El derecho a la libre determinación by Yrigoyen Iids-iils

EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN DEL DESARROLLO, LA PARTICIPACIÓN, LA CONSULTA Y EL CONSENTIMIENTO 1 Raquel Z. Yrigoyen Fajardo Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS Publicado en: Aparicio, Marco, ed. (2011): Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina. Icaria.

1.- Introducción El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación del desarrollo, así como los derechos de participación, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado forman parte de un nuevo corpus de derechos colectivos enmarcado en nuevos principios de relación entre los estados y los pueblos indígenas. Este nuevo corpus de derechos rompe con la tradición tutelar anterior por la cual los estados consideraban que los territorios donde habitaban pueblos originarios, y los pueblos mismos, estaban bajo su dominio y tutela y, por ende, bajo su sola decisión. De ahí las políticas de asimilación, integración forzosa e, incluso, de desaparición física y cultural que caracterizaron eras pasadas. El corpus de derechos indígenas tiene su fundamento en el derecho inherente de los pueblos a existir de determinada manera. Del derecho de existencia es que se desprende su derecho a la libre determinación del desarrollo. Y, de tales derechos -de existir y determinar libremente su modelo de desarrollo- es que surgen las obligaciones del Estado de crear los espacios de consulta, participación y consentimiento, para que tales pueblos puedan hacer parte de la toma de decisiones de las políticas de desarrollo nacional o regional que les puedan afectar. Estos derechos han sido establecidos a través del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes en 19892, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en setiembre 20073 y las demás fuentes del derecho internacional. Los estados están vinculados a estos derechos por el derecho convencional, la jurisprudencia internacional, el derecho consuetudinario internacional, los principios generales del derecho y la doctrina. A nivel interno, este corpus de derechos ha sido adoptado en la región a través de las reformas constitucionales desatadas a partir de la última década del s. XX. En lo procesal, estos derechos obligan a los estados a implementar procesos de diálogo, participación y consulta previa antes de tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas. En lo sustantivo, los estados quedan obligados a respetar las decisiones y prioridades de desarrollo de los pueblos, sus formas de vida e integridad. En el caso de proyectos de 1

Versión preliminares de este texto han sido publicadas bajo los títulos: “De la tutela indígena a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento” (Yrigoyen, 2009), y “Sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación” (Sánchez Botero, 2009). 2 En adelante, Convenio 169 de la OIT. 3 En adelante, Declaración ONU. 1

desarrollo, en particular, los estados están obligados a priorizar el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indígenas, de acuerdo a la visión de desarrollo de éstos. De acuerdo al Convenio 169 de la OIT y la Declaración ONU, los derechos de participación, consulta y consentimiento se aplican a todo tipo de campos en los que el Estado va a adoptar políticas, tomar medidas o implementar programas que puedan afectar a los pueblos originarios. Esto es, en el campo económico, social, político, cultural, educativo, laboral, de salud, justicia, seguridad, etc. Ningún campo queda exento. Ahora, el tema es particularmente álgido cuando se trata de la realización de actividades extractivas en territorios indígenas. Hay dos asuntos centrales que se ponen en cuestión en torno al acceso a recursos naturales en territorios indígenas. a) De un lado, las necesidades y demandas energéticas que provienen del modelo de desarrollo que asume el Estado o gobierno de turno en un contexto de mercado energético global; demandas que generan una presión por el acceso y explotación de recursos naturales que se encuentran en territorios indígenas. b) Y, de otro, el derecho de los pueblos indígenas a definir sus prioridades y modelo de desarrollo, el derecho a su territorio y, en última instancia, el derecho a su existencia e integridad física y cultural como pueblos; derechos que pueden verse afectados por las actividades extractivas. Estos derechos tienen diferente nivel de desarrollo en cada país, en lo que toca a la adecuación normativa interna, la implementación institucional en las políticas públicas, la protección jurisdiccional, el ejercicio efectivo por los pueblos y el cambio en la cultura jurídica. Un balance general arroja lo que el Relator Especial para las libertades y derechos indígenas ha llamado “la brecha de implementación”4. 10. El problema principal, sin embargo, es la brecha de la implementación, es decir, el vacío entre la legislación existente y la práctica administrativa, jurídica y política. Este hueco entre el nivel formal y el nivel real constituye una violación de los derechos humanos de los indígenas. Cerrar el hueco, colmar la brecha, representa un desafío y deberá plantearse como un programa de acción de derechos humanos indígenas en el futuro. El presente texto busca, fundamentalmente, apuntar retos y recomendaciones para el ejercicio y la aplicación efectiva de tales derechos por los diferentes sujetos implicados. Este texto se organiza en cinco partes, las que responden a las siguientes preguntas:  ¿A qué sujetos se aplican estos derechos?  ¿Cuál es la fuente de los derechos indígenas?  ¿Cuál es el fundamento de los derechos de participación, consulta y consentimiento? ¿Qué derechos tienen los pueblos indígenas en la decisión de los asuntos que les afectan?  ¿Cuál es el objeto de los derechos de participación, consulta y consentimiento?  ¿Cómo deberían implementarse estos derechos? 4

En: “La situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas”. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Sexagésimo primer período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas A/61/490. 3 de octubre de 2006. 2

2.- ELEMENTOS CONCEPTUALES 2.1. ¿Cómo se identifica a los pueblos indígenas? En el derecho internacional se identifica a los pueblos indígenas por dos elementos objetivos y uno subjetivo, como se desprende del Convenio 169 de la OIT. Los elementos objetivos se refieren a un hecho histórico (preexistencia de los pueblos a los estados) y a un hecho actual (vigencia de sus instituciones propias). El elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos (el histórico y el actual). Se identifica como pueblos indígenas a aquellos pueblos que descienden de pueblos que preexisten a los estados actuales (hecho histórico) y que en la actualidad conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o modos de vida (vigencia actual). El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena, esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones propias. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre los pueblos indígenas en países independientes Art. 1. El presente Convenio se aplica: b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 2.2. ¿Cuáles son las fuentes de los derechos indígenas? Considerando el derecho internacional 5, las fuentes del mismo son los instrumentos internacionales (los tratados ratificados por un Estado o acuerdos que hacen parte del derecho convencional), el derecho consuetudinario internacional, los principios generales del derecho, la jurisprudencia de instancias internacionales y la doctrina de juristas reconocidos. En lo que toca a instrumentos internacionales sobre derechos indígenas cabe resaltar, entre otros, a) El Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989. b) Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. 5

Guiándonos por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Artículo 38), cabe considerar como fuentes del derecho internacional las que siguen: a. las convenciones internacionales; b. la costumbre internacional; c. los principios generales de derecho; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia. 3

De otro lado, hay un desarrollo significativo de los derechos indígenas en la región a partir de los casos vistos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Hay importantes decisiones de Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan los derechos indígenas integrando tanto el Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, su propia jurisprudencia e incluso recomendaciones del Relator Especial sobre las libertades y derechos fundamentales de los indígenas. Si bien estas decisiones son vinculantes para los casos concretos, las mismas marcan la pauta de por dónde irá la jurisprudencia de la Corte en casos afines. Igualmente, se ha ido desarrollando una doctrina progresiva a partir de las recomendaciones de órganos no-jurisdiccionales, como la Comisión Interamericana, el mencionado Relator Especial, y de órganos cuasi-jurisdiccionales como los mecanismos de control de la OIT. La Corte Interamericana ha considerado como parte del derecho consuetudinario internacional algunos derechos indígenas, como el derecho a gozar de su propia vida cultural, entre otros. En cuanto al derecho interno, la fuente más importante la constituyen las constituciones de la región, las cuales han incorporado un importante corpus de derechos indígenas. Estos derechos hacen parte del bloque de constitucionalidad y pueden ser objeto de garantías constitucionales para su protección. Casi todas las constituciones de la región prevén mecanismos para integrar o interpretar sus normas a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, debiendo buscar su armonización. En gran parte de los países de la región, las cortes o tribunales constitucionales han afirmado que los tratados de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad (Bolivia, Colombia, Perú, etc.), por lo que el Convenio 169 de la OIT queda bajo el amparo de las garantías constitucionales. Si las normas del derecho internacional fuesen más progresivas que las normas constitucionales, cabría interpretar éstas a la luz de las normas más progresivas. Si normas de carácter infraconstitucional negasen o restringiesen derechos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, priman las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Cabe anotar que, en todo caso, es de aplicación el principio pro-homine o pro-indígena, por el cual rigen las normas o incluso acuerdos nacionales (sin importar el rango) que ofrezcan más derechos y ventajas a los pueblos indígenas, como establece el art. 35 del Convenio 169 de la OIT. Es importante subrayar este punto porque usualmente son normas de carácter infraconstitucional las que restringen los derechos indígenas, no siendo dable que el Estado se justifique en su legislación interna para incumplir un tratado internacional (ya sea porque no ha hecho la adecuación respectiva, o porque sus normas secundarias no reconocen o regulan tales derechos) 6. Y, en todo caso, siempre son de aplicación las normas más progresivas. 3.- ¿Cuál es el fundamento de los derechos de participación, consulta y consentimiento?

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (en vigor desde 1980). Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…). 4

Los derechos de participación, consulta y consentimiento se fundan en el principio de que los pueblos indígenas tienen igual dignidad a todos los pueblos y culturas, y tienen igual capacidad a todos los pueblos para controlar sus instituciones y determinar libremente sus formas de vida y modelo de desarrollo. Este principio sienta nuevas bases para la relación entre el Estado y los pueblos indígenas, las que permiten superar el modelo de tutela indígena basado en la ideología colonial de la minoridad o incapacidad indígena. Para comprender mejor el fundamento de estos derechos es útil una mirada diacrónica de los cambios producidos en los principios de la relación Estado-pueblos indígenas. De ahí que en este punto sea necesario un rápido repaso histórico desde la tutela de raíz colonial que partía de la minoridad indígena, hasta el derecho de los pueblos a determinar libremente su modo de vida, basado en la igual dignidad de los pueblos y culturas (Yrigoyen, 2006: 537-567). Cabe subrayar que las líneas explicativas aquí seguidas, fundamentalmente, persiguen los cambios producidos en el marco normativo y las políticas públicas adoptadas por el Estado. Ello no pretende obviar – aunque no es materia que desarrolla este texto- los procesos sociales y políticos desatados por las luchas de los pueblos indígenas, contexto en el que se dan los cambios normativos7. 3.1. La herencia colonial sobre la “incapacidad” y tutela indígena Por el hecho colonial los pueblos originarios quedaron en una posición política subordinada, en permanente situación de despojo territorial y bajo condiciones de explotación económica. Tal situación fue justificada a posteriori mediante la construcción colonial de la ideología de la “inferioridad natural de los indios”, de base aristotélica. El derecho se encargó de perennizar tal ideología, echando mano de categorías castellanas medievales, por lo que los indios fueron definidos jurídicamente como “menores, rústicos y miserables” (Clavero, 1986). Considerados como “hermanos menores” de los colonizadores, los pueblos originarios fueron encomendados al control y tutela de los “hermanos mayores”. Desde entonces, inferioridad e incapacidad se convirtieron en los descriptores indígenas de las políticas públicas y las prácticas sociales. La tutela indígena se convirtió en el instrumento legal del despojo de la capacidad de los pueblos para controlar su destino. Para efectos prácticos -para poder gobernar colonias muy vastas-, la Corona reconoció autoridades indígenas con cierto control dentro de los pueblos de indios, pero subordinadas y con las limitaciones de las cargas coloniales. Bajo la justificación de la minoridad indígena, sólo cabía la aplicación de sus “usos y costumbres” mientras no chocaran contra la religión ni las leyes de Indias, y el fuero propio sólo para casos menores de pleitos entre indios. 3.2. La tutela indígena en era republicana, bajo el horizonte del liberalismo

Igualmente, la explicación que sigue hace énfasis en los procesos y políticas adoptadas desde los estados, lo que en ningún caso supone ignorar –aunque no sea el objeto de este artículo- los procesos de resistencia de los pueblos originarios y su capacidad para apropiarse de procesos o utilizar incluso situaciones adversas para poder sobrevivir, recrear su cultura, y desatar cambios en las políticas y normativa estatal o internacional. Tampoco pretende ignorar los procesos por los cuales ciertos agentes y agencias estatales buscan cooptar cambios normativos favorables a los pueblos indígenas y darles un sentido contraproducente o perverso. 5

Bajo liderazgo criollo, los nuevos estados independientes latinoamericanos adoptan formalmente el constitucionalismo liberal, las instituciones republicanas, el modelo de Estado-nación (un solo pueblo, cultura, idioma y ley para todos), y derechos y garantías individuales. Con relación a los pueblos originarios, los estados tienen un claro objetivo de sujeción y control, bajo políticas diferenciadas de acuerdo al grado de sometimiento o autonomía que conservaban los pueblos originarios. Como herederos de las administraciones coloniales, los nuevos estados republicanos asumieron como su territorio el habitado por los pueblos originarios, incluyendo aquellos territorios de pueblos no conquistados ni colonizados. Con relación a tales pueblos, los estados establecieron políticas diferenciadas. Ahora, no obstante las diferentes políticas republicanas adoptadas, el denominador común de tales políticas seguía siendo el principio de la minoridad e incapacidad indígena y, en consecuencia, se hacía necesaria la tutela estatal o eclesial. Es decir, los nuevos estados se arrogaron todas las atribuciones para decidir sobre los territorios y la forma de vida de dichos pueblos, sin su participación. Las políticas republicanas diferenciadas fueron las que siguen: a) Los pueblos que en era colonial fueron reducidos en pueblos de indios, en era republicana sufrieron políticas de disolución de sus tierras colectivas, autoridades y fuero propio, bajo el ideal liberal de “convertir indios en ciudadanos”, sometidos a las leyes generales del Estado. Tal política impedía a los pueblos originarios contar con una base territorial, política (autoridades y fuero) y cultural propia (idiomas, cultura), de tal modo que no se produjeran los levantamientos indígenas que caracterizaron los finales de la era colonial. Bajo el ideal liberal definido externamente por la élite criolla dominante, la desaparición de las protecciones a las tierras colectivas, autoridades y fuero indígena dará lugar a la expansión de las haciendas y de la servidumbre indígena. b) En los casos de los pueblos que en era colonial no habían sido sometidos militarmente y con los que la Corona española hizo acuerdos o firmó tratados o parlamentos generales (como los pueblos mapuche, pehuenques, o “araucanos” de las pampas ahora ubicadas en Argentina y Chile, o pueblos al norte de lo que ahora es México), en era republicana, los estados independientes desconocieron tales acuerdos o tratados. Considerando “naciones bárbaras” a los pueblos originarios que en era colonial conservaron su autonomía, los nuevos estados independientes implementaron políticas bélicas (guerra ofensiva y defensiva) para su sometimiento y anexión territorial. c) Y, en el caso de los pueblos que no habían sido colonizados y con los cuales la Corona tampoco había firmado tratados (como pueblos de la Amazonía, la guajira o el Orinoco), en era republicana, las constituciones liberales los definieron como “salvajes e infieles”. Las políticas de colonización territorial realizadas mediante el envío de misioneros, tropas y colonos, buscaban ampliar la frontera agrícola 8 y “reducir a los salvajes a la civilización”. Tales pueblos perdieron su autonomía y fueron reducidos en colonias, resguardos o territorios sujetos a legislación especial y tutela estatal o eclesial. 8

Las diferentes oleadas colonizadoras se organizaron en función de la extracción de diversos productos exportables (desde el caucho y el café, hasta la coca), y aseguraron la mano de obra indígena mediante diversas formas de trabajo forzoso (desde correrías de indios hasta el enganche y endeudamiento). 6

En el caso de Colombia, por ejemplo, los pueblos colonizados ya en era republicana fueron sometidos a un régimen diferenciado de tratamiento legal bajo tutela eclesial. Bajo tal régimen especial, dichos pueblos –incluyendo sus resguardos- quedaron fuera de la ley general hasta finales del s. XX. 3.3. La tutela en el modelo integracionista, bajo el horizonte del constitucionalismo social A partir de la segunda década del s. XX empiezan a cambiar algunas políticas establecidas en el primer horizonte del constitucionalismo liberal. Las políticas de disolución legal de tierras colectivas indígenas no habían dado lugar a la existencia de prósperos propietarios de parcelas privadas, ideal al que aspiraba Bolívar, sino a la expansión de las haciendas y a diversas formas de servidumbre indígena. De otro lado, las movilizaciones y levantamientos indígenas por tierras empezaron a azolar la región desde inicios del s. XX, generando ingobernabilidad. Los gobiernos de la región empezaron a darse cuenta de la necesidad de cambios. Así, luego de la Revolución Mexicana de 1910, la Constitución Mexicana de 1917 inicia una ruptura con el modelo liberal e incorpora la figura de la tenencia colectiva de la tierra y una serie de derechos sociales. Se abre así una nueva era del constitucionalismo, el constitucionalismo social, que busca superar el individualismo que caracterizó el constitucionalismo liberal del s. XIX. En el marco del constitucionalismo social, los estados latinoamericanos reconocen tierras indígenas colectivas para las comunidades indígenas en tanto sujetos colectivos (como la Constitución peruana de 1920 y 1930, la boliviana de 1932, etc.), a partir de la idea que “el problema indígena” está vinculado a la tierra. Desde 1940, luego del Congreso de Pátzcuaro en México, los estados latinoamerica nos definen “el problema indígena” como parte de un problema de marginación, por lo que adoptan políticas integracionistas. Se definen como “integracionistas” en tanto tales políticas buscan incorporar a los indígenas al Estado y al mercado considerando sus especificidades, a diferencia de las políticas asimilacionistas del s. XIX que buscaban hacerlas desaparecer9. Sin embargo, el integracionismo, en tanto modelo de incorporación de los indígenas a la sociedad dominante definido desde fuera de los propios indígenas, acaba siendo un modelo destrucción cultural y, en este sentido, de asimilación. Desde mediados del s. XX, en toda la región se emprenden reformas agrarias que reconocen sujetos y tierras colectivas, pero no como pueblos indígenas, sino como comunidades, sindicatos o cooperativas campesinas. Los estados entienden que el desarrollo de los colectivos indígenas pasa por dejar de ser indígenas marginados y convertirse en campesinos integrados al mercado y al Estado. Los estados diseñan políticas agrarias y cooperativistas con el objeto de promover el desarrollo del campo. Ahora, si bien los indígenas se logran apropiar en parte de procesos impulsados externamente para sobrevivir y recrear su identidad, el desarrollo indígena es definido, otra vez más, desde fuera, en este caso como parte del desarrollo rural. 3.4. La tutela en la normativa internacional integracionista

Cabe recordar que las políticas asimilacionistas aplicadas a los pueblos de indios buscaban “convertir a los indios en ciudadanos” y someterlos a las leyes generales, desapareciendo el régimen diferenciado y las especificidades indígenas (tierras, idiomas, comunidades, fueros, legislación especial, etc.). 7

El modelo de tutela/control es el eje de la normativa interna e internacional. Tal modelo tiñe también el Convenio núm. 107 de la Organización Internacional del Trabajo sobre poblaciones indígenas y tribuales en países independientes de 1957. Este Convenio, por ejemplo, si bien reconocía el propio derecho consuetudinario, lo sujetaba a no afectar las políticas de integración que los estados podían imponer a los pueblos indígenas. Es decir, eran los estados los que tenían la titularidad jurídica para definir los términos de lo que era bueno o no para desarrollo de los pueblos indígenas. Convenio núm. 107 de la OIT Art. 2.1. Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus respectivos países. Art. 7.2. Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración. (subrayado mío). 3.5. Hacia el cuestionamiento del modelo tutelar Las reformas agrarias y otras políticas sociales del s. XX, no obstante tenían objetivos integracionistas, permitieron a los colectivos indígenas reconstituirse (con base en las tierras y otros derechos sociales), y posteriormente levantar reivindicaciones de carácter político y étnico que les llevaron a cuestionar el modelo tutelar. Estas reivindicaciones por la autonomía adquirieron más forma hacia las últimas décadas del s. XX, al desarrollarse una visión crítica de la conmemoración de los quinientos años de los procesos de ocupación europea. De otro lado, en el caso de los pueblos de colonización tardía (como los pueblos ubicados en bosques húmedos sub-tropicales de la cuenca amazónica, la guajira y el Orinoco), la permanencia de regímenes legales diferenciados les permitió mantener cierta base territorial propia. Debido a diversos procesos, las dirigencias indígenas se articularon y elaboraron discursos reivindicativos. 3.6. De la tutela al control de las propias instituciones y formas de vida En el plano normativo internacional, en 1982 Naciones Unidas crea un grupo de trabajo para tratar específicamente el problema de la discriminación indígena y convoca a líderes de pueblos originarios, quienes levantan nuevas reivindicaciones. El Convenio núm. 107 ya no resiste a la crítica de su modelo tutelar integracionista. Así, entre 1987 y 1988 el Convenio núm. 107 es revisado –con alguna participación indígena-, y queda sustituido por el Convenio núm. 169, adoptado en 1989. El Convenio núm. 169 sienta principios de relación entre el Estado y los pueblos indígenas diferentes al modelo tutelar del Convenio núm. 107. Esto es, abandona de modo explícito las políticas asimilacionistas e integracionistas, las cuales se fundaban en el modelo de la tutela estatal indígena. Y reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar sus instituciones y formas de vida, y su modelo de desarrollo. Así se desprende de sus considerandos. Convenio núm. 169 de la OIT 8

Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; (Cuarto considerando) Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven” (Quinto considerando). Al establecerse como principio central del Convenio núm. 169 el derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida es que se explica el establecimiento de derechos y mecanismos específicos para hacer posible dicho control autónomo. Este es el origen y fundamento de derechos como la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado. Estos derechos posibilitan que los pueblos puedan tomar sus decisiones propias y también intervenir en los procesos de toma de decisiones de las políticas y medidas estatales que los vayan a afectar, asegurando el control de sus formas de vida y prioridades de desarrollo. Lo contrario sería permitir la extinción física o cultural de dichos pueblos. Los principios y derechos contenidos en el Convenio núm. 169 de la OIT han sido recogidos y desarrollados con mayor claridad en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada por la Asamblea General el 13 de setiembre del 2007. La Declaración, por primera vez en el derecho internacional, explicita que los pueblos indígenas tienen igual dignidad y derechos que todos los pueblos y que gozan de libre determinación. Descartando que esto constituya una autorización para la desintegración territorial o política de los estados, la Declaración define el derecho de los pueblos indígenas a determinar libremente su condición política y desarrollo económico, social y cultural. En este sentido, fortalece y amplía el principio ya afirmado por el Convenio núm. 169 de la OIT, relativo al reconocimiento de las aspiraciones de los pueblos indígenas al control de sus instituciones, formas de vida y desarrollo dentro de los estados en los que viven. La Declaración entierra definitivamente la posibilidad legal para políticas de asimilación o integración forzosa. E, incluso, la participación depende de la voluntad de los pueblos10. Los estados ya no pueden legalmente disponer, como hacían antes, de los recursos naturales en territorios indígenas de modo inconsulto y sin contar con la participación de los mismos en la definición de las políticas y programas de desarrollo que les vayan a afectar. Los pueblos indígenas son pueblos con igual dignidad y derechos que otros pueblos. No son menores de edad

Esto se hace particularmente importante en los casos de los pueblos llamados “no contactados o de contacto inicial”. Los estados ya no les pueden forzar siquiera a la consulta o participación, en tanto tales pueblos así no lo deseen, o en tanto pueda peligrar su integridad como pueblos. Cabe anotar que el sólo contacto de ciertas enfermedades ha causado grandes diezmas entre dichos pueblos. No es menor el impacto del “choque cultural” por contactos y procesos de cambio cultural no controlados por dichos pueblos y que dan lugar a desajustes autodestructivos como suicidios, consumo descontrolado de alcohol, etc. 9

o incapaces sometidos a tutela. Sólo en el marco de la participación y consulta se pueden dar relaciones democráticas y pacíficas entre todos los pueblos y sectores que habitan en el país. A la fecha, unos 14 estados de Latinoamérica y el Caribe, incluyendo todos los países andinos, han ratificado el Convenio 169 de la OIT. Este Convenio es de obligatorio cumplimiento. En el plano interno, algunas constituciones, como la colombiana de 1991 y la venezolana de 1999 reconocen explícitamente la “igual dignidad de todas las culturas”, en el marco de una valoración de la identidad y diversidad cultural, valoración que también hacen otras constituciones. Así mismo, las constituciones latinoamericanas incluyen un conjunto de derechos indígenas. El reconocimiento de la igual dignidad y capacidad de los pueblos indígenas ya no permite justificar ideologías de superioridad y tutela por parte de otros pueblos o culturas respecto de los pueblos originarios. El principio del “control indígena de sus propias instituciones y formas de vida y desarrollo, dentro de los estados en los que viven” constituye un principio tanto del derecho internacional como interno, y hace parte esencial del orden jurídico. 4.- ¿Qué derechos tienen los pueblos indígenas en las decisiones de asuntos que les afectan? Considerando el desarrollo del derecho internacional y constitucional a la fecha, cabe anotar por lo menos cuatro tipo de derechos relativos a las atribuciones que tienen los pueblos en la toma de decisiones sobre los asuntos que les incumben. A saber: (1) El primer derecho es el referido a la atribución para decidir autónomamente o determinar de modo libre su modelo de desarrollo (derecho a la libre determinación del desarrollo). Los demás derechos están referidos a formas de relación entre el Estado y los pueblos indígenas: (2) Participación en todo el ciclo de las políticas, (3) Consulta previa a medidas legislativas o administrativas, y, (4) Consentimiento, previo libre e informado cuando se puede poner en riesgo derechos fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de vida y desarrollo. Aparte, los instrumentos internacionales aluden a otras formas de relación como “colaboración”, ayuda, etc., que por ahora no serán materia de este documento. 4.1. Derecho de decidir autónomamente o determinar libremente su desarrollo Este derecho está consagrado tanto en el derecho internacional como interno. Supone la potestad de los pueblos de organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podrían contar con presupuesto o ayuda estatal o de terceros, pero en ningún caso el Estado o terceros están autorizados a interferir. Este es el caso de la definición y elección de sus propias autoridades, la definición de sus prioridades de desarrollo, el establecimiento de programas educativos o de salud, etc. Este derecho fue consagrado originalmente por el Convenio 169 como el derecho a decidir sus propias prioridades de 10

desarrollo, bajo el principio de que los pueblos controlan su modo de vida. Y ha sido potenciado con la Declaración ONU que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a determinar libremente su modo de vida. Convenio 169 de la OIT Art. 7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. (…) Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas Art. 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. Aplicación a) En algunos países, como Colombia, los pueblos indígenas elaboran los llamados “planes de vida”. Estos instrumentos pueden ser útiles en tanto sirvan para reflejar las prioridades indígenas, pero no si se vuelven requisitos para la negociación con el Estado. b) En el caso del Perú y Guatemala los pueblos realizan las llamadas “auto-consultas” a falta de consulta estatal. Estas “auto-consultas” no sustituyen al Estado en su deber de consultar. Sin embargo, eso no significa que tales expresiones de voluntad de los pueblos no sean válidas o incluso que sean “ilegales”. Por el contrario, deben ser tenidas en cuenta por el Estado como parte del ejercicio del derecho de los pueblos a definir sus prioridades y visión de desarrollo propio. c) La sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el caso Cordillera Escalera reconoce el derecho de los pueblos indígenas a su identidad, a organizarse de manera autónoma y a determinar libremente su modelo de desarrollo. Para el Tribunal, forman parte del derecho a la identidad indígena: 31. “(…) a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización”. 32. (…) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los

cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales. (…) 11. 4.2. Derecho de participación en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas El derecho de participación consiste en la intervención de los pueblos en todas las fases del ciclo de elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas de desarrollo nacional o regional que les puedan afectar. No sólo en la fase inicial, como en el derecho de consulta previa, sino en todo el ciclo. Convenio 169 de la OIT Art. 7.1. (…) Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. La Declaración refuerza el derecho de participación ya consagrado en el Convenio 169 de la OIT, incluyendo su naturaleza potestativa (si lo desean los pueblos). He aquí las principales provisiones de la Declaración al respecto: Art. 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado. Art. 23. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. El objetivo sustantivo del derecho de participación es que a través de la intervención de los pueblos se asegure que en las políticas, programas o proyectos a adoptarse por el Estado estén plasmadas las prioridades de desarrollo de tales pueblos, que los proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de dichos pueblos, y que no se afecte su integridad. Convenio 169 de la OIT Art. 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan.

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Caso Cordillera Escalera. Expediente: Nº 03343-2007-PA/TC. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Puede encontrarla en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007AA.html. (Subrayado mío). 12

Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. En lo procesal, la participación o intervención de los pueblos se puede implementar mediante cupos permanentes en entidades electivas como el Congreso, o administrativas, mediante representantes permanentes, o de modo puntual cuando el Estado va a adoptar ciertas políticas. Convenio 169 de la OIT Art. 6 b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; Declaración ONU Art. 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Aplicación a) Por ejemplo, en Colombia y Venezuela, hay un cupo indígena en el Congreso para garantizar un mínimo de presencia de indígenas proporcional a la población. Esto permite que las decisiones que se adopten en el Congreso (ya sea en la Asamblea Nacional como en las estaduales en el caso de Venezuela), cuenten con participación indígena por lo menos al nivel de otros sectores de la población 12. b) En algunos países, los organismos encargados de las políticas sobre indígenas cuentan con representación indígena (aunque en su mayoría estos organismos son institucionalmente precarios y cambiantes). c) En Guatemala, la Defensoría de la Mujer Indígena (DEMI) está a cargo de mujeres indígenas. (Sin embargo, el problema es su falta de autonomía institucional, recursos y capacidad para dictar políticas públicas). d) Prácticamente no se ha desarrollado el derecho de participación en todo el ciclo de políticas relativas a actividades extractivas, generando mucho descontento entre los pueblos indígenas, los cuales sólo son consultados puntualmente para medidas concretas,

La Ley Orgánica de procesos electorales de Venezuela, No 579, firmada el 31/7/2009. Esta Ley garantiza la participación de comunidades indígenas para postular a distintos cargos y establece circunscripciones electorales indígenas. Hay tres cupos para la representación indígena ante la Asamblea Nacional (art. 180). Para ser candidata o candidato indígena, la persona debe hablar su propio idioma y haber ejercido autoridad en su comunidad, o tener trayectoria conocida, o haber realizado acciones en beneficio de los pueblos indígenas o pertenecer a una organización indígena legalmente reconocida con tres años de funcionamiento (art. 181). 13

pero no han sido parte del diseño y adopción de las políticas que enmarcan dichas medidas. El derecho de participación, siendo imprescindible al momento de adoptarse políticas, programas y proyectos, no exime, sin embargo, de que el Estado convoque la consulta previa respecto de medidas concretas a adoptar en el marco de dichas políticas. Por ejemplo, si se ha adoptado la política petrolera, minera o de transportes y comunicaciones, y en ese marco se han definido prioridades o proyectos específicos, ello no exime al Estado de su obligación de consultar por la licitación de un lote, o una actividad de exploración o explotación específica, o el trazado de una carretera, a darse en el marco de la política correspondiente. Pasada la consulta, seguirá funcionando el derecho de participación, pues este comprende además la aplicación y evaluación de las políticas, programas y proyectos de desarrollo. El derecho de participación tampoco exime al Estado de asegurar el derecho de consentimiento previo, libre e informado en los casos que correspondan, como se anota líneas abajo. 4.3. Derecho de los pueblos indígenas de ser consultados frente a medidas concretas que les puedan afectar Por este derecho de consulta previa el Estado está obligado a implementar procesos de diálogo de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles. Convenio 169 de la OIT Art. 6 1. (…) los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; Art. 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Declaración ONU Art. 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Art. 32.2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

El objetivo es obtener el consentimiento del pueblo indígena respecto de la medida propuesta o, llegar a un acuerdo. Los procedimientos que implemente el Estado deben estar orientados a instaurar un proceso de diálogo que permita lograr dicho consentimiento o acuerdo. De ahí que la consulta no pueda consistir sólo en una audiencia informativa, o un acto de votación. Supone información previa, pero no se agota en ella. En la consulta previa, el Estado el Estado debe garantizar, en lo procesal, el diálogo y la negociación de buena fe. Cuando el Estado busca el acuerdo o consentimiento del pueblo indígena es que asume de buena fe que la medida propuesta no es sólo un asunto de “interés general” sino que beneficiará al pueblo en cuestión. Pues en lo sustantivo, la consulta busca asegurar que el pueblo indígena en cuestión pueda ejercer su derecho a determinar libremente sus prioridades de desarrollo. Ahora, si instalado un proceso de diálogo, el pueblo en cuestión, en principio, no acepta la medida propuesta, cabría entrar en un proceso de negociación orientado a llegar a un acuerdo, donde ambas partes puedan revisar sus planteamientos iniciales. Si se llega a un acuerdo, el Estado queda vinculado. Si no se llega a un acuerdo, en principio, el Estado tiene la atribución de tomar una decisión (salvo en los casos en los que se requiere el consentimiento, cuando el asunto está vinculado a derechos fundamentales de los pueblos). Sin embargo, aún cuando el Estado puede tomar la decisión, no se trata de un acto arbitrario, sino que, como todo acto estatal, el Estado está obligado a motivarlo. En cuanto a lo procesal, el Estado debe explicar: a) ¿Cómo aplicó el derecho de consulta? b) ¿Cómo ha tenido en cuenta los planteamientos indígenas? En cuanto a lo sustantivo, aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe: a) Asegurar, igualmente, el máximo respeto posible a las prioridades de desarrollo de los pueblos. b) Priorizar, en caso de proyectos de desarrollo, la mejora de sus condiciones de vida. c) Asegurar las indemnizaciones que correspondan por posibles daños y perjuicios. d) Garantizar los beneficios correspondientes, en caso las actividades reporten ganancias. e) Garantizar que dicha medida no va a afectar la integridad biológica o cultural de dicho pueblo, adoptando, en todo caso, las medidas correspondientes de minimización de posibles riesgos. La consulta la debe hacer siempre el Estado, pues es el Estado -y no las empresas- el que adopta medidas administrativas (como concesiones) o legislativas (como leyes, reglamentos y otras normas). La consulta debe hacerse a través de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, de buena fe, brindando información previa y suficiente, y mediante procedimientos adecuados (por ejemplo, en los idiomas que comprendan los pueblos indígenas, en fechas, tiempos y lugares adecuados para que puedan participar, etc.). La consulta tiene la característica de ser previa a la medida que va a adoptar el Estado. Si se trata de actos complejos o procesos largos como actividades extractivas donde el Estado adopta varias 15

medidas a lo largo del ciclo de un proyecto, deberá garantizarse que los pueblos participen en todas las fases del proyecto en cuestión. Además, deberá implementarse consultas puntuales antes de la adopción de medidas concretas: por ejemplo, antes de una lotización, concesión, ampliación, exploración, explotación, estudios de impacto ambiental, etc. Igualmente, deberán convocarse consultas para acciones concretas, como la determinación de posibles ganancias, o de posibles daños y perjuicios, y por tanto indemnizaciones. La realización de una consulta para un acto puntual no exime al Estado de las consultas por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto ambiental solamente, ello no autoriza a la realización de la actividad de explotación en sí. O si se realiza una consulta respecto de una concesión minera bajo ciertos parámetros, ello no autoriza la extensión de canchas de relave, por ejemplo. Y la consulta respecto de indemnizaciones por posibles daños y perjuicios que vayan a afectar a pueblos indígenas no exime la relativa a las ganancias o beneficios, que está vinculada a las ganancias proyectadas de la actividad. En caso de traslados poblacionales y otras medidas concretas que puedan comprometer derechos fundamentales, no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento efectivo, como se indica líneas abajo. 4.4. Derecho al consentimiento previo, libre e informado El derecho al consentimiento previo, libre e informado es un derecho reforzado de carácter específico que constituye un requisito adicional al ejercicio de otros derechos (como la participación o la consulta previa) para que el Estado pueda tomar una decisión, cuando la materia en cuestión puede afectar derechos fundamentales de los pueblos indígenas y poner en riesgo su integridad. Aquí cabe distinguir el consentimiento como la “finalidad” de un proceso de consulta, del consentimiento como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si incluso instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión13. En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es sólo el horizonte o finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el Estado tome una decisión. Este es el caso de situaciones previstas normativamente (véase abajo) y otras en las que se puede poner en riesgo derechos fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de subsistencia, como lo ha establecido la jurisprudencia del sistema interamericano. Situaciones en las que el derecho internacional exige el consentimiento previo libre e informado para el Estado pueda adoptar una decisión (no bastaría la consulta o participación) 13

“[S]erá apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos apropiados» debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento.” (Consejo de Administración de la OIT, 289ª reunión, marzo de 2004, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289/17/3, pár. 89). 16

Cuadro de las situaciones en las que se exige el consentimiento previo libre e informado Situaciones en las que se Fuentes exige consentimiento 1. Traslados Convenio 169, poblacionales Art. 16. Sólo cabe traslado: a) con el consentimiento libre, previo e informado, o b) al término de procedimientos legales adecuados donde los pueblos estén efectivamente representados. Declaración ONU Art. 10. Sólo cabe traslados voluntarios: a) Con consentimiento previo, libre e informado, y b) Acuerdo previo de indemnización justa y equitativa 2. Medidas especiales de Convenio 169, salvaguarda Art. 4. El Estado no puede adoptar medidas especiales [de salvaguarda] contrarias a los deseos libremente expresados por los pueblos 3. Almacenamiento o Declaración ONU, deshecho de Art. 29. no se almacenarán ni eliminarán materiales materiales peligrosos peligrosos en territorios indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado 4. Desarrollo de Declaración ONU, actividades militares Art. 30. No se desarrollarán actividades militares en territorios indígenas, a menos que: a) lo justifique una amenaza importante b) se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas c) éstos lo hayan solicitado 5. Megaproyectos que Sentencia de la CIDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007) puedan afectar el En caso de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que modo de vida o tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el subsistencia Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. Tanto el Convenio 169 como la Declaración establecen situaciones en las que el Estado está obligado a obtener el consentimiento previo libre e informado antes de tomar una decisión. Aquí el consentimiento no es sólo la finalidad del procedimiento consultivo, sino un requisito para la decisión estatal. En el caso del Convenio 169 de la OIT, el Estado está obligado a obtener el consentimiento del pueblo indígena antes de tomar ciertas decisiones en, por lo menos, los casos de traslados poblacionales, medidas especiales de salvaguarda y cuando una medida pueda afectar la integridad de los pueblos: a) Traslados poblacionales. Para el Convenio 169 de la OIT, en principio, están proscritos los traslados poblacionales. Excepcionalmente, un traslado poblacional puede ser decidido por el Estado sólo en dos posibles 17

circunstancias. O el Estado cuenta con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo en cuestión, o tal traslado sólo sería posible al término de un procedimiento legal adecuado donde dicho pueblo haya estado efectivamente representado. Sin cumplir cualquiera de esos dos requisitos, el Estado no puede tomar una decisión de traslado. Este sería el caso, por ejemplo, de traslados poblacionales para hacer represas. En tales casos no bastaría una consulta previa, sino que el Estado no puede tomar la decisión de traslado sin el consentimiento previo libre e informado de dicho pueblo, o al término de procedimientos adecuados legalmente establecidos que garanticen la representación efectiva de dichos pueblos. Cabe subrayar que la ley que prevé estos procedimientos adecuados debe haber sido previamente consultada a su vez. Convenio 169 de la OIT Art. 16.1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Art. 16.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. b) Medidas de salvaguarda. El Convenio 169 establece que, cuando el Estado tenga que adoptar medidas especiales de salvaguarda de los pueblos indígenas, la adopción de las mismas sólo puede darse bajo el consentimiento expreso de dichos pueblos. El Estado no puede tomar medidas que vayan en contra de los deseos que dichos pueblos en su libre determinación expresen. Cabe recordar que, históricamente, los estados han adoptado medidas para, supuestamente, favorecer “el progreso cultural” de los pueblos y se han traducido en hechos de asimilación forzosa e incluso genocidio. Así por ejemplo, está el caso de de niños y niñas indígenas trasladados de sus comunidades a escuelas lejos de sus pueblos o familias no-indígenas, para “integrarlos a la civilización”. De ahí que el Convenio 169 ahora exija a los estados que, para tomar una medida especial de salvaguarda, deba contar con el consentimiento libremente expresado de dicho pueblo. O, contrario sensu, que dicha medida no deba ser contraria a los deseos expresados libremente por los pueblos. Convenio 169 de la OIT Art. 4.1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Art. 4.2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

La Declaración de Naciones Unidas (2007) también establece ciertos casos en los que se requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado pueda tomar ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad de los pueblos, como realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en territorios indígenas, almacenar residuos tóxicos, etc. a) Traslados poblacionales. Para la Declaración, sólo cabe el traslado o desplazamiento poblacional voluntario. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) Art. 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso. b) Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios indígenas Art. 29.2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. c) Realización de actividades militares en territorios indígenas Art. 30.1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam (2007) ha establecido que en el caso de megaproyectos que puedan afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa en los supuestos de traslados por la construcción de presas o ciertas actividades extractivas) no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento previo, libre e informado. 135. [L]a Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones14. En Colombia, la Corte Constitucional ya aplicó el estándar de la sentencia de Saramaka. Esto lo hizo en la acción de Tutela 769/09 del 29 de octubre de 2009, donde la Corte se refirió a la afectación de más de once comunidades indígenas y dos comunidades afrodescentienes, así como un número indeterminado de comunidades campesinas. El Tribunal amparó la acción de 14

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Puede verse en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 19

tutela porque el procedimiento no informó ni consultó a todas las comunidades directamente afectadas por el proyecto Mandé Norte de exploración y explotación de una mina de cobre, oro, entre otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó. Dicho proyecto cubría parte de los territorios del Resguardo Indígena “Embera de Uradá Jiguamiandó”. La tutela se interpuso contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía, por la vulneración de los derechos a la vida, a la seguridad personal, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad cultural y social, a la identidad cultural, a la autonomía de las comunidades culturales, entre otros. Esta tutela se basa en la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka versus Suriman 15. 5.- ¿Cuál es el objeto de los derechos de participación, consulta y consentimiento? ¿Qué se debe garantizar? Los derechos de participación, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado tienen como objeto el asegurar que los pueblos indígenas hagan parte en los procesos en los que los estados toman decisiones que los pueden afectar. Los derechos de participación están estrechamente conectados a la idea de los pueblos indígenas como pueblos con igual dignidad y capacidad a otros pueblos. El respeto a la dignidad de los pueblos como colectivos supone que el Estado no debe tomar decisiones sin tenerles en cuenta. El respeto a su capacidad, supone que el Estado valora y asegura que tales pueblos mantengan o recuperen el control de su vida y destino. Para verificar el cumplimiento del objeto de estos derechos, entonces, hay que tener en cuenta su componente procesal o formal. Esto importa verificar objetivamente la participación indígena en los procesos de toma de decisiones que les afectan. Pero como también estos derechos tienen un contenido sustantivo que no se agota en asegurar la formalidad de la participación indígena en tales procesos, es necesario verificar que dichos contenidos sustantivos se han cumplido. Los contenidos sustantivos de estos derechos tienen como objeto garantizar: a) Que los pueblos mantengan un control, el máximo posible, sobre sus formas de vida y desarrollo, realizándose sus prioridades de desarrollo (Convenio 169, art. 7). b) Que las políticas de desarrollo emprendidas por los estados tengan como prioridad el mejoramiento de las condiciones históricamente melladas de dichos pueblos. c) Que, en ningún caso, se afecte la integridad física o cultural de tales pueblos. Es decir, el Estado, bajo ninguna circunstancia tiene autorización para tomar medidas que puedan llevar al genocidio o la destrucción cultural. 15

“(…)[E]sta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”15. (Resaltado mío). Corte Constitucional de Colombia. Caso Mandé Norte. Sentencia T-769/09 del 29 de octubre de 2009. Véase en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-769-09.htm 20

Las instituciones públicas, las organizaciones indígenas y los tribunales no sólo deben preguntarse si se ha verificado la realización de los procesos de participación, consulta y consentimiento de acuerdo a los requisitos de buena fe, representatividad, antelación, etc., sino que también debe hacerse una verificación sustantiva o material. El test de cumplimiento o verificación sustantiva o material de estos derechos supone preguntarse a) Si las políticas, medidas o proyectos específicos garantizan el máximo control posible de las instituciones, formas de vida y desarrollo de los pueblos en cuestión; b) Si las políticas o programas de desarrollo tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de salud, trabajo, vida de los pueblos, y c) Si, en todo caso, las medidas a adoptarse no afectan la integridad física o cultural de tales pueblos, o tal afectación es la mínima posible y es legítima, es decir, está justificada razonablemente. Bajo ningún caso cabe un supuesto interés “superior” que justifique el genocidio o la destrucción cultural. Para ilustrar el objeto sustantivo que deben asegurar los procesos de participación, consulta y consentimiento, cabe distinguir entre los mínimos intangibles y los derechos de obligatorio cumplimiento que deben ser maximizados, todos bajo el principio inderogable de buscar que los pueblos indígenas tengan el máximo control de su destino. Los derechos maximizables de obligatorio cumplimiento constituyen el horizonte al que se busca llegar a través de los procesos de participación y consulta, mientras que los mínimos intangibles son como la alarma roja de lo que dichos procesos deben evitar. Usualmente sólo se ha considerado los mínimos intangibles (es decir, proteger la no afectación de la integridad, pero no se ha buscado garantizar las prioridades de desarrollo de los pueblos, sus ganancias, etc.).

Cuadro que ilustra el objeto sustantivo que deben garantizar los procesos de participación y consulta Lo que deben garantizar los procesos de participación, consulta y consentimiento: PRINCIPIO INDEROGABLE: Desarrollo libremente determinado: Máximo control posible por parte de los pueblos indígenas de sus instituciones, formas de vida y desarrollo Este principio orienta el sentido de los procesos de participación y consulta (Puede ponderarse con otros principios, pero nunca derogarse)

DERECHOS MÍNIMOS INTANGIBLES 

Existencia  Integridad física (territorio, alimento, etc.)  Integridad cultural (identidad, instituciones, costumbres)  Consulta *Indemnizaciones (en tanto haya daños y perjuicios)

(“Piso mínimo”)

DERECHOS MAXIMIZABLES 

Decidir sus prioridades de desarrollo  Controlar su desarrollo al máximo posible  Mejorar sus condiciones de vida *Beneficios y ganancias (en tanto las actividades reporten ganancias)

(“Horizonte”)

Principio inderogable El principio del “máximo control posible por parte de los pueblos indígenas de sus instituciones, formas de vida y desarrollo”, al estar vinculado al principio de la igual dignidad de los pueblos indígenas, es un principio inderogable y debe ser ponderado al entrar en conflicto con otros principios constitucionales. Este principio está contenido en el Convenio 169 de la OIT (quinto considerando y artículo 7), y tiene un desarrollo en la Declaración, que explicita el derecho de los pueblos indígenas a determinar libremente su modelo de desarrollo. Se debe buscar su cumplimiento en armonía con otros principios y puede ser objeto de ponderación, pero nunca puede ser ignorado o derogado. Este principio orienta la aplicación de los derechos de participación, consulta y consentimiento. Este principio orienta los dos conjuntos de derechos que son de obligatorio cumplimiento sustantivo en los procesos de participación, consulta y consentimiento. Un conjunto de derechos constituye el horizonte u objetivo maximizable. Y, el otro, está constituido por los derechos mínimos intangibles. Derechos mínimos intangibles

De un lado, debe de preguntarse cómo los procesos de participación y consulta proyectos o programas garantizan los derechos maximizables. En el otro extremo, hay que preguntarse si tales proyectos, programas o políticas no afectan la vida o integridad de los pueblos, o cómo se pueden determinar indemnizaciones por posibles daños y perjuicios, en tanto tales sean mínimos razonables, y qué medidas debe tomar el Estado para minimizar riesgos. En ningún caso se debe admitir un proyecto que afecte la vida o subsistencia o vulnere la integridad cultural. Los derechos que siguen constituyen mínimos intangibles cuando se verifican los procesos de consulta, participación y consentimiento: a) El derecho de los pueblos a su existencia (está prohibido el exterminio de los pueblos indígenas, el genocidio o cualquier forma de afectación de su vida). b) Integridad física y existencia de medios para su subsistencia (alimentos, territorio). La privación del territorio o las posibilidades de acceder a recursos naturales para alimentarse pueden constituir una amenaza a su integridad física. c) Integridad cultural: identidad y modo de vida de los pueblos. Si bien hay una indesligable relación entre la integridad física y cultural, la protección de la integridad cultural alude a la identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, sus instituciones y formas de vida de los pueblos indígenas, las cuales se pueden ver afectadas por traslados, migración, actividades extractivas o de infraestructura en sus territorios. Si bien el impacto de estas actividades pueden tener grados, se debe cuidar que no se vulnere la integridad de los pueblos16. Así como las personas individuales, los sujetos colectivos no pueden sufrir, bajo ninguna justificación dentro del estado de derecho, muerte directa o indirecta o falta de respecto a su dignidad y capacidad. Estos derechos son intangibles, es decir, no cabe siquiera justificar su incumplimiento. Estos derechos constituyen el “piso” o lo mínimo que los estados deben asegurar en los procesos de participación, consulta y consentimiento, para efectos de la implementación de políticas, proyectos o programas de desarrollo. Convenio 169 de la OIT. Derecho a la integridad Art. 5. b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; Art. 2 [Respeto de la integridad] 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 16

El Comité de Derechos Humanos, al analizar el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos relativo al “goce de la propia cultura en común con el grupo”, ha desarrollado el derecho a la integridad cultural. En algunos casos ha considerado que el Estado puede hacer concesiones de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, previa consulta, pero siempre que el impacto de tales actividades no sea tan significativa que acabe afectando la integridad cultural de dicho pueblo. Este es un tema conflictivo, pues la gradación puede ser polémica. Lo que no está en cuestión es el derecho de los pueblos a su integridad cultural. Véase: Anaya, 2004. 23

2. Esta acción deberá incluir medidas: b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; Art. 3. [Prohibición de fuerza que viole derechos humanos] 1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Art. 4. [Salvaguarda de personas, cultura y medio ambiente] 1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. Como parte de la protección de la integridad es necesario que el Estado adopte todas las medidas y cuidados posibles. Es factible que un proyecto de desarrollo, considerando como prioritario el desarrollo de los pueblos indígenas, pueda tener incidencias o impactos de diverso tipo. Estos impactos deben ser evaluados por el Estado en cooperación con los pueblos indígenas, y, eventualmente, pueden dar lugar a que no se realice el proyecto en cuestión en tanto peligre la integridad biológica o cultural de tales pueblos. El Estado es garante de la vida e integridad de los mismos, debiendo asegurar la protección del medio ambiente de dichos pueblos, la minimización de daños y la indemnización por daños y perjuicios. Convenio 169 de la OIT Art. 7.3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. Art. 7.4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. Aquí unas notas sobre los estudios relativos al impacto y posible afectación de la integridad.

a) Hay una práctica extendida por la cual son las empresas postulantes a las concesiones las que realizan los estudios de impacto ambiental que deciden la concesión. Según el Convenio 169 de la OIT estos estudios deben hacerse por el Estado en cooperación con los pueblos interesados, para que los mismos reflejen claramente la visión de los pueblos indígenas. Esto se ve reforzado por la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka vs. Surinam, que insiste en que los estudios deben ser independientes. No puede ser la propia empresa interesada la que los conduzca. Otro asunto es que el Estado traslade los costos a la empresa que resulte beneficiaria o cree un fondo para tales efectos, pero la empresa no puede ser juez y parte. b) Sobre la cobertura de dichos estudios, generalmente sólo evalúan impactos en el medio ambiente o impactos sociales generales. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT establece una cobertura mayor: que se debe evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente. De ahí la importancia de la participación indígena. Derechos de cumplimiento obligatorio a maximizarse en lo posible El Convenio 169 de la OIT contempla varios derechos sustantivos vinculados al desarrollo respecto de los cuales propende su maximización. Se trata de derechos de cumplimiento obligatorio y constituyen el objeto material de los derechos de participación, consulta y consentimiento. Los procesos de consulta, participación y consentimiento tienen como objeto sustantivo garantizar dichos derechos, y es la primera pregunta que debe hacerse en tales procesos: ¿Cómo asegurar las prioridades de desarrollo de los pueblos a través de la participación y la consulta?, ¿Cómo garantizar el máximo control de su desarrollo por los pueblos?, ¿Cómo asegurar que un proyecto de desarrollo tenga como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos?, ¿Qué beneficios o ganancias le traerá el proyecto de desarrollo a los pueblos indígenas?. Sólo cuando se hayan completado dichas preguntas, es que debe pasarse a los mínimos intangibles, que se desarrollan luego. Entre los derechos de cumplimiento obligatorio y maximización en lo posible, están los que siguen, a modo ilustrativo. a) Derecho a decidir sus prioridades de desarrollo y controlar en lo posible el mismo Los pueblos indígenas tienen derecho a que los programas de desarrollo regional o nacional a implementarse en sus territorios respeten sus prioridades de desarrollo. Así mismo, el derecho de controlar en lo posible su propio desarrollo. Estos derechos se deben aplicar de todas maneras, lo que depende de otras condiciones es sus posibilidades de maximización. Convenio 169 de la OIT Artículo 7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la

formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. b) El derecho de los pueblos al mejoramiento de sus condiciones de vida como prioridad de los planes y proyectos de desarrollo Cuando el Estado elabora planes de desarrollo regionales o especiales (como grandes obras de infraestructura, riego, explotación de recursos naturales, etc.), aparte de los mecanismos de consulta y participación, el gobierno central, regional o local está obligado a demostrar que el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indígenas constituye una prioridad de tales planes. Esto no es opcional. Es mandatorio Convenio 169 de la OIT Artículo 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. Suele ser una mala práctica extendida que los gobiernos enfaticen los beneficios “para la nación” de la explotación minera, petrolera o de grandes obras como hidroeléctricas, de irrigación, carreteras, etc. a realizarse en territorios indígenas o en regiones habitados por ellos, pero no demuestran cómo tales actividades van a beneficiar de modo concreto a los pueblos afectados. Donde hay una hidroeléctrica, el pueblo indígena desplazado por la represa suele carecer de luz, no recibe el gas que se saca de su territorio, y sólo ve los efectos de la contaminación de actividades de larga duración como mineras o petroleras. El hecho sustantivo de que una política, plan o programa no respete las prioridades de desarrollo de los pueblos, o que un proyecto de desarrollo específico no tenga como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos en cuestión, al afectar un derecho sustantivo obligatorio, puede dar lugar a una acción de garantía constitucional. Es como no realizar el proceso mismo de consulta o participación. Está por descontado que un proyecto de desarrollo, debiendo velar por el mejoramiento de los pueblos, tiene prohibido vulnerar la integridad física o cultural de los pueblos. Dependiendo del caso, esto puede incluso constituir delito contra la vida, la propiedad, etc. c) Derecho a beneficios y ganancias en tanto se den Más allá de la protección de la integridad, el medio ambiente y la indemnización por daños y perjuicios -que constituyen parte de los derechos mínimos intangibles-, los pueblos tienen derecho a beneficios y ganancias. Estos derechos dependen de la existencia de dichas utilidades o ganancias, pero en tanto se den, tienen derecho a las mismas. Esto les permitirá asegurar sus prioridades de desarrollo. Se trata de derechos aleatorios (dependientes de la existencia de dichas posibles utilidades o ganancias) y cuantificables, pero no son opcionales o voluntarios: “deberán”.

Es decir, al planificar un proceso de participación, consulta o consentimiento, o los proyectos de desarrollo mismos, no sólo hay que preguntarse si se está garantizando la indemnización, sino fundamentalmente si se está garantizando que tales proyectos reporten beneficios al desarrollo y ganancias a dichos pueblos. Convenio 169 de la OIT Art. 15.1 Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Art. 15.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Si bien el objeto perseguido por todos los derechos arriba mencionados –participación, consulta y consentimiento- es afín a los mismos, hay algunas variantes en la forma en la que se ejercitan dichos derechos y el nivel de decisión que tienen los pueblos en cada uno de ellos. El cuadro adjunto (Anexo 1) permite observar algunas diferencias entre estos derechos en cuanto al objeto específico, el momento y el nivel de intervención tanto del Estado como de los pueblos indígenas en cada uno de ellos. 6.- Conclusiones ¿Cómo deben implementarse los derechos? He aquí algunas recomendaciones para la implementación de los derechos de libre determinación del desarrollo, consulta, participación y consentimiento por parte de los estados: a) Desarrollar normas y políticas consultadas que contemplen los derechos de libre determinación del desarrollo, participación, consulta y consentimiento, y no sólo el de consulta previa. b) Adoptar las medidas decididas por los pueblos, con los medios necesarios para su implementación, que posibiliten el fortalecimiento, conocimiento y ejercicio de los derechos por los pueblos indígenas. c) Asegurar los territorios indígenas, y garantizar la no intrusión de terceros no-autorizados. d) Generar espacios consultivos y de participación permanente en las instituciones que elaboran y ejecutan programas de desarrollo. 27

e) Respetar las autoridades e instituciones indígenas. f) Asegurar la asistencia y los medios necesarios para el desarrollo autónomo de instituciones, iniciativas y servicios indígenas en salud, educación, etc. g) Desarrollar modelos de gestión de formas de participación indígena en todo el ciclo de elaboración, aplicación y evaluación de las diferentes políticas de desarrollo nacionales y regionales (desde cuando se definen los lotes petroleros por ejemplo). h) Desarrollar procesos de consulta previa en diversos momentos de un proyecto de desarrollo, como parte del proceso de participación, y siempre antes de cualquier concesión. i) Asegurar procedimientos de buena fe en todo el ciclo de la consulta y participación. j) Asegurar que tanto en los procesos de participación como de consulta se garantice el objetivo sustantivo de los mismos. Ello se puede probar a través de la pregunta si dicha política, programa o medida respeta las prioridades de desarrollo de los pueblos, prioriza su mejoramiento de condiciones de vida y permite cuantificar posibles ganancias; así como asegura su integridad e indemnizaciones por posibles daños y perjuicios. k) Garantizar el consentimiento previo, libre e informado en todos los casos exigidos por el derecho internacional, incluyendo los casos de traslados poblacionales, la realización de actividades militares en territorios indígenas, el almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios indígenas, la adopción de medidas de salvaguarda, y la aprobación de cualquier proyecto a gran escala que pueda afectar derechos fundamentales como la integridad, subsistencia o modo de vida de los pueblos. l) Desarrollar capacidades en todos los sectores para la comprensión de los derechos indígenas a fin de lograr su efectiva implementación. Analizar con los diferentes actores cómo el incumplimiento de los derechos no da lugar a beneficios para el Estado o las empresas, sino que trae desconfianza y a la larga perjuicios. m) Elaborar las memorias de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT con participación de los pueblos indígenas, incluyendo una evaluación propositiva de avances y retos para la efectiva implementación de estos derechos. n) Instaurar mecanismos de coordinación entre los sistemas jurídicos, y evitar cualquier forma de subordinación o represión de las autoridades o sistemas jurídicos indígenas. o) Sistematizar experiencias, promover intercambios, publicar buenas prácticas y lecciones aprendidas.

Cuadro comparativo sobre los derechos de libre determinación del desarrollo, participación, consulta previa y el consentimiento La libre determinación del desarrollo Por el derecho a la libre determinación, que es intrínseco a todos los pueblos, los pueblos indígenas definen su forma de vida y prioridades de desarrollo de modo autónomo. El Estado está obligado a respetar tal derecho, y no tiene atribución para imponerles modelos de desarrollo no deseados por tales pueblos

Participación

Consulta previa

Por este derecho los pueblos intervienen en todas las fases del ciclo de elaboración, aplicación o evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo nacionales o regionales que les puedan afectar.

Por este derecho el Estado está obligado a implementar procesos de diálogo de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles.

Objetivo

El objetivo del derecho a la libre determinación del desarrollo es que los pueblos puedan vivir en dignidad y con autonomía. El Estado debe respetar la capacidad de los pueblos de determinarse libremente, sin considerarlos incapaces u objetos de tutela.

El objetivo es que a través de la participación se asegure que en las políticas, programas o proyectos a adoptarse por el Estado, estén plasmadas las prioridades de desarrollo de pueblos, que los proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de los pueblos, y que no se afecte su integridad.

El objetivo es obtener el consentimiento del PI o llegar a un acuerdo. Si se llega a un acuerdo, el Estado queda vinculado. Si no se llega a un acuerdo, el Estado puede tomar la decisión y debe motivar su acto. -Aunque no se llegue a un acuerdo, Estado debe asegurar el mejoramiento de los PI, beneficios, y no debe afectar su integridad.

¿Cómo?

-Los pueblos ejercen este derecho tomando decisiones autónomas, conservando o desarrollando sus propias instituciones. -El Estado respeta su autonomía, no interfiere en su modelo de desarrollo; no busca asimilarles ni integrarles de modo forzoso. -El Estado garantiza los recursos para las iniciativas e instituciones propias de los pueblos, como en los

-La participación o intervención de PI puede ser: - en forma de cupos permanentes (ejem. en entidades electivas como el Congreso, o administrativas, -mediante representantes permanentes), o -de modo puntual cuando el Estado va a adoptar ciertas políticas.

-La consulta se hará por el Estado a través de las organizaciones representativas de PI, de buena fe, brindando información previa y suficiente, mediante procedimientos adecuados (en los idiomas que comprendan los PI).

Concepto

No hay buena fe si el Estado ya tiene una decisión adoptada antes del proceso de

Consentimiento libre, previo e informado Por este derecho, el Estado no sólo está obligado a hacer una consulta o garantizar la participación indígena en caso de políticas, planes, programas o medidas, sino que, dado el derecho en juego (existencia, integridad), no puede adoptar una decisión sin el expreso consentimiento de los pueblos. El objetivo es garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas que puedan verse afectados por una política, un proyecto o una actividad. Ejem. En caso de: - Traslados territoriales (Convenio 169, art. 16) - Actividades militares (Declaración). - Megaproyectos que puedan afectar la integridad de pueblos (Sentencia CIDH: Saramaka vs. Surinam, 2007) Al emprender un proceso de participación (en caso de políticas, programas o proyectos) o de consulta (en caso de medidas concretas), el Estado, por la materia en cuestión actividades que puedan afectar derechos fundamentales de pueblos-, debe informar con anticipación de beneficios y riesgos, y 29

servicios de educación, salud, etc.

consulta.

¿Ante qué casos o materias?

-Definición de modo de vida y prioridades de desarrollo. -Definición de autoridades, instituciones, iniciativas, servicios públicos.

Elaboración, aplicación o evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo nacionales o regionales

Adopción de medidas administrativas o legislativas

¿Cuándo?

Durante toda la vida de un pueblo: Antes, durante y después de toda decisión indígena.

Antes, durante y después de la adopción de planes, políticas y programas susceptibles de afectar a pueblos indígenas

Antes de que Estado adopte medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos

Estado y pueblos indígenas

Estado

Procesal: Genera condiciones para que las autoridades estatales y los pueblos indígenas adopten conjuntamente políticas, planes, programas. Co-decide con pueblos.

Consulta, busca consentimiento o acuerdo y adopta medida, motivando su acto. -Si se llega a acuerdo, Estado queda vinculado al mismo. - Si no llega a acuerdo, Estado tiene la atribución de decidir. -Pero siempre debe: En lo procesal, justificar su acto y explicar cómo ha considerado lo que dicen los pueblos, Y en lo sustantivo, asegurar las prioridades de desarrollo de los PI, beneficios (no sólo indemnizaciones), y no afectar integridad de PI.

¿Quién decide? Pueblo indígena

Papel del Estado

-Respeto de la autonomía. -Respeto de la designación de sus autoridades. -Provisión de asistencia y recursos para el desarrollo de iniciativas, instituciones y servicios prestados de modo autónomo por los pueblos (como educación, salud). -Tomar medidas para evitar y sancionar la intrusión no autorizada de terceros.

Sustantivo: -Asegura respeto de prioridades de desarrollo de los pueblos, y -El mejoramiento de la vida de pueblos -No afectar su integridad.

pedir expresamente su consentimiento libre. Sin consentimiento, el Estado no puede adoptar acto o medida. Dependiendo del derecho en juego, es una garantía adicional a la participación y consulta en caso de proyectos, políticas o medidas concretas que puedan afectar la existencia o integridad de los pueblos (como traslados) Antes de adoptar medidas o proyectos que puedan afectar derechos fundamentales de los pueblos relativos a su existencia o integridad biológica o cultural (modo de vida de acuerdo a su propia cultura y costumbres) Estado, pero sólo con consentimiento de pueblos En los casos que se exige este requisito, el Estado sólo puede tomar la decisión en caso que logre el consentimiento de pueblos. No puede adoptar una decisión sin tal consentimiento o sin un procedimiento legal que lo autorice. (Ej. Traslado territorial, megaproyectos, etc.). -El consentimiento no exime al Estado de buscar el desarrollo y mejoramiento de pueblo, ni autoriza al Estado a vulnerar la vida o integridad. Se requiere el consentimiento porque hay un riesgo potencial. Si hubiera seguridad de que acto va a afectar o extinguir a un pueblo, 30

el Estado No puede adoptar tal acto o medida ni con el consentimiento del PI. En todos los casos, Estado debe

Papel del pueblo indígena

Base Legal Convenio 169 (algunos artículos ilustrativos)

Declaración ONU (algunos artículos ilustrativos)

1. 2. 3. 4.

Informar de modo previo y completo, y Actuar de buena fe Tratar con representantes de los pueblos Motivar su acto (explicando cómo ha llevado a cabo el proceso y cómo ha considerado lo que dicen los pueblos) 5. Garantizar (decida lo que decida) que, en lo sustantivo, a) toda medida respeta al máximo posible las prioridades de desarrollo de los pueblos; b) el proyecto prioriza el mejoramiento de los pueblos, y c) la medida o proyecto en ningún caso afecta existencia o integridad física o cultural de los pueblos, y toma medidas para minimizar riesgos. -Tomar decisiones de modo Participa en la adopción Participa en el proceso de Tiene autónomo, según su de la decisión consulta. Puede dar su derecho a cosmovisión, instituciones conjuntamente con el consentimiento o, si no, entrar en dar o no y derecho propio. Estado. una negociación para llegar a un dar su -Promover la mayor Co-decide al ser parte de acuerdo que le convenga. consentimi participación de sus instancias electivas o -Valora y negocia beneficios o ento. integrantes, para asegurar la representativas, o ganancias, e indemnizaciones. No decide, legitimidad de sus mediante representación Puede no llegar a un acuerdo y pero la decisiones. puntual para caso sabe que el Estado decide, pero decisión específico. debiendo considerar sus del Estado planteamientos y respetando depende siempre sus derechos sustantivos. de su PI No decide. consentimi Puede reclamar si Estado vulnera ento. derecho a la consulta u otros derechos afectados. Quinto considerando Art. 2 Art. 6,1, a) Art. 4,2 Art. 6,1,c) (autonomía de ART. 5 Art. 6, 2 Art. 16,2 instituciones e iniciativas) Art. 6,1,b) Art. 15,2 Art. 16,4 Art. 7, 1 (deciden Art. 7 Art. 17,2 prioridades de desarrollo, y Art. 8,1 Art. 20 (en cooperación) controlar su desarrollo) Art. 15,1 Art. 22,3 Art. 18 (impedir y Art. 22,2 Art. 28,1 sancionar la intrusión no Art. 22,3 autorizada de terceros) Art. 23 Art. 25,1 (salud) Art. 25 Art. 27,3 (educación) Art. 33,2 Art. 3 (Libre Art. 4, 5 En consulta y cooperación Art. 10 determinación) Art. 14,3 Art. 15,2; Art. 19 Art. 5 (conservar y reforzar Art. 18 Art. 17,2 Art. 28,2 sus propias instituciones) Art. 22,2 Art. 19 Art. 29,2 Art. 23 Art. 32,2 Art. 30 Art. 27 Art. 36,2 Art. 32,2 Art. 29,3 Art. 38 Art. 31,2 Art. 37 Art. 41

Referencias bibliográficas Anaya, S. J. (2004). “International human rights and indigenous peoples: The move toward the multicultural state”, Arizona Journal of International & Comparative Law, vol. 21, núm. 1, pp. 13-62. Clavero, B. (1986), Derecho indígena y cultura constitucional en América, Siglo XXI Editores, México. Sánchez Botero, E. (2009), “Sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación”, en Consulta Previa. Experiencias y aprendizajes. ANH, Instituto Colombiano de Antropología e Historia y Ministerio de Minas y Energía, Bogotá, pp. 101-140. Yrigoyen Fajardo, R. (2006), “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”, en Berraondo, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, pp. 537-567. Yrigoyen Fajardo, R. (2009), “De la tutela indígena a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento, Revista El Otro Derecho, núm. 40, ILSA, Bogotá, pp. 11-53. Yrigoyen Fajardo, R., ed. (2010), Pueblos indígenas, constituciones y reformas políticas en América Latina. Lima, IIDS, ILSA, INESC.