Fuentes del Derecho Mercantil en Venezuela

Fuentes en materia legal, son todos aquellos actos o hechos realizados en el pasado, de los cuales se originó la creación, modificación o extinción de una norma jurídica que compone el ordenamiento social, también son fuentes los factores históricos que inciden en la creación del derecho, es decir, toda clase de norma, escrita o no, que determina la vinculación del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado, estableciendo reglas para la organización social y para la resolución de conflictos.

Así mismo, la palabra fuente hace referencia coloquial al lugar de donde algo brota, en el lenguaje jurídico esta palabra es utilizada haciendo referencia a tres sentidos fundamentales, el sentido formal, el sentido material y el sentido histórico; el sentido formal o sentido propio se refiere a la forma en que los preceptos se manifiestan externamente, aquí se hace referencia a la ley como regla emanada por el Estado.

Las fuentes en sentido material o real, hacen referencia a los elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma, son problemas que surgen de la realidad histórica de cada comunidad y que son reguladas por el derecho, la costumbre es la principal de estas fuentes, pero, también debe incluirse la Doctrina proveniente de investigaciones de expertos jurídicos (es posible incluir las leyes mercantiles extranjeras de las cuales, a partir de su análisis e investigación, puedan ser utilizadas para dictaminar una solución jurídica concreta). En las fuentes históricas se hace referencia a los documentos que contienen el texto de una ley.

En Venezuela, el estudio de las fuentes del Derecho Mercantil se centra en el análisis de: a) La ley (el contenido de las normas mercantiles), b) La Costumbre Mercantil (el sentido que se le otorga a la palabra “costumbre” desde la perspectiva mercantil). Es propicio mencionar que al considerar la costumbre como fuente del Derecho Mercantil y teniendo al Código Civil como norma supletoria en lo Mercantil (según artículo 8 del Código de Comercio, el Código Civil suple los casos que no estén especialmente resueltos por el mismo) sea de especial atención el estudio de la jerarquía que corresponde a la Costumbre Mercantil en el proceso de aplicación del Derecho, punto que será tratado infra.

Fuentes Formales del Derecho Mercantil

La ley Mercantil

El Derecho Mercantil es sin duda una forma de derecho positivo (conjunto de normas jurídicas escritas), por lo tanto, el conjunto de preceptos normativos que regula la materia comercial esta representada por: El Código de Comercio, Las leyes especiales en materia Mercantil, Tratados aprobados por el Congreso y la jurisprudencia.

Identificar que la naturaleza de una ley haga referencia al aspecto mercantil puede se torne complejo, a propósito, Rocco (como se citó en Morles Hernández 2007) plantea:

Ese carácter hay que inducirlo del contenido de toda ley, de la naturaleza de las relaciones que regula y no únicamente del nombre, que puede, a lo sumo, servir como indicio del propósito del legislador; después, para resolver si la materia que rige la ley es materia comercial, hay que acudir, como hemos dicho, al Código de Comercio y examinar si las relaciones que lay rige son relaciones derivadas de actos que en virtud de los preceptos del código de comercio deben reputarse de naturaleza mercantil. (p. 116)

El Código de Comercio.

Está en la cúspide de las leyes comerciales, en su artículo primero deja claro que rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque no sean comerciantes quienes los ejecuten, por lo que el código resulta ser objetivista, pues busca determinar en primer lugar el acto objetivo del comercio para poderlo regular, sea ejecutado por personas dedicadas al comercio de forma habitual o no.

El Código de Comercio sienta las bases que definen la materia mercantil en Venezuela, brindado en su articulado criterios de delimitación relativos al comerciante y a los actos de comercio, siendo estas dos premisas los ejes del sistema mercantil; sin embargo, las disposiciones contentivas en el Código de Comercio no son las únicas que regulan la materia, pero, si establecen bases sólidas para la materia.

Leyes Especiales en Materia Mercantil

Con frecuencia los textos legales serán contentivos de contenidos diversos que dificultaran la tarea de identificar si corresponden con la materia mercantil o no, referente a esto, Calvo Baca (2009) comenta:

existen leyes especiales y el Código Civil, las cuales constituyen el sistema mercantil especial. Por tanto, todo el Código de Comercio es Derecho Mercantil, pero no todo este derecho está contenido en este Código (p. 16)

A propósito de las leyes mercantiles se subdividen en leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil, este grupo de leyes no pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles, ni aun por analogía; y las leyes que rigen principal y directa, aunque no exclusivamente materias mercantiles, este grupo de leyes son contentivas de normas de especial aplicación de principios más generales y que en materia civil tienen otras aplicaciones particulares.

Leyes que regulan exclusivamente la Materia Mercantil

Estas leyes contemplan relaciones que solo pueden ser mercantiles (referidas a una institución mercantil sin equivalente en el campo civil, o si estatuye una regla especial para la forma mercantil de la institución), algunas son:

Ley de Mercado de Capitales, que regula entre otras cosas, la constitución sucesiva de las sociedades anónimas, la oferta pública de acciones y obligaciones y la bolsa de valores;

La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, entre sus ocupaciones se encuentra la constitución y funcionamiento de los distintos tipos de sociedades anónimas intermediarias del mercado de dinero como los Banco Universales y las Entidades de Ahorro y Préstamo, entre otras instituciones de esta índole, además contiene disposiciones relacionadas con la intervención y liquidación de entes financieros;

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, referida a la promoción, constitución y operación de las empresas de seguros, reaseguros y de corretaje en estas actividades, así como algunas materias complementarias, como la fusión, la intervención y liquidación de ese tipo de empresas.

Leyes que no regulan exclusivamente la Materia Mercantil

Este tipo de leyes contienen principios generales que en materia civil tienen otras aplicaciones particulares, por ejemplo, las reglas aplicables a contratos y a la mediación, por esto la doctrina en gran medida concluye que el Código Civil no es una ley mercantil, aunque aplique a situaciones mercantiles a falta de precepto jurídico que resuelva la situación (Según Artículo 8 del Código de Comercio Venezolano).

Fuentes Materiales o Reales del Derecho Mercantil

La Costumbre Mercantil tiene el carácter de Norma de Derecho, por lo que también es llamada costumbre normativa, la Observancia uniforme y constante es la razón fundamental de su legitimidad, las características sine qua non de la costumbre mercantil son las mismas de la costumbre general: a) Inveterata conseutudo, la práctica reiterada, el elemento objetivo y b) La opinio iuris atquae necessitatis, referente a que las personas tengan conciencia de su obligatoriedad, el elemento subjetivo.

Ahora bien, la Costumbre Mercantil se ha visto contrariada a propósito de su Jerarquía con respecto al Código Civil, existe una posición tradicional que establece que este ultimo debe aplicarse antes de la Costumbre y se fundamenta en el orden de aparición de ambas fuentes en el articulado del Código de Comercio, el articulo 8 ordena la aplicación del Código Civil y posteriormente el articulo 9 indica que debe recurrirse a la costumbre, quienes apoyan ésta tesis la complementan con el carácter general del Código Civil indicando que si la ley especial no regula el caso, lo debe regular la ley común.

Por otro lado, algunos doctrinarios adoptan la posición de que el problema debe enfocarse desde la perspectiva de la jerarquía de ordenamientos jurídicos y no jerarquía de fuentes por lo que la aplicación del ordenamiento mercantil debe ser integral (ley y costumbre), una vez agotada esta instancia sin obtener solución al caso, debe revisarse la ley civil, posición con la que este autor esta de cuerdo.

En tal sentido, respecto a este punto en la obra Código de Comercio Venezolano, el doctrinario Calvo Baca (2009) opina:

para el supuesto de que el caso no esté resuelto especialmente por el Código, se deben aplicar las costumbres mercantiles y entre las costumbres mercantiles, en primer término, las costumbres especiales que, como establecía expresamente el Código Italiano, prevalecen frente a las costumbres generales, sin embargo, aún y cuando no existe una costumbre, no hay que recurrir directamente al Código Civil, sino hay que examinar previamente si una disposición del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles puede ser aplicada por analogía. (p. 40) 

Prueba de La Costumbre Mercantil.

Entre otras, la doctrina francesa considera que las reglas que deben aplicarse a la prueba de la Costumbre Mercantil deben ser las concordantes al Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Costumbre Mercantil es Fuente de Derecho al igual que la ley, debido a esto el Juez que conoce de la causa debe aplicarle, aun cuando los litigantes no invoquen su aplicación, de lo contrario juzgaría contra Derecho, específicamente contra el artículo 9 del Código de Comercio que le ordena tener en cuenta la costumbre (posición asumida por el Doctrinante Vivante, esta posición también la comparte el autor Emilio Calvo Baca en su obra Código de Comercio Venezolano).

En materia Internacional, con la entrada en vigencia de la Ley de Derecho internacional Privado (Gaceta Oficial N° 36.511, el 6 de agosto de 1998), según su artículo 63, deroga las disposiciones sobre las obligaciones y contratos mercantiles celebrados en país extranjero y cumplideros en Venezuela que se encontraban regidas por el Código de Comercio, así mismo la interpretación del artículo 31 de esta Ley parece no presentar mayores dificultades en cuanto a que se convoca la función esencial de la Lex Mercatoria, como sistema sustantivo especializado en el comercio internacional.

Ahora bien, en el año 1994 tuvo su aparición los Principios UNIDROIT (Agencia especializada de las Naciones Unidas que tiene como misión la unificación del derecho privado), ubicándose estos en un lugar muy importante después de la atención que se le presta a la Lex Mercatoria, cabe destacar que los Principios UNIDROIT son un último recurso, por lo que se justificará la aplicación no solamente ante una absoluta imposibilidad de identificar la norma de derecho aplicable, sino también el costo o esfuerzo desproporcionado que implica su investigación.

En los Principios UNIDROIT, en el artículo 1.2 (Libertad de forma) indican que: “Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos”. Estos dos principios, el de libertad de forma y de prueba, se aplican tanto a la fase de formación contractual, al momento de perfección del contrato, y a la fase de ejecución. La redacción tan flexible de esta disposición da pie a que puedan ser incluidos entre los elementos La Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de prueba a los registros computarizados y en consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible.

 Doctrina jurídica

Se entiende por doctrina jurídica al conjunto de teorías e investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurídica. Dentro de las fuentes materiales también es posible incluir las leyes mercantiles extranjeras de las cuales, a partir de su análisis e investigación, podrán ser utilizadas para dictaminar una solución jurídica concreta.

Fuentes Supletorias del Derecho Mercantil

Previendo la posible existencia de lagunas o vacíos legislativos, el legislador ha establecido en artículo 8 del Código de Comercio, que en los casos que no estén especialmente resueltos en el articulado del Código de Comercio, se aplicarán las disposiciones del Código Civil, ahora bien, para que la supletoriedad tenga lugar se presume necesario que: a) Las normas que integran el marco jurídico del Código de Comercio, no puedan resolver la situación jurídica concreta en base a sus disposiciones, b) Es necesario que aquellas disposiciones o principios destinados a suplir la deficiencia, no contradigan los pilares en que se basa el sistema legal que se pretenda suplir.

Orden de Prelación de las Fuentes del Derecho en Relación al Derecho Mercantil