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Introducción
La aprobación por las cortes generales de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia1 ha sido recibida en España con la esperanza de contribuir a crear un marco adecuado para la protección, la asistencia y la recuperación de los niños, niñas y adolescentes frente a la violencia. La nueva ley introduce de una serie de reformas en distintos cuerpos legales, entre los cuales el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal (en adelante CP) y la Ley orgánica General Penitenciaria, destinadas todas ellas a garantizar la defensa de los derechos de los menores y su protección ante las más diversas formas de abuso y violencia.
Uno de los aspectos relevantes sobre los que incide la nueva ley es la modificación del régimen de prescripción de delitos que se perpetran contra víctimas menores de edad. Ciertamente, el reconocimiento de una especial necesidad de tutela de los menores en cuanto al régimen de prescripción del delito no ha sido aprovechada para diseñar un sistema que resuelva el funcionamiento de esta institución en todos los supuestos que impliquen a menores, esto es, tanto en su condición de víctimas como de autores de delitos.2 La reforma operada en el año 2021 restringe la especialidad normativa a los supuestos de delitos con víctimas menores de edad. En lo que a estos respecta, la nueva regulación del régimen prescriptivo presenta un notable interés, y ello no solamente porque supone una ampliación notable respecto de la previsión anterior, que ya establecía un sistema específico para los delitos con víctimas menores, sino porque la regulación finalmente aprobada introduce un sistema de doble vía. Se mantiene así para algunos delitos el criterio de la mayoría de edad de la víctima como dies a quo para el inicio del cómputo de la prescripción -sistema vigente desde la reforma penal de 19993- mientras que para otras infracciones el inicio del cómputo se difiere al momento en que la víctima alcanza la edad de treinta y cinco años.
El objetivo de este trabajo es precisamente analizar el alcance de la reforma operada en España en relación con el régimen de prescripción de los delitos con víctimas menores de edad. Para ello el trabajo se estructura en cinco apartados primordiales. En el primero de ellos se propone un retorno al fundamento del instituto de la prescripción del delito, como punto de partida para el posterior análisis de la reforma recientemente operada. En el segundo apartado se revisan los antecedentes de la regulación española en materia de prescripción de delitos con víctimas menores de edad y se apunta a los diversos factores que han influido en la modificación legal. A continuación, se describe el actual panorama en el derecho comparado, acudiendo a la regulación que en esta materia se ha adoptado en países de nuestro entorno siguiendo el dictado de instrumentos supranacionales. En cuarto lugar, se examina el contenido de la reforma introducida en el art. 132.1 del CP, tomando para ello en consideración el bien jurídico protegido en cada uno de los delitos. Finalmente, y antes de unas breves conclusiones, se ofrece una valoración crítica del contenido de la reforma, advirtiendo del riesgo de erigir el sistema de prescripción en un fin en sí mismo, y se apuntan también algunos aspectos a los que debería dirigirse la atención en futuras investigaciones, como complemento necesario, o incluso como alternativa, a la extensión de los plazos de prescripción del delito.
2. El necesario retorno al fundamento de la prescripción del delito
El análisis de la reforma operada recientemente en el CP en materia de prescripción de delitos con víctimas menores de edad requiere, en primer lugar, de un retorno al estudio de la naturaleza y el fundamento de esta institución. La naturaleza finita del ser humano se proyecta también en el ámbito jurídico, donde las acciones con las que los individuos reclaman o realizan sus expectativas se someten a la finitud temporal.4 En el derecho penal la prescripción del delito determina la extinción de la responsabilidad penal y constituye la manifestación del efecto que el paso del tiempo tiene sobre el significado social y jurídico que un hecho merece en un determinado momento y que no puede mantenerse perennemente con la misma intensidad.5 El instituto prescriptivo conjuga tanto el interés en el despliegue y mantenimiento del ius puniendi estatal frente a la vulneración de bienes jurídicos como, por otro lado, la necesaria contención de la intervención punitiva cuando, por el transcurso del tiempo, la realización de los fines de prevención especial y general no resultan alcanzables y exceden de lo que pueda esperarse del Derecho penal en un Estado social y democrático de derecho.
En el Derecho penal español, la prescripción del delito constituye, a tenor de lo previsto en el art. 130.6 CP, una de las causas que determinan la extinción de la responsabilidad criminal6 y se alcanza por el transcurso de un determinado plazo7 a partir del momento en que se comete la infracción punible.8
Las tensiones a las que da lugar el complejo entramado de intereses que conviven en el instituto prescriptivo son fácilmente perceptibles y en determinados sectores la prescripción del delito se presenta como manifestación de flaqueza del Estado en la persecución de infracciones valoradas como graves, criticándose que pueda ser empleada como herramienta en favor de la impunidad de delitos que suscitan un intenso rechazo social, como los vinculados a la criminalidad de guante blanco, la corrupción y los abusos a menores de edad. En efecto, en estos últimos años, en paralelo al discurso jurídico y garantista que inspira el instituto prescriptivo ha surgido un importante debate en torno a su propia existencia.9 Por todo ello, a los efectos de analizar y valorar una reforma legal que participa, en parte, de dicho discurso, deviene especialmente importante sentar las bases respecto de la naturaleza jurídica y el fundamento de la prescripción.
2.1. Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción del delito
La controversia acerca de la naturaleza jurídica del instituto prescriptivo parece estar condicionada por la propia evolución histórica de la prescripción penal en España, lo que ha llevado a reconocerle una doble dimensión sustantiva y procesal.10 Desde una posición procesalista, la prescripción se configura como un impedimento procesal a la acción persecutoria y su concurrencia debe ser alegada por, al menos, una de las partes para que el órgano judicial proceda a valorarla, excluyéndose su apreciación en caso de alegación extemporánea.11 Desde esta perspectiva se discute la posibilidad de admitir la aplicación retroactiva de las normas que regulan los plazos y condiciones de prescripción,12 en particular cuando, antes del vencimiento de un plazo prescriptivo, entra en vigor una nueva regulación que determina la extensión de tales plazos.13
Por el contrario, la configuración de la prescripción del delito como institución de naturaleza sustantiva implica la exclusión de la propia responsabilidad penal y no solamente la de la acción persecutoria. Esta tesis, dominante en la actual doctrina y jurisprudencia española, reconoce la posibilidad de apreciar la prescripción del delito en cualquier instancia del proceso, incluso sin haberse insertado la solicitud en el cauce procesal adecuado.14 Sin embargo, ello comporta el veto a la aplicación retroactiva de las reformas legales que incrementen los plazos prescriptivos y que resulten perjudiciales para el reo, por resultar contraria al principio de legalidad penal y a la exigencia de lex previa.15
2.2. Fundamento de la prescripción del delito
La resolución de los conflictos que surjan en la aplicación del régimen de prescripción y, en particular, el planteamiento respecto de una posible extensión de los plazos prescriptivos para algunos delitos exige acudir al fundamento de la institución, a los principios y los fines que la definen. En este sentido, desde postulados procesalistas, el fundamento del instituto radica en la dificultad para garantizar un proceso justo en el que, sin errores, logre desvirtuarse la presunción de inocencia una vez ha transcurrido un lapso temporal extenso desde la perpetración del delito. El proceso penal deja de ser, en este contexto, el cauce adecuado para demostrar la responsabilidad del presunto autor y para resolver el conflicto social y personal que en su día aquel generara. La desaparición de evidencias, la destrucción de pruebas y la fragilidad de la memoria se agravan cuanto mayor es la distancia temporal entre el hecho delictivo y el momento de su persecución, y con ello aumenta el riesgo de un error judicial, de dictar una sentencia injusta y de castigar a un inocente.16 La prescripción se configura como mecanismo destinado a proteger las garantías del proceso y el derecho a la defensa.
La coherencia de los argumentos esgrimidos no impide apuntar que tales dificultades probatorias pueden aparecer también al margen del transcurso del tiempo.17 Y así, tan posible es que la obtención de prueba resulte compleja a pesar de la proximidad temporal del delito, como que, precisamente, el paso del tiempo abra la puerta al descubrimiento del delito y de sus autores, en particular, frente a conductas que en su momento no pudieron ser reportadas por las víctimas ni detectadas por otros sujetos. Además, atendiendo a las reglas procesales vigentes, la falta de prueba y la consecuente imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia ya conducirían a una resolución absolutoria, sin que para ello fuera menester la prescripción.18
Desde postulados sustantivos, el fundamento de la prescripción y la consecuente extinción de la responsabilidad penal del individuo radica en la innecesaria aplicación de la pena por el transcurso de un lapso temporal determinado. Ello equivale a reconocer que, en ocasiones, los fines de prevención general y especial ya no están al alcance del sistema penal y que la pena no está en condiciones de cumplir correctamente la función que tiene asignada.19 La extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo constituye una decisión de carácter político-criminal que atiende a la imposibilidad de realizar los fines preventivos que se atribuyen al Derecho penal en un Estado social y democrático de derecho.20 En efecto, la pena puede percibirse como innecesaria e, incluso, como injusta cuando, transcurrido un lapso temporal importante desde que el sujeto cometiera el delito, el episodio delictivo ha quedado atrás en el tiempo, han cambiado radicalmente las circunstancias personales o ambientales que en su momento determinaron su perpetración, y la aplicación de una pena en el presente puede no tener más efectos preventivo-especiales, en términos disuasorios o resocializadores, que los que ya ha obrado el propio paso del tiempo, los cambios vitales experimentados por el individuo o incluso la intervención resocializadora resultante, eventualmente, de otros procesos penales.
Cierto es que anclar la prescripción del delito y la extinción de la responsabilidad penal en argumentos preventivo-especiales podría conducir a someter la prescripción a un doble rasero: el del plazo temporal transcurrido y, de forma complementaria, el de la evaluación de la trayectoria criminal del sujeto con posterioridad a los hechos a enjuiciar.21 Sin embargo, ello permitiría algo tan interesante como dotar a la prescripción de una efectiva pátina preventivo especial, que permitiría, en el mejor de los casos, configurar el instituto como un incentivo para el abandono de la actividad delictiva y, desde una perspectiva menos ambiciosa, someter la exigencia de responsabilidad penal a criterios de necesidad de pena en términos de prevención especial negativa, reservando la aplicación de aquella a los supuestos en los que se valorara su aplicación como necesaria para interrumpir la actividad delictiva del sujeto, en especial, en el caso de sujetos reincidentes. Con todo, puede oponerse a este argumento una posible vulneración del principio de culpabilidad, puesto que no atiende estrictamente al hecho delictivo cometido sino a la conducta posterior del sujeto. Además, puede entrar en conflicto con la garantía de seguridad jurídica, por cuanto la extinción de responsabilidad quedaría sujeta a una valoración compleja y no exenta de riesgos acerca del grado de reinserción social del individuo. Probablemente, una fórmula menos traumática pudiera ser la de admitir la aplicación de una atenuación de la pena, en la modalidad de la cuasi prescripción del delito, tomando en consideración tanto el plazo de tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos -sin que se hubiera alcanzado el plazo legalmente fijado para observar la prescripción- como la falta de necesidad de pena a efectos preventivo especiales, dada la constatación de resocialización del sujeto, y todo ello con el fin de evitar que la aplicación de la pena sea una pura manifestación retributiva.22
También la perspectiva preventivo general permite apuntar al exceso de pretender mantener la eficacia preventiva de la pena sobre la colectividad en términos disuasorios y ejemplarizantes tras el transcurso de un dilatado periodo de tiempo desde la comisión de los hechos.23 La actual configuración del instituto prescriptivo en el CP toma en consideración esta cuestión al estratificar gradualmente los plazos en atención a la gravedad del delito y al prever un reducidísimo elenco de delitos que, por su carácter excepcionalmente grave, se consideran imprescriptibles24. El mismo criterio inspira la previsión de plazos prescriptivos más cortos para los delitos menos graves y leves25. Esta configuración parte de la idea que el tiempo necesario para que la colectividad y el propio individuo perciban el delito como un hecho perteneciente al pasado será mayor cuanto más grave sea el delito.26
En definitiva, lejos de considerar la prescripción como una flaqueza del Estado en su deber de persecución de los delitos, debe reconocerse la función que desarrolla como importante limitación del ius puniendi con el fin de evitar la aplicación de penas que no responden a los fines del Derecho Penal y que no pueden desarrollar los fines de prevención - especial o general- de nuevos delitos.
3. Antecedentes y factores que confluyen en la reforma de la prescripción penal en delitos con víctimas menores de edad
La modificación legal en materia de prescripción de delitos con víctimas menores de edad se introduce mediante la LO 8/2021 tras más de veinte años de vigencia de la anterior regulación. En efecto, la LO 11/1999, de 30 de abril, destinada a revisar los tipos penales garantes de la libertad sexual de los menores, modificó el contenido del art.132.1 del CP mediante la introducción de un sistema de suspensión del plazo de prescripción hasta que la víctima alcanzara la mayoría de edad. Este sistema regía en los supuestos de comisión de un delito de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad. Posteriormente, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, modificó nuevamente el precepto con la finalidad de incluir, junto a los delitos inicialmente previstos, los relativos al derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.27 El precepto establecía asimismo que si la víctima fallecía antes de alcanzar la mayoría de edad el cómputo del plazo debería fijarse a partir de la fecha del fallecimiento. En definitiva, la suspensión o el diferimiento del dies a quo hasta los dieciocho años del sujeto pasivo en conjunción con los plazos legalmente previstos para cada uno de los delitos comportaba la prescripción del delito cuando la víctima alcanzaba la edad de veintitrés años,28 veintiocho años,29 treinta y tres años30 o treinta y ocho años31 según el delito sufrido. Los nuevos plazos prescriptivos superaban notablemente los que hubieran resultado de aplicar sin más el criterio general del art. 131 del CP.
En este contexto nos preguntamos qué factores han influido en la consecución de la reciente reforma penal en España. Probablemente sean diversos los elementos que han confluido, y entre ellos cabe reconocer la presión mediática, los avances en el conocimiento científico, y también la influencia de los movimientos sociales que han contribuido a una toma de conciencia sobre los efectos de la victimización y, en particular, de la victimización sexual.
Así, en primer lugar, debe reconocerse la influencia del foco mediático sobre episodios de victimización de menores y, en especial, sobre el desenmascaramiento de los abusos sexuales perpetrados y silenciados, no solamente en el entorno familiar, sino también en el seno de entidades educativas, religiosas y culturales que han afectado a un elevado número de víctimas.32 La prescripción de algunos de los abusos, dado el tiempo transcurrido desde su perpetración, imposibilitó que los tribunales entraran en el fondo del asunto y llegaran a construir un relato de los hechos que permitiera la exigencia de responsabilidad a sus autores. La presentación mediática de la prescripción como un subterfugio para el presunto autor de los abusos contrastaba con el veto implacable a la víctima, a quien se frustraba la posibilidad de ser reconocida como tal por parte de un órgano judicial.
En segundo lugar, destaca la recepción en el plano social y político de las aportaciones de la investigación criminológica y victimológica que han permitido un conocimiento más profundo sobre la realidad de la victimización de menores, y sobre la elevada cifra negra que acompaña la delincuencia sexual y los malos tratos y abusos que afectan a menores de edad. Se trata de delitos cometidos, frecuentemente, en entornos opacos, sin más testigos que el agresor y la víctima y en una relación de abuso de poder que dificulta que lleguen a ser conocidos por el sistema de justicia penal. La publicación de estudios académicos que exploran los factores inhibidores de la revelación de los abusos sufridos durante la infancia y la consecuente dificultad para denunciarlos ha acrecentado la sensibilidad hacia las especiales necesidades de tutela de los menores.33 A título de ejemplo, Zubieta Méndez y Montiel detectaron que los menores no revelan la victimización sexual sufrida durante meses e incluso años y que se enfrentan para ello a multitud de obstáculos34. En lo que respecta a los motivos que llevan a las víctimas a no revelar el abuso sufrido, destaca el estudio emprendido por Tamarit, Abad y Hernández35 quienes apuntan a la existencia de una relación familiar o de proximidad entre víctima y abusador, el sentimiento de culpa o vergüenza, el miedo a ser juzgado o culpabilizado, el temor al ostracismo familiar e, incluso, a que el propio entorno familiar niegue el abuso. Estos estudios subrayan que el menor se halla frente a dificultades más severas, incluso, que las que afectan a adultos victimizados para tomar conciencia del abuso sufrido y lograr revelarlo y denunciarlo ante al sistema de justicia penal, lo que puede conducir a que, en el momento en que finalmente logran dar este paso, los hechos ya hayan prescrito.36 Asimismo, las aportaciones de la investigación criminológica y victimológica reportan, no solamente las mayores dificultades para revelar la victimización, sino también el mayor impacto de la victimización secundaria, dada la vulnerabilidad del menor frente a un proceso judicial que, pese a los avances, y algunos de ellos en proceso de implementación en España merced a la aprobación de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima37 y la LO 8/2021, resulta todavía excesivamente áspero para los menores.
En tercer lugar, debe aludirse a la proliferación de movimientos sociales que han contribuido a concienciar sobre el impacto del abuso y la violencia sobre la víctima, en especial, la violencia sexual. La convulsión social derivada de episodios de violaciones grupales y su posterior tratamiento a nivel jurisprudencial,38 la proyección del movimiento feminista, así como la de algunas de sus manifestaciones más conocidas como la que encarna el movimiento internacional Me Too, han conducido a sensibilizar sobre la diversidad de situaciones en que la victimización se ve propiciada y amparada por contextos y estructuras de abuso de poder que blanquean la victimización, algo especialmente relevante en los abusos sexuales a menores.
En este nuevo contexto social y político pueden considerarse coherentes las peticiones para la extensión de los plazos de prescripción por la vía de suspender el dies a quo hasta una edad vital más cercana a la que los estudios revelan como próxima a la madurez necesaria para afrontar los avatares de la denuncia y el proceso penal y que, por lo general, supera con creces la mayoría de edad civil. Los argumentos en favor de esta opción pueden fundamentarse tanto en el desconocimiento por parte del sistema penal del delito perpetrado contra un menor, como, por otro lado, en argumentos de carácter victimológico favorables a respetar las circunstancias y los tiempos de la víctima. Así, cuando la conducta abusiva es conocida únicamente por el autor y la víctima, y esta última no la revela a personas de su entorno próximo que puedan poner los hechos en conocimiento de la autoridad, el delito no puede ser perseguido en el marco del sistema de justicia penal. En este caso, la postergación del dies a quo constituye una fórmula orientada a que el transcurso del tiempo posibilite la detección del abuso y la persecución del autor,39 Con todo, parece más coherente fundamentar la decisión de extender el tiempo para la prescripción de delitos con víctimas menores de edad en argumentos de carácter estrictamente victimológico, orientados a cohonestar los especiales tiempos en el proceso de toma de conciencia de la víctima respecto de su propia victimización. Esta operación resulta especialmente compleja cuando el abuso o el maltrato se han infligido en el ámbito intrafamiliar o por personas del entorno próximo del menor. Desde esta perspectiva, la prescripción del delito se pospone hasta que la víctima dispone de la madurez suficiente para identificar, comprender y verbalizar lo ocurrido y para participar, de forma consciente y en pleno ejercicio de sus derechos, en el proceso penal.
4. Previsiones en el Derecho internacional y comparado
Además de los factores reseñados en el anterior apartado, uno de los elementos que sin duda han influido de forma inexorable en el cambio normativo implementado en el ordenamiento penal español en materia de prescripción de delitos con víctimas menores de edad es la tendencia detectable en el derecho comparado. En efecto, no estamos frente a una singularidad de la regulación española, sino que se trata de una medida que, como a continuación se expondrá, se observa también en el panorama internacional y comparado.
A nivel europeo son diversos los instrumentos jurídicos que, desde hace más de una década, han abogado por extender los plazos de prescripción para delitos con víctimas menores de edad. En el año 2007, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual40 estableció en su art. 33 que los Estados parte deberían adoptar medidas legislativas para que “el plazo de prescripción para iniciar actuaciones judiciales (…) tenga la duración suficiente para permitir el inicio efectivo de dichas actuaciones después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad y sea proporcional a la gravedad del delito de que se trate”. La remisión del dies a quo a la mayoría de edad de la víctima debería aplicarse a los delitos de abuso sexual (art. 18) así como al elenco de delitos vinculados con la captación de menores para su explotación en el ámbito de la prostitución o de la pornografía.41 En todo caso, el Convenio de Lanzarote no fijaba cuál debería ser el plazo de prescripción adecuado para cada delito, remitiendo al criterio de proporcionalidad con la gravedad del delito de que se trate.
En el año 2011 el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul),42 incluyó en el art. 58 una previsión específica en materia de prescripción en la que instaba adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que el plazo de prescripción tenga una duración suficiente y proporcional a la gravedad del delito y permita la tramitación eficaz del procedimiento después que la víctima haya adquirido la mayoría de edad. La medida debía adoptarse en relación con los delitos de violencia sexual, incluida la violación (art. 36), los matrimonios forzosos (art. 37), las mutilaciones genitales (art. 38) y el aborto y la esterilización forzosos (art. 39). El Convenio especifica también que el plazo de prescripción no puede extinguirse antes de que la víctima alcance la mayoría de edad y que, tras este momento, la víctima debe disponer de un “plazo suficiente y proporcional a la gravedad del delito”. A diferencia del Convenio de Lanzarote, focalizado en delitos de naturaleza sexual, el firmado en Estambul, cuatro años más tarde, dada su especial orientación a la protección de víctimas de violencia por razón de género, incluye también el matrimonio forzado, la mutilación genital, el aborto y la esterilización forzada.
El mismo año 2011, la Unión Europea dictaba la Directiva 2011/93/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil43. En su art. 15.2 instaba a los Estados a adoptar las medidas necesarias para enjuiciar las infracciones durante un período de tiempo suficiente después de que la víctima alcance la mayoría de edad, fijando plazos de prescripción que estén en consonancia con la gravedad de las infracciones44. En concreto, las infracciones a las que se dirige la adopción de esta medida son los abusos sexuales, la explotación sexual y la prostitución, así como la producción de pornografía infantil.
La influencia que han ejercido todos estos instrumentos internacionales en la legislación penal interna de los Estados ha sido relevante. En este sentido, una revisión de las disposiciones que en materia prescriptiva se contienen en los ordenamientos penales de algunos países europeos, como Italia, Alemania, Francia y Portugal, permite constatar como en todos ellos se han aprobado recientemente nuevas disposiciones orientadas a dar cumplimiento al contenido de los Convenios internacionales suscritos y a excepcionar la regla general del cómputo prescriptivo en supuestos de victimización de menores. Sin embargo, mientras la mayor parte de estos ordenamientos remiten el dies a quo a la mayoría de edad de la víctima, otros han optado por extender el inicio del cómputo difiriéndolo a los treinta años de la víctima o reconociendo, incluso, la imprescriptibilidad de tales conductas delictivas.
En el primer grupo de ordenamientos, esto es, aquellos que identifican el inicio del plazo de prescripción con el acceso a la mayoría de edad de la víctima, se ubican, entre otros, Italia, Francia y Portugal. En el caso de Italia la aprobación en el año 2017 de la reforma Orlando, mediante Legge 103/2017,45 introdujo algunos cambios relevantes en la regulación de la prescripción del delito (arts. 157 y ss. del Código penal italiano).46 La reforma afectó a los delitos de malos tratos, trata de personas, abuso sexual, violencia sexual y prostitución de menores, para los que se estableció que, en caso de ser la víctima menor de edad, el inicio del plazo de prescripción debería suspenderse hasta el momento en que aquella alcanzara la mayoría de edad. La combinación de la decisión relativa a diferir el dies a quo a la mayoría de edad de la víctima, unida a la previsión de plazos de prescripción extensos, que pueden alcanzar los veinte años para determinados delitos sexuales, e incluso los cuarenta años en supuestos de sumisión de la víctima a esclavitud, conduce a plazos prescriptivos muy dilatados en el ordenamiento penal italiano.47 Además, en Italia se consideran imprescriptibles los delitos conminados con prisión perpetua, lo que afecta, entre otros, a los delitos de asesinato vinculados a la violencia familiar o sexual, así como el secuestro con resultado de muerte de un menor de edad.48
En lo que atañe a la regulación de la prescripción del delito en Francia es preciso hacer referencia a dos cambios normativos recientes. En primer lugar, la Loi nº 2017-242, de 27 de febrero,49 que incrementó de forma sustancial los plazos de prescripción previstos en la regulación penal e introdujo un régimen específico para delitos que afectan a menores50. Se estableció así que el dies a quo se difería al momento en el que el menor alcanzara la mayoría de edad.51 Además, se operó una modificación relevante en los plazos de prescripción, concretándose en veinte años para los crímenes, seis para los delitos y un año para las contravenciones, lo que vino a suponer el doble del plazo respecto de lo previsto en la regulación anterior.52 En segundo lugar, la Loi nº2021-478, de 21 de abril, para la protección de menores víctimas de crímenes y delitos sexuales y del incesto, aprobada en Francia tras un intenso y polémico debate.53 Lo relevante a efectos de este trabajo es que, con las reformas de 2017 y de 2021, los plazos generales se excepcionan para determinados delitos con víctimas menores de edad, de modo que se extiende hasta treinta años para los crímenes de homicidio o asesinato, tortura o actos de barbarie, violación, trata de seres y proxenetismo cuando las víctimas sean menores de quince años. Para las infracciones que no alcancen la categoría de crímenes, los plazos de prescripción se extienden hasta veinte años cuando consistan en delitos de agresión y abuso sexual a un menor de 15 años (incluyendo las situaciones de incesto) y en el caso de lesiones físicas y psíquicas graves a un menor de quince años.54 El plazo de prescripción se fija en diez años cuando el menor víctima tuviera más de quince años, así como para los delitos de pornografía.55
En Portugal la prescripción del delito se regula entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal (arts. 118 y ss. del CP), estableciéndose que cuando la víctima del delito sea menor de edad el procedimiento no se extinga por efecto de la prescripción antes de que aquella alcance los veintitrés años. Esta previsión rige para los crímenes contra la libertad y la autodeterminación sexual de menores, así como para el delito de mutilación genital femenina (art. 118.5 del CP). La regulación fue modificada por ley nº83/2015 de 5 de agosto, por la que se incriminó el delito de mutilación genital, el de acoso o stalking y el matrimonio forzado y se modificaron algunos tipos contra la libertad sexual en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio de Estambul de 2011. A resultas de esta reforma legal, y con la previsión de que los delitos sexuales con víctima menor de edad no prescriban antes de que la víctima alcance los 23 años, se reconoce a esta una extensión de cinco años tras alcanzar la mayoría de edad para denunciar e iniciar un proceso penal. La extensión del plazo prescriptivo prevista en Portugal es claramente la más restrictiva de cuantas se han observado en este repaso de derecho comparado, pues no alcanza periodos tan extensos como los observados en Italia o en Francia, y además resulta de aplicación a un elenco mucho más restringido de infracciones. Sin embargo, constituye también una muestra de la tendencia generalizada a diferir el inicio del cómputo prescriptivo en los delitos cometidos contra víctimas menores de edad.
Por otro lado, mención especial merecen algunos ordenamientos que, como se apuntaba anteriormente, han optado por extender todavía más el inicio del cómputo prescriptivo, difiriéndolo al momento en que la víctima cumple los treinta años o, incluso, reconociendo la imprescriptibilidad de las conductas delictivas.
En efecto, en Alemania, tras la reforma legal de 21 de enero de 2015, los arts. §78 y ss. del StGB difieren el dies a quo al momento en que la víctima alcanza la edad de treinta años. Entre el catálogo de infracciones que se someten a esta regulación se contemplan el abuso sexual contra menores de edad o contra personas que se hallan internadas en una institución cuando se constate abuso de superioridad por parte de funcionarios o supervisores (§174 a 174c); el abuso sexual a menores (§176 a 179 y §180.3), el abuso sexual de jóvenes (§182), el maltrato a un menor sujeto a protección (§225), la mutilación genital (§226a) y el matrimonio forzado (§237). La reforma prevé la aplicación retroactiva a delitos cometidos antes de su entrada en vigor siempre que no hubieran ya prescrito de acuerdo con la anterior regulación.56
El diferimiento del dies a quo hasta la plena madurez de la víctima supone la consecución de un hito tras diversas reformas que ampliaron progresivamente el inicio del cómputo desde los dieciocho, a los veintiún años57 y hasta los actuales treinta. La reforma se justificó en la necesidad de ofrecer una especial protección en situaciones en las que la persecución del delito pudiera verse obstaculizada por una relación personal de proximidad o de dependencia respecto del autor de los abusos.58 Sin embargo, la doctrina ha criticado la reforma por considerarla excesiva, superando las exigencias europeas, y sin que su aplicación quede restringida a supuestos de dependencia entre autor y víctima.59
Finalmente, esta revisión de derecho comparado no puede obviar la referencia a los Estados que, fuera de la Europa continental, han adoptado un modelo diverso, que excluye la definición de plazos prescriptivos para algunos delitos graves y para los que afectan a menores de edad. En este sentido, destaca la previsión del Reino Unido donde funciona un régimen de imprescriptibilidad para los delitos graves (indictable y either way offences) de cuyo enjuiciamiento se encargan los Crown Courts y, en ocasiones también los Magistrates Courts. Entre estos delitos se hallan los de homicidio, los de agresión y abuso sexual y los que atentan contra la libertad. Solamente los delitos leves (summary offences) tienen previsto un límite temporal de seis meses desde la comisión de la infracción.60 Para cualquier otro delito no existe limitación temporal ni para la persecución ni para la ejecución de la pena. No obstante, la posibilidad de que se emprendan acciones en casos muy antiguos ha llevado a la elaboración de las Guidance for Crown prosecutors con las que pretende orientarse al juez sobre algunos factores a considerar en el momento de valorar la viabilidad del proceso.61
Un paso más allá se observa en aquellos ordenamientos que han optado por declarar de forma expresa la imprescriptibilidad de los delitos contra la libertad sexual en víctimas menores de edad, como el suizo, el holandés o el húngaro.62 Esta fue también la opción emprendida mediante la reforma al CP de Chile en el año 2019 cuando, mediante la Ley 21160 de 18 de julio, se declararon imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores de edad. La introducción del art. 94 bis vino a declarar la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de los delitos de violación cometida con ocasión de un secuestro, sustracción de menor de edad, torturas o tratos degradantes cometidos por funcionario, así como también la trata de seres humanos para explotación sexual y la violación cometida con motivo y ocasión de un delito de robo.63
En síntesis, y a pesar de las limitaciones de una muestra no exhaustiva de países, el estudio evidencia la tendencia a nivel de Derecho comparado a extender los plazos prescriptivos en delitos con víctimas menores de edad y la influencia en este cometido de los dictados de Convenios internacionales y Directivas europeas. A la vez el estudio permite constatar cierta falta de homogeneidad y una disparidad de criterios entre los Estados respecto de la edad en la que debería fijarse el dies a quo en esta tipología de delitos.
5. Análisis de la reforma del régimen de prescripción de delitos con víctima menores de edad operada en España mediante la LO 8/2021
La Ley orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, aprobada el 4 de junio de 2021, contempla un amplio arsenal de medidas de protección, detección precoz, asistencia, recuperación y evitación de la victimización secundaria destinadas a tutelar de forma más efectiva a los niños, niñas y adolescentes que sufren situaciones de abuso y violencia. En el ámbito penal destaca, a los efectos de este trabajo, la modificación del régimen de prescripción de delitos con víctimas menores de edad. La propia exposición de motivos de la ley indica que la modificación legal se endereza a evitar “la existencia de espacios de impunidad en delitos que estadísticamente se han probado de lenta asimilación en las víctimas en el plano psicológico y, muchas veces, de tardía detección”.64
La principal novedad de la nueva regulación es la introducción de dos parámetros distintos para la fijación del inicio del plazo prescriptivo en delitos con víctima menor de edad. Así, por un lado, se incorpora un tercer párrafo al art. 132 del CP a tenor del cual los términos de prescripción se computarán desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años -y no desde que alcance la mayoría de edad- cuando la victimización derive de un delito de tentativa de homicidio, de lesiones agravadas (arts. 149 y 150 del CP), de maltrato habitual (173.2 del CP), de delitos contra la libertad, contra la libertad e indemnidad sexual y en el delito de la trata de seres humanos. Por el contrario, se mantiene el criterio de la mayoría de edad para el inicio del cómputo de la prescripción cuando el delito consiste en un aborto no consentido, lesiones, delito contra la libertad, delito de tortura y contra la integridad moral, contra la intimidad, contra el derecho a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio, así como en los delitos contra las relaciones familiares. Asimismo, se prevé que el fallecimiento de la víctima determine el inicio del cómputo prescriptivo a partir de la fecha de fallecimiento.
El doble rasero introducido en la nueva regulación del régimen de prescripción de delitos con víctimas menores de edad se orienta a ofrecer una mayor protección a las víctimas que lo fueran por alguno de los delitos seleccionados. Sin embargo, dista de quedar claro el criterio adoptado por el legislador español en la adscripción de los delitos a uno u otro nivel de protección, sin que responda claramente a la naturaleza del bien jurídico protegido, a la gravedad de la conducta, o, desde una perspectiva victimológica, a la mayor dificultad para revelar y perseguir las conductas. La técnica empleada por el legislador español, con un perfil muy casuístico y que supera incluso las recomendaciones internacionales, puede generar con facilidad lagunas y excesos, de los que se dará cuenta a continuación a partir de la revisión de la ubicación de los delitos en uno y otro régimen prescriptivo partiendo para ello del bien jurídico protegido.
a) Delitos contra la libertad sexual
La ubicación de los delitos contra la libertad sexual en el umbral prescriptivo más extenso supone la plasmación del principal motor de reivindicación en estos últimos años.65 Asimismo, tanto la normativa internacional reciente como las reformas operadas en países próximos se han focalizado, como hemos visto, en los delitos de abusos sexuales a menores de edad. No en vano, las peticiones de extensión de los plazos de prescripción emergen de la reivindicación de víctimas de delitos sexuales y, en particular, aquellas que lo fueron por abusos cometidos durante la infancia, que fueron neutralizados, escondidos o reprimidos durante años a causa del poder que ejercían sobre ellas los propios abusadores (frecuentemente familiares o individuos en contextos institucionalizados) o del temor a no ser creídas.66 Por lo tanto, desde esta perspectiva, la propuesta de extensión de los plazos de prescripción merece, de entrada, una valoración positiva por cuanto puede facilitar la persecución de estos delitos.
Sin embargo, no puede merecer la misma valoración el hecho que el legislador efectúe una remisión in totum a los delitos contra la libertad sexual, sin discriminar en este ámbito conductas de gravedad muy diversa, con un impacto también diverso sobre la víctima. Someter a plazos prescriptivos tan extensos la conducta del sujeto que comete un delito de exhibicionismo o de provocación sexual (arts. 185 y 186 del CP) o la del sujeto que posee para su propio uso o que accede a pornografía infantil (189.4 del CP), conductas todas ellas sancionadas con penas que alcanzan como máximo un año de prisión, parece desmesurado y poco acorde con los fines reconocidos al Derecho penal y con el propio fundamento de la prescripción del delito, por lo que, deberían haber quedado al margen de la regulación. En este sentido hubiera resultado interesante incluir, por parte del legislador, un factor de corrección que restringiera la aplicación de este régimen a delitos de cierta gravedad, conminados con un mínimo de pena máxima.
b) Delitos de lesiones
En cuanto a los atentados contra la salud física y psíquica, sorprende su previsión en las dos franjas de suspensión del dies a quo, lo que permite diferir este momento a los dieciocho o a los treinta y cinco años de la víctima, según que las lesiones causadas se subsuman, bien en tipo básico de lesiones (art. 147 CP) o en el tipo agravado del art. 148 del CP,67 o bien, por el contrario, que las lesiones hubieran ocasionado un resultado lesivo de tal gravedad que debieran ser calificadas por la vía de los arts. 149 o 150 del CP, lo que implicaría diferir el dies a quo a los treinta y cinco años de la víctima.
En este caso, el legislador se acoge al criterio de la gravedad de la conducta para establecer el inicio del plazo prescriptivo. Sin embargo, el modelo adoptado puede comportar problemas de seguridad jurídica, por cuanto únicamente la concreta calificación de la infracción, atendiendo al impacto sobre la salud de la víctima, permitirá desentrañar el tiempo durante el cual la infracción podrá ser perseguida y, en su caso, castigada. A pesar de la ampliación de los plazos, autor y víctima navegan en la inseguridad respecto a la posibilidad de persecución del delito, pues ello dependerá de la concreta calificación judicial de la lesión sufrida a la luz de los informes periciales disponibles. Si bien esta calificación presenta menor complejidad en supuestos graves que implican la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido (art.149 del CP), puede resultar muy complicada cuando requiera valorar enfermedades somáticas o psíquicas derivadas de la victimización. Sin embargo, es precisamente en estos casos cuando la propuesta de extensión del plazo prescriptivo puede tener mayor sentido, atendiendo al hecho que determinadas enfermedades se manifiestan e incluso se agravan con el transcurso del tiempo. Así, por ejemplo, la nueva regulación permite extender la tutela a supuestos de afectación grave a la salud mental derivada de la previa victimización aunque de manifestación tardía. No obstante, que el cómputo del plazo prescriptivo se inicie con la mayoría de edad de la víctima o a partir de sus treinta y cinco años queda a expensas de la valoración que el facultativo efectúe respecto de la gravedad en el menoscabo a la salud física y mental de aquella.
c) Delitos contra la integridad moral
La doble ubicación de un mismo bien jurídico protegido en ambos niveles prescriptivos se observa también en relación con los delitos de torturas y contra la integridad moral, por cuanto los delitos de trato degradante y de tortura siguen el régimen de la mayoría de edad, mientras que para el maltrato habitual (art. 173.2 del CP) el plazo de prescripción no empieza a correr hasta los treinta y cinco años de la víctima. La selección de los delitos que se adscriben al régimen prescriptivo más extenso no responde exactamente a la gravedad de la conducta, dado que el delito de tortura prevé penas más severas que el delito de maltrato habitual. Es más, el delito de maltrato es de los que tiene prevista una pena menos severa de entre el elenco de delitos que difieren el dies a quo a los treinta y cinco años de la víctima. La previsión de una pena de prisión de seis meses a tres años implica que el delito prescriba en cinco años desde el dies a quo (art. 131 CP) y que, atendiendo a la nueva regulación, el plazo prescriptivo alcance hasta los cuarenta años de la víctima. Sin embargo, la modificación puede ser útil a los efectos de enjuiciar, no solamente casos de violencia habitual en el ámbito familiar, sino también, atendiendo a la relación de sujetos pasivos contenida en el art. 173.2 CP, los abusos cometidos sobre menores sometidos a custodia o guarda en centros públicos o privados. Por lo tanto, más allá de la extensión de la perseguibilidad de los malos tratos habituales en el ámbito doméstico y familiar, resulta muy interesante la posibilidad de extender el plazo para el enjuiciamiento de posibles abusos y malos tratos cometidos en un marco institucionalizado, como centros de acogida, centros de cumplimiento de medidas penales, centros para menores extranjeros, centros para menores con discapacidad u otros, en línea con lo que se ha observado en la regulación alemana.
Merece, de entrada, una valoración también positiva la inclusión en este tercio de los casos de trata de seres humanos, dada la situación de especial vulnerabilidad en la que se hallan los menores sometidos a un proceso de trata y posterior explotación. Igualmente, cabe poner en valor que la previsión no se haya limitado a la trata para explotación sexual, sino que se reconozca la vulnerabilidad de las víctimas destinadas a otras formas de explotación como los trabajos forzados, la mendicidad, la realización de actividades delictivas, el tráfico de órganos o la celebración de matrimonios forzados.
d) Delitos contra la libertad
La nueva regulación fija el dies a quo en treinta y cinco años para todos los delitos contra la libertad con víctimas menores, sin que opere distinción alguna por razón de la gravedad de la infracción. Por lo tanto, la extensión del plazo prescriptivo alcanza tanto a delitos graves -detenciones ilegales y secuestros- , como en el extremo contrario, amenazas y coacciones leves que se conminan con pena máxima de un año de prisión y respecto de las que difícilmente pueda argumentarse que deban someterse a plazos prescriptivos tan extensos.68 También en esta ocasión la introducción de un criterio corrector que exigiera un mínimo de pena hubiera evitado el actual dislate.
Mejor valoración merece la incorporación de modalidades específicas de coacciones como son el matrimonio forzado (art. 172bis del CP) o el hostigamiento o stalking (art.172ter del CP), previstas en el Convenio de Estambul, y en que la minoría de edad de la víctima puede suponer un impedimento severo para revelar la situación abusiva. En el caso concreto del matrimonio forzado, y al margen que, en general, la doctrina penal española haya sido crítica con los términos en los que se ha procedido a criminalizar esta práctica,69 lo cierto es que, a la luz del conocimiento criminológico sobre esta realidad, el diferimiento del inicio de la prescripción a los treinta y cinco años de la víctima podría llegar a resultar interesante teniendo en cuenta que las víctimas son frecuentemente jóvenes pertenecientes a comunidades minoritarias para quienes la decisión de denunciar a los padres o familiares que imponen el enlace resulta muy compleja.70
e) Delitos contra las relaciones familiares
Se mantiene para los delitos contra las relaciones familiares la previsión de dies a quo en el momento en que el menor alcance la mayoría de edad. Sin embargo, en este caso cabe plantear si la previsión resulta insuficiente en supuestos que afectan a la propia identidad del menor y a su desarrollo personal, lo que puede suceder en los delitos de suposición de parto y de alteración de la paternidad (art.220 del CP), los de adopción ilegal (art.221 del CP) e incluso los del abandono de menor (art.229 del CP).71
Ejemplo de la enorme dificultad para enjuiciar estos supuestos en un tiempo coherente con las previsiones prescriptivas lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo 2503/2020, de 4 de junio, con la que el alto tribunal concluye el periplo judicial emprendido por una de las víctimas de los casos conocidos como “bebés robados” que se perpetraron durante la dictadura y los primeros años de la transición democrática española. El supuesto pone de relieve la complejidad para la persecución de conductas de las que el propio sujeto pasivo no tiene conocimiento si no es por la revelación de alguna de las personas implicadas en su perpetración.72 Lo relevante del caso es que el acceso a la mayoría de edad de la víctima no hubiera sido tampoco suficiente para posibilitar la denuncia y la persecución penal de los hechos, pues únicamente el conocimiento de aquellos y la autoidentificación como víctima permitirían el inicio del proceso. Por lo tanto, los casos de adopciones ilegales, en los que se genera una afectación a la identidad de la víctima, deberían beneficiarse de la suspensión del dies a quo prevista en el tercer apartado del art.132 CP. Y ello, sin perjuicio que, de lege ferenda, pueda estudiarse la posibilidad de vetar la prescripción del delito cuando la perpetración está oculta para el propio sujeto pasivo, pues en este caso no se trata ni tan siquiera de que la víctima reúna la madurez y la capacidad para desvelar el ilícito e iniciar el procedimiento, sino de la imposibilidad de conocer el delito del que se ha sido víctima.
f) Algunas ausencias
Se echa en falta en el art. 132 CP la previsión de los delitos patrimoniales cometidos por quienes debieran precisamente velar por el patrimonio del menor. Asimismo, resulta incomprensible la omisión en el catálogo del delito de tentativa de asesinato que debería ubicarse en el mismo nivel de protección que la tentativa de homicidio.
6. Valoración político criminal de la reforma
La aprobación de la LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, constituye una apuesta legislativa destinada a revertir una situación en la que se constataban deficiencias importantes en la atención, la comprensión y la adecuada protección de menores víctimas de abusos y violencias. La nueva regulación deviene exponente de un cambio de paradigma que reconoce al menor como verdadero sujeto de derechos y que obliga a la administración a desplegar las medidas orientadas a garantizarlos. Se deberán así priorizar actuaciones destinadas a la prevención y a la mejora en la detección de situaciones de riesgo y resultarán imprescindibles las medidas orientadas a evitar la victimización secundaria, incluyendo el despliegue de unidades especializada para la exploración del menor victimizado, así como la generalización de herramientas jurídicas en el proceso penal, como el recurso a la prueba preconstituida y las medidas para evitar la confrontación entre el abusador y la víctima.
En este contexto, la extensión del plazo de prescripción del delito se orienta a ofrecer, a quienes han sido víctimas de delitos durante la infancia o la adolescencia, la oportunidad de denunciar los hechos en un momento de sus vidas en que han alcanzado la madurez y la capacidad necesaria para recordar y comprender los abusos a los que fueron sometidos y para acceder y participar adecuadamente en el proceso penal. Que diversos instrumentos jurídicos, a nivel europeo y en los ordenamientos penales de países del entorno jurídico próximo, hayan incorporado disposiciones que excepcionan el régimen normal de prescripción del delito para adaptarlo a las particularidades del menor de edad, suspendiendo el inicio del cómputo de la prescripción hasta que aquel alcance, no solamente los dieciocho años, sino incluso un edad más acorde a la que los estudios victimológicos señalan como más alineada con la madurez necesaria para revelar los abusos, permite apreciar la coherencia en la decisión del legislador español.
Sin embargo, la medida dista de poder considerarse perfecta. Por un lado, porque existen algunos desajustes técnicos, que han sido apuntados en el anterior epígrafe, y que pueden crear situaciones de inseguridad jurídica. La regulación española es, como hemos visto, la que prevé un plazo más extenso, en lo que a la concreción del dies a quo respecta, de entre las regulaciones que se han analizado en el contexto europeo y al margen de los Estados que han optado por un régimen de imprescriptibilidad. Sin embargo, el legislador español hubiera debido introducir un factor de corrección, excluyendo delitos de escasa gravedad y limitando el régimen a los delitos que tuvieran prevista una determinada pena máxima. Pero, además, por otro lado, porque la medida constituye una propuesta reactiva, que asume la extensión de los plazos prescriptivos como una solución prioritaria frente a los déficits de efectividad de la justicia penal y como garantía del fin de la impunidad respecto de determinadas infracciones. Sin embargo, se trata de una medida que no supone per se una mayor consideración a las necesidades de asistencia y reparación a la víctima, en particular cuando se trata de personas victimizadas durante su infancia. Todo ello conduce a la necesidad de una reflexión final en la que se apunten propuestas de estudio para mejorar un sistema de atención a la víctima que desborde el recurso prioritario al proceso penal.
Con la nueva regulación, la previsión de plazos de prescripción extensos para delitos graves, unida a un diferimiento del inicio de cómputo hasta el momento en que la víctima alcance la edad de treinta y cinco años, puede comportar el inicio de procesos penales por hechos perpetrados mucho tiempo atrás, en ocasiones, incluso, prácticamente medio siglo antes. Ante este panorama resulta necesario preguntarse, una vez más, qué cabe esperar entonces de la intervención penal y si la pena que eventualmente se imponga tiene alguna posibilidad de desplegar su eficacia preventiva. Las expectativas que pueda generar la intervención penal se confrontan y, en ocasiones se desvanecen, ante la complejidad para recopilar pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia trascurrido un periodo de tiempo tan extenso.73 El riesgo de frustración de expectativas en la víctima no es nimio y se sumaría al propio dolor por la victimización experimentada durante la infancia. Por ello, resulta importante contar con profesionales formados que puedan valorar adecuadamente la situación e informar a la víctima sobre los avatares del procedimiento penal y sobre las posibilidades de reunir las evidencias necesarias para alcanzar una sentencia condenatoria.
Por otro lado, de seguirse y concluirse el procedimiento con una sentencia condenatoria, cabe entonces plantearse la función que vaya a desplegar la pena en ese momento, más allá de la pura punición o de los fines preventivo-generales asociados a la constatación de la impunidad para tales conductas. Probablemente vayan a ser pocos los supuestos en los que, tras un periodo temporal extenso, pueda apelarse todavía a fines preventivo-especiales, en el sentido que la pena incida directamente en la actividad delictiva del sujeto en términos de inocuización y de resocialización. En la mayor parte de casos, la punición de la conducta quedaría vinculada a un modelo de prevención general positiva estrechamente vinculado a objetivos retributivos y orientado a transmitir una imagen implacable del Estado frente a un delincuente que, sea cual sea su situación presente, no merece sino el castigo previsto en la ley.
Frente a este modelo, resulta interesante explorar vías alternativas. La doctrina ha apuntado algunas opciones destinadas a garantizar el reconocimiento de la víctima como tal y posibilitar la articulación de los mecanismos necesarios para dispensarle la protección y asistencia requerida y la compensación por el daño sufrido. En esta línea, por ejemplo, se ha apuntado a la posibilidad de que el juez entre en el fondo de asuntos prescritos, de modo que se consiga el reconocimiento a la víctima y, si bien excluida la aplicación de una pena al autor, pueda fijarse una reparación del daño sin necesidad de recurrir a la vía civil.74
Por otro lado, ante la previsión de periodos prescriptivos extensos, como los actualmente vigentes para delitos con víctimas menores de edad, puede plantearse la introducción de mecanismos destinados a atemperar la pena a aplicar. Esta posibilidad, a la que se ha aludido en el cuerpo del trabajo, pasaría por reconocer una circunstancia atenuante de cuasi prescripción que, dada la actual falta de previsión específica en la ley penal, debería funcionar como atenuante analógica, cuando haya trascurrido un plazo muy extenso desde la perpetración de los hechos y el autor esté resocializado.75
En otro orden de cosas, puede plantearse si la previsión de plazos prescriptivos extensos puede comportar efectos contraproducentes, en el sentido de producir un efecto de traslación de responsabilidad por parte de progenitores, tutores o allegados al menor. Ello se plantearía en el caso que, a pesar de tener conocimiento de los hechos, y obviando que la omisión de denuncia puede ser en si misma constitutiva de un delito, priorizaran evitar la victimización secundaria que para el menor de edad pudiera comportar su participación en el proceso penal, especialmente en el caso de delitos sexuales, e, incluso, trataran de evitar el riesgo que el proceso concluyera con una sentencia absolutoria. Es decir, se podría plantear dejar al albedrío del menor la denuncia de los hechos hasta el momento que este alcanzara una edad y madurez adecuada. Decisiones de este calado podrían acabar revirtiendo en una menor intervención del sistema penal en la investigación y el enjuiciamiento de conductas delictivas, lo que no solamente sería claramente contrario a los dictados de las normas de alcance internacional y, muy en particular, la Directiva europea de 13 de diciembre de 2011, sino que además repercutiría en una disminución de la capacidad preventiva de determinadas conductas, ofreciendo un velo de impunidad para aquellos delincuentes que tuvieran a los menores como objetivo principal de sus delitos. Es de esperar que el nuevo marco social, más sensible a la victimización de menores, y la mejor preparación de los profesionales para la detección de las violencias, eviten situaciones como la apuntada.
Finalmente, es necesario tener presente que, en principio, la nueva regulación en materia de prescripción no permite abrir la puerta a la revisión de casos de víctimas menores que en estos últimos años han salido a la luz pública y que han contribuido al enorme cambio en la percepción social de los abusos76. Tampoco parece que vaya a poder ser aplicable a los abusos y malos tratos perpetrados durante el periodo de confinamiento domiciliario provocado por la situación de pandemia por el virus COVID-19, antes de la entrada en vigor de la nueva ley. El articulado solamente produce efecto sobre los delitos cometidos a partir de la entrada en vigor de la norma, dado que el principio de legalidad prohíbe su aplicación retroactiva y contra reo a hechos anteriores. Ciertamente desde postulados procesalistas se alentaría a analizar la posibilidad de acudir a una interpretación intermedia del régimen de retroactividad que facilitara la aplicación de la nueva regulación a delitos que, si bien cometidos antes de la reforma de 2021, no estuvieran todavía prescritos atendiendo la anterior regulación, en términos similares a lo previsto en la reforma alemana de 201577. Sin embargo, la concepción sustantiva y especialmente garantista de la prescripción penal en España obliga a reconocer la prohibición constitucional de la aplicación retroactiva de normas penales desfavorables. Tan solo podría analizarse esta opción en el supuesto que el abuso sexual se apreciara como delito continuado, de modo que, si bien se hubiera iniciado la conducta delictiva estando en vigor la anterior regulación, los abusos se hubieran mantenido, como pluralidad de acciones en unidad objetiva y subjetiva, tras la entrada en vigor de la nueva norma. En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo ha admitido que “en caso de continuidad delictiva no existe justificación para beneficiar al autor que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibió sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito”, lo que permitiría argumentar la extensión del plazo prescriptivo78.
En todo caso, y en lo que a los nuevos episodios delictivos respecta, resulta indisponible la inversión de los esfuerzos y los recursos necesarios en la fase de detección de situaciones de riesgo, potenciando la formación de los profesionales y mejorando las herramientas para la exploración y la toma de declaración de la víctima79 de modo que, excepto en casos puntuales, no se requiera agotar los plazos tan extensos de prescripción ahora previstos en la regulación penal.
Para los supuestos que queden definitivamente excluidos de la reforma y deban declararse prescritos, tal vez quepa todavía trabajar desde un modelo de intervención que se aparte del rigor punitivo en pro de fórmulas que proporcionen a la víctima un espacio adecuado donde, acompañada por profesionales capacitados, pueda abordar y elaborar los sucesos vividos durante la infancia. Paralelamente, deberían abrirse las vías para promover que abusadores y maltratadores asuman su responsabilidad y acepten una propuesta de reparación a la víctima. En este sentido, no debe desconsiderarse la posibilidad que el sujeto activo, una vez liberado de la espada de Damocles que representa el proceso judicial y la pena, acepte voluntariamente participar en un proceso de justicia restaurativa80. El objetivo de este proceso, una vez prescrito el delito y extinguida la responsabilidad penal, no sería ya la determinación de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del sujeto, cuestiones trascendentales en el proceso penal y que requieren de unas evidencias de las que posiblemente no llegue a disponerse en este contexto, sino la opción de crear un espacio de comunicación que facilite la reparación y la recuperación de la víctima.
Conclusión
La realización de este estudio ha permitido confirmar que la adopción de medidas destinadas a ampliar la perseguibilidad de los delitos cometidos contra menores de edad mediante la modificación del régimen de prescripción del delito constituye una tendencia de la política criminal contemporánea. Tanto las disposiciones de carácter supranacional dictadas en el contexto europeo como las reformas penales en algunos países europeos y latinoamericanos evidencian la apuesta de los respectivos legisladores por un abordaje de la victimización sexual de menores que prima la intervención penal y el castigo a los autores. Sin embargo, esta opción dista de poder considerarse una panacea, pues en muchos supuestos el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos dificultará la obtención de una sentencia condenatoria, con el riesgo que ello provoque mayor frustración y dolor en las víctimas. Sería, por lo tanto, altamente recomendable que el modelo político criminal del siglo XXI lograra superar los puros objetivos punitivos que han dominado la agenda política de los últimos lustros, y orientara la intervención hacia un modelo de protección y reparación a las víctimas. Para ello se requiere contar con estructuras y recursos jurídicos y sociales, así como con profesionales formados, que favorezcan la prevención de delitos contra menores y que, en caso de ser cometidos, faciliten su pronta detección, con el fin de proteger a las víctimas de los efectos de la victimización primaria y secundaria.
