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DE MEDIACION
CHRISTOPHER W. MOORE
EL PROCESO
DE MEDIACION
Mtodos prcticos
para la resolucin de conflictos
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I )ra. Silvia Chavanneau de Gore
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,1()HH(~y-Bass
Publishers
T/l/lo original
AnilJal Leal
GRANIeA
Indice
Prefacio....................................................................
Panorama general del contenido .............................
Reconocirnientos ..... ................................................
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18
El autor....................................................................
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PRIMERA PARTE
ELEMENTOS DE LA RESOLUCIN DE
CONFLICTOS Y LA MEDIACIN
1. Aproximacin a la administracin y la resolu~)
(e)
.Jossey-Bass Publishers
ISBN: 84-7577-401-6
Queda hecho el depsito que marca la ley.
Impreso en Argentina- Printed in Argentina
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SEGUNDA PARTE
ESTABLECIMIENTO DE LAS BASES
PARA UNA MEDIACION EFECTIVA
89
TERCERA PARTE
LA CONDUCCION PRODUCTIVA
DE LA MEDIACION
ll5
5. Recopilacin y anlisis de antecedentes
Marco del anlisis Eleccin del mtodo adecuado de recopilacin de datos Seleccin del recolector apropiado de datos Seleccin de la estrategia de recoleccin de datos El mtodo
adecuado para la entrevista La entrevista: las
preguntas adecuadas y el proceso de escuchar
Anlisis del conflicto Informacin de los datos
Integracin de la informacin Verificacin de
los datos Interpretacin de los datos ............... .
6. Diseo de un plan detallado de mediacin
Los participantes en las negociaciones Lugar
de las negociaciones Distribucin fsica del
ambiente Procedimientos de negociacin
Cuestiones, intereses y alternativas de arreglo
Condiciones psicolgicas de las partes Formulacin de las reglas fundamentales o las pautas
de conducta. Formulacin de una agenda provi..;ional Educacin de las partes y obtencin de
un compromiso inicial Identificacin de los problemas esenciales ............................................... .
249
137
277
173
en disputa
Dificultades en la identificacin de los intereses
Procedimiento para identificar los intereses
Alitudes productivas Movimientos indirectos
orientados hacia la develacin de los intereses
Movimientos directos orientado al descubrimiento de los intereses Posiciones, intereses y engaos Identificacin delosintere~~.~. Aceptacin
y acuerdo ........................................................... .
301
205
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CUARTA PARTE
LOGRO DEL ARREGLO
Prefacio
349
363
393
413
CONCLUSION
Recurso A
Cdigo de conducta profesional ..........................
Recurso B
Ejemplo de carta de contacto .............................
Recurso C
Ejemplo de formulario de renuncia y de consentimiento .............................................................
Recurso O
Ejemplos de acuerdos ........................................
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482
484
486
499
Todas las sociedades, las comunidades, las organizaciones y las relaciones internacionales afrontan
conflictos en diferentes oportunidades, y en el proceso
de la interaccin cotidiana. El conflicto no es necesariamente negativo, anormal ni disfunciona1; es un
hecho real. El conflicto y las disputas existen cuando
las personas compiten para alcanzar metas percibidas
como incompatibles, o que 10 son realmente. Es posible que el conflicto supere los lmites de la conducta
competitiva e incorpore otras metas: infligir dao, fisico o psicolgico, o destruir al antagonista. Entonces la
dinmica negativa y perjudicial del conflicto impone
sus costes. Pero cuando no toma ese rumbo, el conflicto puede conducir al crecimiento y ser fecundo
para todas las partes: la resolucin productiva del
conflicto depende por un lado de las cualidades de los
participantes para idear procedimientos eficaces de
resolucin de problemas sobre la base de la cooperacin' para desechar la desconfianza y la animosidad y
para trabajar en conjunto; y por otro, de la disponibilidad de soluciones que satisfarn, por 10 menos
parcialmente, los intereses de todos los involucrados.
Por desgracia, muchas personas comprometidas en
conflictos no consiguen desarrollar un proceso eficaz,
superar las barreras psicolgicas que impiden el arreglo o desarrollar sus propias soluciones integradas.
Las personas que afrontan conflictos a menudo necesitan ayuda para resolver sus diferencias.
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EL PROCESO DE MEDIACION
PREFACIO
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Un cuarto factor inhibidor es el problema de insertar a los investigadores en disputas muy polarizadas de mltiples partes, en las cuales la aceptabilidad y la presencia de terceros "neutrales" son
aspectos controvertidos. En casos como stos es
incluso menos probable que las partes toleren ser
observadas por investigadores. que desean estudiar el
proceso de la mediacin.
En quinto lugar, los investigadores de la resolucin de conflictos generalmente han concentrado ms
la atencin en la negociacin que en la mediacin. La
negociacin ha sido analizada por economistas, psiclogos sociales, antroplogos y tericos de problemas
legales, asuntos laborales y relaciones internacionales.
Es evidente que se ha atribuido ms importancia a la
resolucin de las disputas por las propias partes que
mediante la intervencin de terceros.
Finalmente, no se ha estudiado la mediacin
porque abarca una diversidad tal de cualidades y se
la practica de tantos modos diferentes que los investigadores han tropezado con dificultades para concentrar los esfuerzos en el proceso global.
Durante los ltimos doce aos particip activamente como mediador en disputas organizativas,
ambientales, familiares, vecinales, penales y relacionadas con aspectos de la poltica pblica. Esta
amplia experiencia me induce a creer que existen
ciertos principios y procedimientos comunes en la
mediacin, y que los mismos pueden aplicarse eficazmente a una amplia gama de conflictos, creencia que
confirma la literatura especializada. Hay mucha
necesidad de contar con una obra general acerca de
la mediacin, que detalle los aspectos de "aplicacin"
del proceso.
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PREFACIO
EL PROCESO DE MEDIACION
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EL PROCESO DE MEDIACION
PREFACIO
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tos de conciliacin, el proceso de la preparacin emocional de las partes para el tratamiento de los temas
fundamentales. Se analizan las tcnicas utilizadas
para responder a las emociones intensas, a los problemas perceptivos y a las dificultades de la comunicacin.
La Tercera parte analiza los procedimientos de
mediacin en la sesin conjunta con todos los antagonistas presentes. El Captulo 8 concentra la atencin
en la iniciacin de una sesin conjunta con las partes
en disputa. Se describen y analizan las estrategias y
las declaraciones inaugurales tanto del interventor
como de las partes. Los captulos 9 y 10 examinan los
pasos mediante los cuales pueden identificarse las
cuestiones en disputa; es posible preparar una agenda; y pueden explorarse los intereses fundamentales,
psicolgicos y de procedimiento de las partes. Se
expone la til tcnica de la reformulacin o definicin
de los temas y los intereses. El Captulo 11 expone
procedimientos y estrategias destinados a originar
alternativas de arreglo. Se describe la tcnica de la
propuesta-contrapropuesta, as como de los mtodos
de resolucin de problemas basados especialmente
en la cooperacin.
La Cuarta parte se refiere a la conclusin de la
mediacin y los distintos pasos implicados en la
concertacin del arreglo. Los captulos 12 y 13 exponen procedimientos destinados a evaluar las alternativas de arreglo y a preparar los paquetes del
acuerdo definitivo. En estos captulos exploro las
gamas aceptables de la negociacin, la convergencia
complementaria, los saltos que llevan al acuerdo,
los procedimientos para obtener frmulas de negociacin, y la utilidad de los lmites temporales. El
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EL PROCESO DE MEDIACION
Reconocimientos
Todo el conocimiento es un producto social.
Aunque asumo la responsabilidad de la identificacin, la elaboracin y el desarrollo de las ideas
expuestas en este libro, es evidente que he aprovechado las experiencias y el consejo de otras personas
comprometidas en la prctica de la mediacin.
El primer grupo de personas con las cuales estoy
en deuda incluye a mis colegas los mediadores. Desde 1973, cuando por primera vez trabaj mediando
una grave disputa interracial en la comunidad, he
adu~do con cuatro grupos activos de mediadores y
HoluclOnadores de conflictos. Cada grupo ha aportado
conceptos significativos y me ha impulsado a des a rrollar mi propio pensamiento.
PREFACIO
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EL PROCESO DE MEDIACION
Christopher W. Moore
El autor
Christopher w. Moore es miembro del Center for
Dispute Resolution de Denver, Colorado. Recibi su
Bachelor of Arts (1969) en el Juniata College, en la
carrera de Historia, y su diploma de M.A. (1972) en
la Antioch-Putney Graduate School, en el rea de la
enseanza de estudios sociales, y su Ph.D. (1983) en
Rutgers, State University de Nueva Jersey, en Sociologa Poltica y Desarrollo.
Desde principios de la dcada de 1970 los trabajos principales de Moore han correspondido al rea
de la resolucin de disputas. Ha mediado en conflictos de la comunidad, domsticos, relacionados con la
vivienda, los asuntos penales, las empresas, las organizaciones y el ambiente, y ha sido instructor de
administradores del conflicto en una diversidad
de litigios. Moore ha concebido y dirigido programas de entrenamiento en la mediacin y la negociacin general y domstica; tambin ha dictado seminarios acerca de la administracin de conflictos en el
rea de los recursos naturales, los cuales han sido
patrocinados por la Exploracin Geolgica de Estados
Unidos, el Servicio Forestal, el Servicio de Administracin de Minerales, la Oficina de Administracin de
la Tierra y el Cuerpo de Ingenieros Militares, organismos todos norteamericanos.
Adems de este libro, ha publicado Natural Resources Conjlict Management (1982), Building Social Change
Communities (1978, con otros autores) y Resource
Manualfor a Living Revolution (1976, con otros auto-
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EL PROCESO DE MEDIACION
PRIMERA PARTE
Elementos
de la resolucin
de conflictos
y la mediacin
CAPITULO 1
Aproximacin
a la administracin
y la resolucin
de conflictos
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EL PROCESO DE MEDIACION
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Cuando Andrew y Janelle ingresaron en la Clnica Fairview, los dos firmaron el contrato e inicialaron todas las clusulas. Los dos se desempeaban
bien en sus puestos de la clnica, y eran respetados
por los colegas y los pacientes. Por desgracia, su
vida personal no se desarroll del mismo modo. El
matrimonio de los Whittamore inici un proceso de
declinacin constante apenas empezaron a trabajar
en Fairview. Las discusiones entre ellos se agravaron, y el nivel de la tensin entre los dos l.leg .al
punto en que decidieron iniciar el juicio de dIvorCIO.
Como ambos deseaban estar cerca de sus dos hijos
pequeos, convinieron en que continuaran viviendo
en la misma localidad.
Como cada mdico de la clnica tena una especialidad, todos dependan de las consultas con sus
colegas. As, cierto grado de interaccin entre los dos
cnyuges distanciados era inevitable. En el curso d~l
tiempo la hostilidad entre los miembros de la pareja
lleg al extremo de que los Whittamore decidieron
que uno de ellos deba abandonar la clnica,. por su
propio bien y por el bien de los restantes mlen:~.bros
de la misma. Como crean que Andrew, el pedIatra,
poda conseguir pacientes ms fcilmente, coincidieron en que l era quien deba alejarse.
Andrew explic esta situacin a Singson y
observ que como se retirara para beneficio de la
clnica, esperaba que no se le impondra ningn castigo porque se retiraba dos aos y medio antes. de ~a
expiracin del contrato, y adems no se le aplIcana
la clusula que prohiba la competencia.
Singson estaba sorprendido y turbado ante el
hecho de que su elenco organizado con tanto cuidado perda a uno de sus miembros ms respetados. Y
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EL PROCESO DE MEDIACION
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un continuo de tcnicas que debilitan el control personal que los individuos comprometidos tienen sobre
el resultado de la <;lisputa, acentan el compromiso
de los factores externos de decisin, y se apoyan
cada vez ms en tcnicas de decisin gana/pierde e
y/o. Estos mtodos pueden dividirse en pblicos y
privados, y en legales y extra legales.
Si la disputa se origina en el seno de una organizacin, a menudo hay un mtodo administrativo o
ejecutivo de resolucin de las disputas. En este proceso un tercero, que est ms o menos distanciado
del pleito, pero no siempre es imparcial, puede adoptar una decisin. El proceso puede ser privado si el
sistema en cuyo mbito surge la disputa es una
compaa privada, una divisin o un equipo de trabajo; o pblico, si est a cargo de un organismo oficial. La resolucin administrativa de una disputa
generalmente intenta equilibrar las necesidades de
todo el sistema y los intereses del individuo.
En la disputa Singson-Whittarnore ambas partes quiz decidan apelar al directorio de la Clnica
("airview, para obtener la decisin de un tercero. Si
las dos partes confian en la integridad y el juicio de
estos factores de decisin, es posible que la disputa
concluya aqu. Arbitraje es un trmino genrico que
designa un proceso voluntario en que las personas
en conflicto solicitan la ayuda de un tercero imparcial y neutral, que adopta una decisin para
aquellos, por referencia a los ternas en disputa. La
(le-cisin puede tener carcter consultivo o ser obliga toria. El arbitraje puede estar a cargo de una persona o de un panel de terceros. El factor decisivo es
que dichas partes estn fuera de la relacin conflictiva.
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EL PROCESO DE MEDIACION
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1\I~~IIIlH'lIll1r HIIH t'(~spedivOs casos, ante un tercero
Imparcial Y neutral, un juez y quiz tambin un
Jtlrado. l<:slas partes representan los intereses de los
valores de la sociedad. El juez (o el jurado) suele
adoptar una decisin basada en los antecedentes Y
las normas legales. El resultado generalmente se
atiene l la regla gana/pierde, y se basa como premi-
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sa en una decisin acerca de la identidad del que tiene razn y del que est equivocado. Como el tercero
cuenta con respaldo social para adoptar una decis~n, los resultados del proceso son obligatorios Y
ejecutables. Los litigantes pierden el control del
resultado, pero pueden beneficiarse con la defensa
vigo~osa de su punto de vista y con una decisin que
refleja las normas aprobadas socialmente.
Whittamore y Singson han contemplado ambos
el uso de un enfoque judicial para resolver su disputa. Singson est dispuesto a acudir al tribunal, si tal
cosa es necesaria, para obtener un mandamiento
que impida que Whittamore inaugure un consultorio
privado y para imponer en el contrato la clusula
que prohbe la competencia. Whittamore est dispuesto a acudir al tribunal para poner a prueba la
constitucionalidad de dicha clusula.
El mtodo legislativo de resolucin de las dispuI as es otro medio pblico y legal de solucionar un
conflicto. Generalmente se lo utiliza en disputas ms
amplias que afectan a las poblaciones numerosas,
aunque puede tener una utilidad significativa en el
caso de los individuos. En este enfoque, la decisin
acerca del resultado corresponde a otro proceso del
tipo gana/pierde: la votacin. El individuo ejerce
sol~re el resultado final la influencia que l o ella y
qmenes comparten sus opiniones pueden movilizar.
Las decisiones legislativas, aunque generalmente
ctll~ninan en compromisos negociados que adoptan
la lorma de leyes, de todos modos a menudo desem1)OCm en resultados del tipo gana/pierde.
Whittamore ha considerado la utilizacin de este
enroque para resolver su disputa. Cree que debera
existir una ley que prohba los contratos que impi-
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EL PROCESO DE MEDIACION
den la competencia. Algunos de sus pacientes coinciden con l. Uno incluso sugiri la realizacin de
una campaa orientada a obtener una ley que prohibiese este tipo de contrato.
Finalmente, est el mtodo extra legal. Los recursos que he examinado hasta aqu son procedimientos
privados que las partes utilizan solas o con la ayuda
de un tercero para negociar un arreglo, o una decisin emanada de un tercero sancionada por va privada o pblica. La ltima categora tiene carcter
extra legal, en cuanto no se basa en un proceso aprohudo socialmente -o a menudo socialmente aceptahit' .. Y utiliza la coercin para obligar al contrario a
'U'lItlll" () someterse. Hay dos tipos de enfoques extra
IrjulrH: 111 1It'('\n no violenta y la violenta.
Ln (wf'/(I/I /lO .,io/en/JI compromete a una persona
11 \111 ",.upo qllr ('o\1lde o se abstiene de cometer
Md UM "tlf' oh 11 "'1\1 1 111 ('on I rario a comportarse del
n"uttl '\NlIf1Ft"" (Hhllrp, 1H7:\). Pero estos actos no
l'IIf'I'I'llll (1 lit vlol('lIda I1slca, y a menudo
IHh,nhut 111,,,"1111,111 11l1I\\I\('U (" dai10 psicolgico. La
..ttlan" tm v'nlflllli1 111111'101111 IIw\or cuanclo las partes
fifqlflll.lflH HU" tt' utnu; V (,1 hh'lwslar de cada una
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,,'h""uUl' \0 1' 11( 1)('1'11 r () (Iomd lendo actos indeseables.
\'11 ",dOI\ 110 vloknta a menudo implica la desohrdlrlldll civil
la violacin de normas o leyes aceptadas alllpllamente- para elevar la conciencia del
antagonista, o atraer la atencin del pblico sobre
las prcticas que el activista no violento considera
injustas o poco equitativas. La accin no violenta
puede desarrollarse en un plano individual, o por un
grupo, y puede tener carcter pblico o privado.
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CAPITULO 2
Cmo funciona
la mediacin
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EL PROCESO DE MEDIACION
que faciliten a las partes la resolucin de las disputas. Teniendo presentes estas metas, explorar la
mediacin y el modo en que ella se relaciona con los
arreglos negociados.
Definicin de la mediacin
Cuando un mediador de las Naciones Unidas
interviene en una disputa internacional, cuando un
mediador en problemas laborales se compromete en
una serie de negociaciones antes de una huelga, o
un mediador en asuntos de familia ayuda a un matrimonio a concertar un acuerdo de divorcio, qu
actividades ejecuta? Cul es su relacin con las
partes? Cules son los objetivos de los mediadores?
fi La mediacin es la intervencin en una disputa
o negociacin, de un tercero aceptable, imparcial y
neutral que carece de un poder autorizado de decisin para ayudar a las partes en disputa a alcanzar
voluntariamente su propio arreglo mutuamente
aceptable. Examinar varios componentes de esta
definicin.
Para que haya mediacin, las partes deben
comenzar a negociar. El trabajo y la administraei6a
deben estar dispuestos a celebrar una sesin de
negociacin, los gobiernos y los grupos de inters
pblico deben crear foros para el dilogo, y las familias deben estar dispuestas a reunirse. La mediacin
es esencialmente la negociacin que incluye a un tercero que conoce los procedimientos eficaces de negociacin, y puede ayudar a la gente en conflicto a
coordinar sus actividades y ser ms eficaz en su
pugna. La mediacin es una extensin del proceso
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"..hall. tln. u...... nll 1'.-1' tipo ti, lOlll1do. Ambas partI \1 " huy 111111 dIHJ>lIla. y que puede
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1'(UlUI 'lIIlIlul rl p!ohlcI1H\. l<:n este caso, el mediador I1Vlllhl It IIIMlllllrHr d proceso de negociacin y
IIVlldl1 11 hlM purlt-H l comenzar la comunicacin y el
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h"hPI
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n'gll\c'o.
Lo::> co/!/licios manifiestos son aquellos en que
las partes se comprometen en una disputa dinmica, y pueden haber comenzado a negociar, y quiz
incluso llegaron a un callejn sin salida. El compromiso del mediador en los conflictos manifiestos a
menudo implica modificar el proceso de negociacin
o intervencin para superar una paralizacin especifica. Los mediadores en las cuestiones laborales, que
intervienen en las negociaciones antes de la fecha
fijada para iniciar una huelga, trabajan con el fin de
resolver conflictos manifiestos. Tambin los mediadores en materia de custodia de hijos en un divorcio
generalmente intervienen en disputas totalmente
manifiestas.
Un mediador carece de poder de decisin autorizado. Esta caracterstica distingue al mediador del
juez o el rbitro, designado por la ley o por un contrato para adoptar una decisin acerca de las partes
sobre la base de normas sociales, leyes o contratos,
ms que de los intereses especifico s o los conceptos
personales de justicia afirmados por las partes. La
meta de la decisin judicial no es la reconciliacin,
sino una decisin acerca de la identidad de aquella
parte que tiene razn.
El juez examina el pasado y evala "los acuerdos concertados por las partes, las violaciones que
Illla cometi en peIjuicio de la otra", y "las normas
acerca de la adquisicin de derechos, responsabilidades, etc., que estn conectadas con estos episodios. Cuando l ha adoptado su posicin sobre
(~sta base, la tarea ha concluido" (Eckhoff, 1966-67,
p.g. 161).
En cambio, el mediador trabaja para reconciliar
los intereses competidores de las dos partes. La
mela del mediador es ayudar a las partes a examinar
d futuro y sus intereses o necesidades, y a negociar
(~1 intercambio de promesas y relaciones que sern
mutuamente satisfactorias y se ajustarn a las norn las de equidad de dichas partes. El mediador carece de autoridad de decisin, y las partes en disputa
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Lo"anarlol de la mediacin
LlI IIIrdlad61\ tiene una larga historia. La Biblia
,Jess es un mediador entre Dios y el
hombre: "Por que hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres, el hombre Cristo Jess, que se dio a s mismo como rescate para todos,
de 10 cual se dar testimonio a su debido tiempo" (I
Timoteo, 2:5-6). Las iglesias y el clero a menudo han
sido mediadores entre sus miembros o frente a otros
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bin la mediacin para afrontar los conflictos relacionados con las cuestiones sexuales, la raza y la
discriminacin tnica (Chalmers y Cormick, 1971;
Kwartler, 1980; "Municipal Human Relations Commissions ... ", 1966).
Desde mediados d~ la dcada de 1960 la mediacin ha aumentado de manera significativa como un
mtodo formal y muy difundido de resolucin de las
disputas. En el sector comunitario, el gobierno federal financia los Centros de Justicia del Veciridario,
que suministran al pblico servicios de mediacin
gratuitos o a bajo coste. Muchos de estos centros
estn institucionalizados y se han convertido en parte de los programas judiciales de la ciudad, el tribunal o el distrito. Algunos programas comunitarios
son independientes de los organismos gubernamentales y ofrecen un servicio de resolucin de las disputas que se relaciona con las bases populares, en
que los miembros de la comunidad participan en
paneles de mediacin o conciliacin y ayudan a los
vecinos a resolver sus conflictos (Shonholtz, 1984).
Se practica la mediacin tambin en las escuelas y las instituciones de educacin superior. En
este ambiente, se median las disputas entre los
estudiantes, como sucedi en el caso del conflicto
interracial potencialmente violento afrontado por
Lincoln (1976); entre los estudiantes y el claustro;
entre los miembros del claustro; o entre el claustro y
la administracin (McCarthy, 1980; McCarthy y
otros, 1984).
El sistema de justicia penal tambin utiliza la
mediacin para resolver las acciones penales (Felsteiner y Williams, 1978) y las disputas en las instalaciones correctivas (Reynolds y Tonry, 1981). La
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restricciones de tiempo
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que discutan un tema por vez, puede recabar el permiso de los participantes para supervisarlos, establecer reglas bsicas acerca de los insultos, o incluso puede separarlos, de modo que se comuniquen
slo a travs del mediador.
Cada intervencin es una prueba de la teora y
una hiptesis de que parte de la discordia responde
a problemas de comunicacin, y que si es posible
aliviarlos o eliminarlos las partes tendrn mejores
posibilidades de alcanzar un arreglo. Si no se obtiene el efecto deseado, el interventor puede rechazar el
movimiento especifico por ineficaz, y ensayar otro. Si
varias intervenciones basadas en una teora no son
eficaces, el interventor puede pasar a otra hiptesis
y comenzar de nuevo la comprobacin con el mtodo
de la prueba y el error. El ciclo de elaboracin y comprobacin de hiptesis, es el proceso bsico de intervencin y resolucin de conflictos (vase la Figura 3).
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6. Verificar o anular
la hiptesis
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5. Realizar una intervencin
(comprobar la hiptesis)
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En cada una de las doce fases el mediador concebir hiptesis y estrategias adecuadas y realizar
movimientos especficos. Estos movimientos son al
mismo tiempo secuenciales y de desarrollo, y estn
ideados para ayudar a las partes a ejecutar tareas
especficas en determinados momentos del proceso
de negociacin. Si una tarea no ha sido completada
por los negociadores solos o con la ayuda de un mediador, las partes suelen tropezar con grandes dificultades para pasar a la etapa siguiente.
Al margen del momento en que un mediador se
incorpora a las negociaciones -al comienzo, en el
medio o al final- usualmente ejecutar todos los
movimientos generales o no contingentes. Por supuesto, el tiempo dedicado a cada etapa y la importancia atribuida a cada conjunto de movimientos
variar considerablemente, de acuerdo con las variabIes que sern examinadas en la seccin restante de
este captulo -el nivel de desarrollo del conflicto, el
momento de la incorporacin, las cualidades de los
litigantes en relacin con la resolucin productiva
del conflicto, las relaciones de poder e influencia de
las partes, los procedimientos de negociacin utilizados, la complejidad de las cuestiones y la definicin
de la tarea del mediador.
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Este tipo de negociacin comienza con una comprensin de cada uno respecto de los intereses del
otro, no con formulaciones acerca de las posiciones.
A menudo, las partes identifican las necesidades
propias y ajenas en un mbito privado, y despus se
renen para compartir, analizar y adaptar los result.ados. Una vez que los intereses fueron revelados,
explorados y aceptados por lo menos en principio,
las partes pueden comenzar una bsqueda conjunta
de soluciones satisfactorias para ambas. La concert.acin de un acuerdo requiere que las negociaciones
desarrollen alternativas de arreglo que satisfagan
por lo menos algunas de las necesidades fundamenlales. de procedimiento y psicolgicas de todas las
p .. rks.
Los mediadores pueden ayudar a las partes a
n'alizar la negociacin posicional o la negociacin
hasada en los intereses de manera ms eficiente y
dicaz. Como la meta de la mediacin es ayudar a las
!lilrles a alcanzar un arreglo aceptable para todos,
los mediadores generalmente manifIestan cierto inten's I mcia las soluciones basadas en los intereses e
lll('gmclas. A menudo las partes se comprometen en
1111 proceso posicional que determina un efecto desI nJ('lIvo (~Il SUH relaciones, no genera alternativas
('I(';lort\s. y no llega l decisiones sensatas.
lllla de las principales contribuciones del melIndo!" al proc<~so de resolucin de disputas consiste
('" nYII((a .. :1 (os oponenles a realizar la transicin de
h. 11C'~~()('la('h)11 posicional a la negociacin basada en
Iml 'IIII'I('H('S.
('(I11'p/dlJwJ dd ('WiO !I Jos problemas negociatlw., Lus dlsplllm. IIpan'(TIl ell diferent.es niveles de
I'Cllllpl('lIdnd, 11;1 NC'Ildllo I'W'O de la dlHpllta enl re ('1
80
EL PROCESO DE MEDIACION
propietario y el inquilino, en que las dos partes discuten acerca de un depsito de garanta, es muy
diferente de la complejidad de una disputa en un
caso de custodia de los hijos o de discrepancia entre
varias empresas interdependientes.
Los mediadores deben disear estrategias de
intervencin que respondan a las complicaciones
propias de cada enfrentamiento. En un caso, es
posible que se necesiten procedimientos detallados
de recopilacin de datos para comprender las causas
y la dinmica del conflicto, mientras en otro puede
ser suficiente una sencilla entrevista de informacin
en la primera sesin conjunta. Algunas veces el
mediador debe quebrar una impasse especialmente
dificil, y cuando tiene xito puede retirarse y remitir
a las partes a sus propias negociaciones. Otras, el
mediador puede representar un papel activo a lo largo de las negociaciones y suministrar el principal
marco de procedimiento de las negociaciones. Al
explorar las etapas de la mediacin en algunos captulos ulteriores, es importante considerar la complejidad de la disputa para determinar la cantidad de
detalles exigidos en la intervencin.
Definicin del papel del mediador y los tipos de
intervencin. La ltima variable que afecta a los
movimientos no contingentes y contingentes de un
mediador es la definicin de las tareas y el rol que el
mediador debe representar en las negociaciones. Los
mediadores difieren significativamente cuando <lec!
den su funcin y su compromiso en la promocin d('
negociaciones eficaces. Las divisjones sudcll apare
cer cuando se determina en qu proporcilI (" 111('
diador debe concentrar los esfuerzos en d PW('('HO y
en la sustancia.
81
82
EL PROCESO DE MEOIACION
COMO FUNCIONA LA MlmlACION
atienen a esta definicin orientada hacia el procedimiento del rol del mediador. Bellman (1982) en general no intenta influir sobre el resultado sustantivo de
una disputa, aunque desde el punto de vista tico
discrepe con el desenlace, o considere que el arreglo
es endeble, o crea que se basa en una informacin
inexacta o inadecuada. Se ve a s mismo meramente
en el papel de un asesor del proceso.
Algunos mediadores en problemas de la familia
tambin adhieren al enfoque de la intervencin
basada en el procedimiento. Sostienen que por ejemplo en un divorcio los padres generalmente saben lo
que ms conviene tanto a los nios como al funcionamiento general de la familia (Phear, 1984; Saposnek, 1985). Los padres no necesitan que un experto
en las cuestiones esenciales les digan lo que deben
hacer. Lo que necesitan es un procedimiento que les
facilite la resolucin del problema.
La otra escuela de pensamiento arguye que si
bien el mediador es imparcial y neutral, ello no significa que no deba trabajar directamente con las partes
en los temas de fondo, para llegar a una decisin
equitativa y justa en relacin con los valores del propio interventor. Suskind (1981, pgs. 46-47), un
mediador relacionado con los problemas ambientales, sostiene que los mediadores deben comprometerse en decisiones bsicas cuando O) "los efectos del
acuerdo negociado [inflUirn sobre] los grupos ms
representados o carentes de representacin"; (2) existe la "posibilidad de que los beneficios conjuntos
netos no hayan sido maximizados"; (3) las partes no
tienen conciencia de las "secuelas de largo plazo originadas en los acuerdos", y (4) los precedentes que
establecen "pueden perjudicar a las partes o al pbli-
H~~
('o ms general". Suskind observa adems que "aunqlle dicha intervencin puede dificultar el mantenimiento de la apariencia de neutralidad y la confianza
de las partes activas, los mediadores ambientales no
pueden afrontar sus responsabilidades frente a la
comunidad en general si mantienen una actitud
pasiva" (pg. 47). Algunos mediadores en problemas
obrero-patronales tambin pertenecen a esta escuela.
Estos "promotores de acuerdos" intervienen en cuestiones fundamentales cuando las partes estn mal
informadas, mal preparadas para negociar, o no
conocen los arreglos fundamentales aceptables para
ambos (Kolb, 1983).
Los mediadores en temas como la custodia de
los nios y el divorcio tambin tienen defensores en
la segunda escuela. Saposnek (l983) sostiene que el
mediador debe defender los intereses no representados de los nios en las negociaciones entre los
padres, y cree que el mediador debe intervenir e
influir sobre el resultado fundamental si se perjudican tales intereses y no se los tiene en cuenta. Coogler (1978) exhorta al mediador a participar en
cuestiones de fondo, y propone que, si discrepa gravemente con el acuerdo, redacte y envie al tribunal
una carta en la cual afirme su negativa a continuar
con el caso.
Haynes 0981}, otro mediador en problemas de
I~llnilia, cree que el interventor debe mostrarse activo
con el fin de equilibrar las fuerzas y ayudar a definir
los trminos de la decisin crucial. Haynes, Coogler
y Saposnek rechazan directamente el concepto de
'illlparcialidad sustantiva como componente decisivo
dd rol del mediador.
Hay un espectro a lo largo del cual los mediado-
84
EL PROCESO DE MEDIACION
lbu
ft
85
""" "" '''''flqlll" ('11 determinados problemas idiosintHUIHllt Ijlll' ('llIp"jan a las partes hacia una impas'-ti, lt~fI 1\1'11 IIN disputas, las partes pueden necesitar
.. ""Ih .. l'lllI romper cierta paralizacin, mientras
..IHU' Uf11 n~\llIIaJl la asistencia del mediador para
1.,.4 ....11141 d dt'HillTOllo de las sesiones.
tia 1,/,'/11'11 dI' [a intervencin se refiere a la persotu4 ti h'M I"'pulllns hacia las cuales el mediador dirige
""111 ...uvllllhlIlos. Los movimientos deberian orienhtH." h"lhl Indos las partes, hacia una relacin en el
1,,1 IIIIII). por ejemplo un subgrupo o un equipo. 11 Iltll II1 Ikit'rllllnada persona? Por ejemplo, en
HfUI f 11.,,"111 pfl:.H'ollyugal, el mediador concentra la
tH .... lflll HI 1111 11 IlIlcar el movimiento de la ex esposa,
11 .Irl fllt t'IlJlWHI. o de ambos, o l o ella debera ser el
hll'lI lit- t otl .. d sistema de la familia, incluso los
hUm. IW4 n l'O\lyllges, los padres polticos y los
~IIIU111I""," 1',11 11 Jla disputa de la comunidad, el
lI"'III~'''"1 dd Ir' C'OJlCClrar la atencin en los portaVIII "'I!t. 1'11 1"" 11Ih'lIIhros especficos del equipo, en el
t1t(ItIJlII "1111111 C'OJlJlIllto, o en los miembros de las
tlU"'It'tth't1 I hll 1t'~I?
'1,1 "1111 ti" /11 ll tc/'lJencin se refiere a las situaI "IIIPl 1"llc 1111 particulares hacia las cuales el medll.tllIl tllt I~c ~illS 1l1ovlmientos. El mediador puede
.'11'111 ,11 fH II "III'IJ~"IS al cambiar la relacin psicolgi1111'11111' 1"'1 p.IlIc~.,. I~ste paso se denomina a menuel" 111111 111111 1011 1:1 Ilwdiado[ puede apuntar a la cre.11 1011 tic' III~I ('OIldlcl()IJ(~S psicolgicas que son
'11'11'1:\111111/1 P"III n'aJlzar I\(~g()daci()nes productivas.
'tllllt'dhull1l (1Illll,lhl p"('dc' COl1centrar los esfuerzos
.. " In 1I111dlllntdilll cid pnWf'S() de llegociacin o del
....,u
86
EL PROCESO DE MEDIACION
l.: \
Establecimiento
de las bases
para una
mediacin
efectiva
SEGUNDA PARTE
CAPITULO 3
Contactos iniciales
con las partes
en disputa
1'01110
111'111'1110,
LIl (11/1'1110.,(/ dln-c/a de una o ms partes es proI11 ti 11"1111'1 ti (' 1,1 IIl('dlo ms comn utilizado por los
1t1l~1,"llh'~4 p;Ir" ol>lclwr los servicios de un mediador.
1';1 Pltlldo dI' 1I1('IIIill'IIIII pll('(k provcnir de I\l1a sola
IHIt iI', dI' 1111 ~111'1',llIP() () l'o;didlI de parks, o de
I"don IO~j IlIlgnll"'H, 1':1 lH'dldo pIII'(k ser prOlllovido
.1IltlS
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lIq~()ciaciolles.
Establecimiento
de las bases
para una
mediacin
efectiva
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CONTACTOS INICIALES
1:
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EL PROCESO DE MEDIACION
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91
92
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
93
EL PROCESO DE MEDIACION
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CONTACTOS INICIALES
95
96
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
sobre la probabilidad del arreglo. Las partes comprenden que si no alcanzan un acuerdo en la mediacin' el caso probablemente llegar al tribunal, algo
poco deseable la mayoria de las veces.
Las intervenciones iniciadas por el mediador
~on comunes en las disputas comunitarias compleJas que exhiben un carcter pblico, comprometen
a varias partes, y no cuentan con un co~unto de
protagonistas primarios definidos que puedan solicitar la mediacin. En esta forma de entrada el
mediador generalmente conoce el conflicto a tra~s
de alguna publicacin o del testimOnio de un interesado secundario. Despus de un examen cuidadoso de la disputa, el mediador toma la iniciativa de
comunicarse con uno o ms litigantes y ofrecer sus
servicios. En estos casos el mediador puede encon(:rarse en dificultades para afirmar su credibilidad
(re.nte ,a .los litigantes, quiz carezca de compromiso
l~slCOloglCO con aqullos, pueda estar sujeto a cuestlOnamientos ticos referidos a la relacin de su
lr:tervenc~n con la "bsqueda de clientes"; y necesIte conSIderar el posible efecto de la intervencin
en la consolidacin del poder en las partes comproIlletidas.
Gerald Cormick y Jane McCarthy, mediadores
en una disputa ambiental relacionada con el control
de l~s inundaciones y el uso de la tierra a 10 largo
del no Snoqualmie, en el estado de Washington, utilizaron este mtodo. Entraron en el conflicto por propia iniciativa y ayudaron a las partes primarias a
identificar e incluir a los litigantes adicionales. "Al
de.terminar si la mediacin seria aceptable para los
litIgantes, Cormick y McCarthy descubrieron quiIIeS eran los participantes principales preguntando a
97
CONTACTOS INICIALES
DH
99
EL PROCESO DE MEDIACION
100
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
101
cera y completa Las descripciones claras de los procedimientos permiten que las partes formulen juicios informados acerca de la viabilidad del proceso, y
demuestran de qu modo el procedimiento puede
funcionar en el caso dado. Al promover la credibilidad de los procedimientos, el mediador debe subrayar que la resolucin eficaz descansa principalmente
en los propios litigantes, y que el mejor proceso posible no garantizar que los adversarios recalcitrantes
lleguen a conciliar sus diferencias.
Tenemos un ejemplo de promocin de la credibilidad de los procedimientos en un caso de 1985, en
que la Comisin de Servicios Pblicos de Colorado
pidi al Centro de Resolucin de Disputas que interviniese en una discrepancia acerca de la formulacin
de una nueva norma relacionada con las tarifas telefnicas. Como el proceso de sancin de normas
negociadas y mediadas tena una historia muy limitada en Colorado, y ninguna de las partes principales haba intervenido nunca en un algo semejante,
los mediadores encararon un cursillo en el que
expusieron las historias y los procedimientos utilizados para establecer normas reglamentarias en los
ambientes. Los ejemplos auspiciaron la credibilidad
del recurso y permitieron que las partes visualizaran el modo en que poda funcionar en relacin con
ellas.
.
Creacin de rapport con los litigantes. La credibilidad personal, institucional y de los procedimientos es simplemente el punto de partida del ingreso
de un mediador en una disputa. El principal factor
de aceptabilidad de un interventor es probablemente el rapport establecido entre el mediador y los litigantes. El trmino rapport alude a la capacidad
) 02
EL PROCESO DE MEDIACION
para comunicarse libremente, al nivel de comodidad de las partes, al grado de precisin en la comunicacin, y a la calidad del contacto humano. El
rapport sin duda est definido por el estilo personal,
el modo de hablar, el atuendo y los antecedentes
sociales del mediador; los intereses comunes, los
amigos o los colaboradores; y el grado de comunicacin entre el mediador y los litigantes. Los mediadores a menudo hablan de la necesidad de crear cierto vnculo entre las partes. Eso puede lograrse:
identificando las experiencias personales comunes
en una etapa temprana de la mediacin: por ejemplo, las formas de recreacin, los viajes, los hijos,
los colaboradores y otros aspectos por el estilo que
los mediadores y los litigantes comparten; conversando acerca de los valores comunes; reafirmando
con sinceridad un atributo o una actividad dellitigante; o demostrando la sinceridad del mediador a
travs del comportamiento.
Kakwirakeron, lder mohawk en una disputa
relacionada con reclamos por las tierras de nativos
americanos en el Lago Moss, en la regin rural de
Nueva York, describi as el estilo de Rowley, mediador de la Asociacin Norteamericana de Arbitraje: ,
..... recuerdo sus cabellos blancos, y el tipo de cara, a
mi juicio una cara sincera. Y siempre tena la sonrisa pronta, una sonrisa autntica y no slo por mera
exhibicin. Tena una actitud desenvuelta, y nosotros lo identificbamos con facilidad. En realidad, no
lisa una mscara. No intenta practicar ningn gnero de exhibicionismo, o darse aires importantes. Es
Hincero y franco, y nuestra primera impresin de su
persona persisti hasta el final" (Kwartler, 1980,
pgs. 15-16).
CONTACTOS INICIALES
103
CONTACTOS INICIALES
104
105
EL PROCESO DE MEDIACION
Las partes deben evaluar todos los procedimientos disponibles para resolver la disputa, y decidir
acerca de la mediacin antes de comenzar el proceso. La explicacin cuidadosa y la evaluacin de los
enJoques alternativos acentan la probabilidad de
que tenga xito la mediacin, si se la elige como
alternativa de resolucin de la disputa.
La obtencin de un compromiso de mediar. El
mediador debe creer que existe un compromiso
comn de las partes tanto con el proceso de negociacin y mediacin cuanto como medio de resolver la
disputa, y con el mediador como colaborador en este
esfuerzo. El compromiso con el proceso y con un tercero ha sido mencionado en la literatura especializada acerca del desarrollo organizativo, como un "contrato psicolgico" (Schein, 1969, pgs. 81-88). Un
contrato psicolgico consiste en los trminos y las
expectativas de la relacin entre el mediador y el litigante , por ejemplo la franqueza, la sinceridad y el
compromiso con el acuerdo.
En este punto, los mediadores generalmente
tienen que adoptar una decisin estratgica acerca
del carcter explcito o formal que debe tener el proceso de compromiso, y de la forma contractual que
ueloptar. Los contratos formales a menudo especifican los honorarios, el momento previsto de la erogacin, y los servicios especificos que se prestarn o
de los cuales se prescindir. El grado de formalidad
definido en los contratos vara segn la persona a
cargo. Algunos mediadores reclaman uria declaracin explcita firmada en el sentido de que las partes
S(~ comprometen a obtener una solucin conjunta
saUsl~l(~toria con su ayuda (Coog1er, 1978; Folberg y
TayJor, 1984; Ricci, 1980). Ot.ros se apoyan exclusi-
106
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
107
Generalmente se ponderan dos niveles de intervencin cuando se considera el punto en que el mediador debe ingresar en una disputa: (1) el momento
de la recopilacin de datos relacionados con el caso
y (2) la iniciacin de las actividades de mediacin
para resolver el problema. Si bien ambos tipos de
intervencin requieren la entrada del mediador, sus
efectos sobre la disputa son muy diferentes.
Recopilacin de datos. La recoleccin de datos
preliminares acerca de un conflicto puede prodUCirse casi en cualquier momento del desarrollo de una
disputa, aunque es posible que sea ms difcil durante ciertas fases, por ejemplo la etapa temprana de
escalada antes de las decisiones concretas de las
partes en el sentido de la negociacin, o la etapa en
que las negociaciones han comenzado pero las partes no creen que el mediador sea necesario. La
entrada del mediador para recopilar datos acerca del
conflicto generalmente no modifica las relaciones de
poder entre las partes.
Las principales decisiones estratgicas acerca
de la intervencin orientada hacia la recoleccin de
108
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
I
1,'
109
110
EL PROCESO DE MEDIACION
CONTACTOS INICIALES
111
1 10
EL PROCESO DE MEDlACION
CONTACTOS INICIALES
111
112
EL PROCESO DE MEDIACION
cin. Muchos mediadores y negociadores han observado que las disputas recorren ciclos especficos y
que la resolucin de las cuestiones a menudo no
puede obtenerse antes de que los litigantes hayan
ejecutado actos rituales (Douglas, 1962). La entrada
excesivamente precoz del mediador segn se afirma
perjudica a este ciclo de desarrollo.
Los defensores de la entrada tarda sostienen
que las partes no estn preparadas psicolgica o
estratgicamente para usar los servicios de un interventor hasta que han alcanzado una impasse y admiten que no pueden llegar al acuerdo sin la ayuda
de un tercero (Prez, 1959, pg. 717).
La norma ms segura postula que un
mediador no debe incorporarse a una negociacin hasta el momento en que se establece una paralizacin bona fideo La razn es
evidente por s misma. Una intervencin
prematura del mediador alivia a las partes
de la presin bajo la cual estn actuando.
La presin recproca es la fuerza fundamental que mantiene a las partes desplazndose a travs de las propuestas y las contrapropuestas.
La entrada en la situacin antes de que
se llegue a un autntico callejn sin salida
origina una atmsfera de aflojamiento en
las partes, y por consiguiente el mediador
no tiene un elemento bsico para m~nte
nerlas en accin. Solicitar los servicios de
un mediador antes de la paralizacin bona
Jide es generalmente un truco utilizado por
una de las partes o por ambas para prolon-
CONTACTOS INICIALES
113
CAPITULO 4
Seleccin de
una estrategia
para orientar
la mediacin
"'~.,-
117
EL PROCESO DE MEDIACION
1982).
Las partes necesitan elegir el mtodo y el escenario que a su juicio atendern mejor sus necesidades y satisfarn sus intereses. La seleccin del enfoque y el lugar es un procedimiento relacional, en
t.anto resultado de la interaccin de las personas
en conflicto. Las partes pueden usar el mismo enfoque y el mismo escenario, pueden coordinar parcialmente sus enfoques y sus escenarios, o pueden utilizar enfoques y escenarios completamente distintos.
Para llegar a la terminacin del conflicto, las partes
(~n general deben coordinar sus actividades de resolucin de la disputa.
Un mediador puede ayudar a las partes a seleccionar y coordinar los enfoques y los escenarios. A
menudo el mediador conoce mejor los mtodos y los
escenarios que las partes en disputa, y puede asesorarlas con respecto a las alternativas en esta etapa
Inicial d(~ ltl prenegodacin, y ayudarlas a seleccio-
4.
119
EL PROCESO DE MEDIACION
!,.
(.
2.
3.
4.
de otras partes?
Qu intereses existen en una relacin dinmica?
Qu formas de poder real o potencial tienen las
partes que les permitiran imponer sus intereses
5.
a otros litigantes?
En qu medida son importantes o se de~tacan
los diferentes intereses de cada protagomsta de
la disputa?
Este anlisis permite que las partes y el interventor determinen si existen intereses comunes, y
que evalen la pureza de la disputa (Kriesberg,
120
EL PROCESO DE MEDIACION
Desenlaces de la disputa
Despus de identificar los intereses comprometidos en el conflicto, los mediadores generalmente trabajan por separado con cada parte, para evaluar los
resultados potenciales y en algunos casos probables
del conflicto. Thomas (1976) identifica cinco resultados posibles de un problema dado. C1ark y Cummlngs (1981) desarrollan los temas de Thomas. Los
resultados combinados se muestran en la Figura 5.
l~n beneficio de la claridad, esta figura representa
una disputa en la cual intervienen slo dos partes, e
iluslra un conflicto desde el punto de vista de una
de ellas.
~
121
Gana
Gana-gana
Impasse
-n
Pierde
10
5
O
Grado de satisfaccin de de los intereses de la Parte B
122
EL PROCESO DE MEDIACION
123
124
EL PROCESO DE MEDIACION
125
<t::
<U
10
11p.,
Negociacin
.$
<U
'O
rFJ
<U
rFJ
+'
.S
rFJ
en los
basada
intereses
Competencia
(litigio o
arbitraje)
..9
1-<
<U
Comprorrrt"
negociado
4-<
rFJ
:::
ro
rFJ
<U
'O
rFJ
o
;g
<U
Evitacin
Adaptacin
:;s
-n
O
10
Evitacin o paralizacin. La evitacin del conflicto puede ser productiva o improductiva para discutir
el arreglo. La gente evita el conflicto por diferentes
motivos: el temor, la falta de conocimiento de los
procesos administrativos, la ausencia de intereses
126
EL PROCESO DE MEDIACION
127
128
EL PROCESO DE MEDIACION
129
130
EL PROCESO DE MEDIACION
SELECCION DE UNA ESTRATEGIA
Coste
Cul ser el coste financiero de la aplicacin de
cada mtodo o cada uno de los diferentes escenarIos (costes directos, costes por sueldo, costes por
refrasos, honorarios del abogado, etctera)?
131
Tiempo
utilizando
. Cunto demorara- reso1ver 1a d'sputa
1
o
. ?
cada mtodo o cada escenano ~ .
d ?
'Es deseable una resolucin raplda, o demor.a a.
~ Hay plazos decisivos o limitaciones de tlempo
a las partes? Estos plazos
una oportunidad o un peligro para alguna e as
~Plicables
repre,;,~
partes?
.
a concer Cul es el momento ms ventajoso par
tar un acuerdo?
_.
movilizar
. Las partes necesitan mas tIempo para
.
fos recursos o asegurar la credibilidad de determl.- ?
nado curso de aCClOn.
~es
dibilidad pblica?
. articular
La seleccin de un enfoque o escenano p. ?
tnfluye sobre los conflictos futuros de este tipo.
132
EL PROCESO DE MEDIACION
Qu fuerza o medios de influencia posee cada litigante para conseguir que el otro le otorgue lo que
desea?
Cul es el nivel de fuerza que segn cree una de
,las partes, el oponente le atribuye?
Cules son los posibles aliados y las restantes
fuentes de fuerza que la parte podra aprovechar?
Qu podra limitar la fuerza de las partes?
Cules son los lmites impuestos a la fuerza de
los litigantes?
Una vez identificados los criterios o variables de
decisin, el mediador debe ayudar a un litigante a
evaluar la importancia de cada criterio, y el modo en
133
que afecta o se ver afectado por la eleccin de determinado mtodo y determinado escenario. Los mediadores pueden colaborar con este anlisis suministrando una estructura de estudio de coste-beneficios
(Moore, 1982b), confeccionando un rbol de decisin
(Behn y Vaupel, 1982), que identifica las decisiones
estratgicas y los posibles resultados, o ayudando a
los participantes a evaluar las probabilidades de los
resultados a travs de la observacin de tendencias o
de casos anlogos (Bellows y Moulton, 1981).
Hay casos en que las partes afirman inicialmente que desean la mediacin, pero la apreciacin de
los intereses y los criterios de seleccin de un mtodo y un escenario revelan que no estn dispuestos a
realizar las concesiones sustantivas, de procedimiento o psicolgicas que posibilitaran un arreglo
negociado. En estas situaciones, el mediador debe
sealar a las partes qu otros mtodos de resolucin
del conflicto pueden ser ms adecuados.
1:34
EL PROCESO DE MEDIACION
135
1:~o
l.
EL PROCESO DE MEDIACION
Si los esfuerzos de coordinacin no aportan ventajas a uno de los litigantes, el mediador puede
alentar a ambos a perseguir los mtodos elegidos, e informarles de que si en un momento
ulterior les parece ventajosa la negociacin o la
mediacin, la alternativa permanece abierta.
Este mtodo puede aplicarse de tal modo qu~ el
mediador se refiera a los diferentes costes y
beneficios identificados por el litigante que se
atiene a ese curso no coordinado.
2. El mediador puede negociar un enfoque de procedimiento de la disputa en que las partes aceptan iniciar negociaciones mientras reafirman su
derecho de aplicar otros mtodos o utilizar otros
escenarios de resolucin de las disputas, o de
hacerlo sin interrumpir las hostilidades.
:i. El mediador puede iniciar negociaciones con un
nmero menor de partes en la esperanza de que
sea posible persuadir a los dems a que se incorporen despus o se vean obligados a incorporarse a causa del temor de que se concierte un
arreglo sin ellos.
4. El mediador puede obtener un compromiso provisional para explorar la negociacin o la mediacin a travs de la conferencia de prenegociacin.
Esta conferencia puede tener como meta la conciliacin o la negociacin de un procedimiento
comn o cooperativo de resolucin'del conflicto.
!).
El mediador puede continuar desarrollando esfuerzos para convencer a las partes de la necesidad de iniciar las negociaciones.
G. El mediador puede buscar partes adicionales que
sean capaces de influir sobre los principales litiganles en el sentido de que ensayen la negociacin.
CAPITULO 5
Recopilacin
y anlisis
de la informacin
de antecedentes
La recopilacin de datos y el anlisis del conflicto permiten que un mediador y los litigantes comprendan las identidades de las partes en conflicto,
cules son las cuestiones y los intereses importantes
para ellos, y qu relaciones y dinmica -histricas y
actuales- existen entre ellos. El proceso de identificacin de los componentes y la dinmica de un conflicto es la recopilacin de datos; la interpretacin de
esa informacin es el anlisis. *
Mediante la recopilacin de datos y el anlisis,
el mediador:
* El esbozo conceptual de este captulo fue publicado inicialm~nte
en 1982 por ACCORD Associates como parte de su manu~ de mstruccin, Natural Resources Conflict Management, por Chns~opher
W. Moore, en colaboracin con otros miembros del eqUIpo de
ACCORD, El autor agradece la autorizacin para utilizar parte del
esbozo original y los conceptos presentados inicialmente en Natural
Resources ConJl(cl MaJlagement.
INFORMACION DE ANTECEDENTES
1:~H
139
EL PROCESO DE MEDIACION
de varios factores:
un marco de anlisis y adecuada informacin de
antecedentes;
un mtodo apropiado para recabar datos;
una persona idnea para ello;
una estrategia de recopilacin de datos y de generacin de rapport y credibilidad con las partes en
cuestin;
mtodos adecuados de entrevista que alienten la
formulacin de respuestas vlidas;
preguntas pertinentes y formas adecuadas de
atencin durante las entrevistas.
'40
INFORMACION DE ANTECEDENTES
Observacin directa. Cuando un mediador examina a los litigantes al comienzo de una sesin,
atendiendo al comportamiento individual, la interacCi~ en ~1 seno de los subgrupos o entre los grupos,
oblene Informacin de primera mano acerca del
modo en que las partes reaccionan y puede determinar su clase social, estatus, poder y relaciones de
influencia, pautas de comunicacin y rutinas grupales que influirn sobre la conduccin de un conflicto.
Fuentes secundarias. Las fuentes secundarias
son externas a los involucrados en la disputa. Algunas de las fuentes secundarias tiles pueden ser
~egistros financieros, actas de reuniones, mapas,
mform~s organizativos u oficiales, artCulos de prensa, o cmtas de audio o de vdeo. grabadas durante
a Iguna asamblea
Entrevistas. Es el modo ms usual que utilizan
los mediadores para recabar informacin. Hay dos
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EL PROCESO DE MEDIACION
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EL PROCESO DE MEDlACION
vez. Este mtodo depende de la capacidad del mediador para revisar las decisiones precedentes del
representante y para identificar a las personas que
intervinieron en ellas. El mtodo concentra la atencin en los participantes en un conflicto, en los procesos que usaron anteriormente para influir sobre
las decisiones, y en el desarrollo de las relaciones
conflictivas en el curso del tiempo.
Todos estos mtodos para reconocer a las perso,nas clave en un conflicto tienen virtudes y defectos,
tanto en sus premisas tericas como en sus aplicaciones. Los mediadores generalmente comprobar~
que una combinacin de estos enfoques determina
la recoleccin ms exacta de posibles interpelados.
Secuencia apropiada de las entrevistas. Despus
de identificar a los entrevistados, los mediadores
deben considerar la secuencia de las entrevistas. En
las disputas interpersonales, ya veces en otros conflictos, se entrevista en primer trmino a la parte
que promueve la mediacin. De este modo, el mediador obtiene informacin acerca de los antecedentes
que sern tiles para entrevistar a la/ s otra/ s parte/ s. Como los individuos que brindan informacin
en situaciones conflictivas estn sometidos a estrs
emocional, debe ponerse mucho cuidado para determinar un:;:t secuencia de entrevistas que no conduzca
a antagonismos innecesarios.
En las disputas con la intervencin de varias
partes, es posible que el mediador deba desarrollar
un proceso ms detallado de ordenamiento secuen-,
cial de las entrevistas. A menudo tal vez deba relacionarse con las partes secundarias antes de hablar
con las principales. De este modo puede obtener una
imagen ms exacta del conflicto, identificar a los liti-
INFORMACION DE ANTECEDENTES
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EL PROCESO DE MEDIACION
4.
5.
6.
7.
H.
~).
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I [)2
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desigual. En esta forma de entrevista tanto el mediador como el litigante gozan de ms libertad para
influir sobre el rumbo del intercambio.
Seleccionar el formato ms adecuado implica
considerar qu tipo de entrevista producir la informacin deseada, inducir al respondedor a compartir el conocimiento, y crear el rapport necesario
para recolectar informacin o promover la intervencin ulterior.
El formato de la entrevista. Los mediadores
deben planear un formato referido a las entrevistas
de recopilacin individual y conjunta de datos. Si
bien los formatos pueden diferir un tanto en estos
dos tipos de intervencin, muchos de los interrogantes estratgicos son los mismos. Deben contemplarse las siguientes consideraciones:
en las reuniones conjuntas, quin debe hablar
primero para formular una declaracin inaugural
o presentar su versin?
qu formato de intercambio de informacin debe
usarse?
qu restricciones de tiempo deben imponerse a
los oradores?
de qu modo el mediador obtiene un acuerdo
acerca de los procedimientos?
hasta qu punto es aceptable la expresin emocional?
cmo se manejarn los desacuerdos o discrepancias en los datos?
en las sesiones conjuntas, de qu modo el mediador impide. el desgaste psicolgico o el hasto en la
parte que no est hablando?
cmo se encauzarn las interrupciones?
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EL PROCESO DE MEDIACION
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Tipos de
respuestas
Tipos de
respuestas
Defmicin
Ejemplo
Desarrollo de
la pregunta
Pedido de ms
informacin relacionada
con algo que el
interrogado ya dijo.
E. Estamos interesados
en compartir la
paternidad. pero no
sabemos lo que
significa.
M. Puede decir algo ms
acerca de lo que lo
preocupa?
Escucha
adiva
Pregunta de
aclaracin
directa
Pedido directo de
informacin para aclarar
la informacin imprecisa
o ambigua.
E. No deseamos hogares
para varias familias en
nuestro vecindario.
Echa a perder el estilo
de vida de los hogares
para una sola familia.
M. La idea de los hogares
para varias familias es
lo que lo molesta. o lo
que importa es el
nmero de personas o
unidades en cada
lugar?
Pregunta para
Inferir la
aclaracin
Aclaracin de la
informacin que estaba
implcita en la respuesta
precedente.
E. Se celebr la reunin
en el Edificio Federal.
M. En la oficina de Frank
Williams?
E. Adquirimos la
propiedad como
iniciativa en
cooperacin.
redactamos un
acuerdo que exigi un
I'rq.(llllla
ITSIIIlIen
Defmicin
157
Edemplo
Pregunta
repetitiva
M. Qu efecto tendr el
coste de la atenuacin
de los daos para
devolver la tierra a su
estado anterior?
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EL PROCESO DE MEDIACION
no comprende la pregunta;
la pregunta est mal formulada;
una sola oracin contiene varias preguntas;
el alcance o la complejidad del problema es excesivo para una sola respuesta;
el litigante no desea revelar informacin personal
o reservada;
el pensamiento est bloqueado por la emocin
intensa;
no hay suficiente confianza entre el litigante y el
mediador.
Registro de [a informacin recogida en [as entrepist.as. Un mediador a menudo recibe en una entre-
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EL PROCESO DE MEDIACION
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Integracin de la informacin
En las disputas complejas, se origina a menudo
una enorme cantidad de informacin. Es posible que
sea necesario utilizar la grabacin estructurada y los
sistemas de referencias cruzadas. Los mediadores
apelan a diferentes instrumentos para integrar los
datos.
164
EL PROCESO DE MEDIACION
INFORMACION DE ANTECEDENTES
165
conflicto (vase la Figura 7). Las anotaciones incluyen las comunicaciones especficas, la imposibilidad
de comunicarse, las entrevistas, los comunicados de
prensa, las reuniones pblicas, las elecciones, los
actos directos o la iniciacin del litigio. Tambin
pueden abarcar episodios ms generales, por ejemplo los cambios de la opinin pblica en relacin con
una cuestin, las tendencias econmicas, una importante modificacin de la poltica oficial, o los
hechos internacionales que afectan la dinmica de la
disputa, as como las proyecciones de dichos sucesos y las. opciones que gravitarian sobre el resultado
del enfrentamiento.
Algunos mediadores tambin redactan breves
relatos de casos relacionados con la disputa, para
facilitar la identificacin y ordenar los hechos histricos. Estos estudios pueden usarse ms tarde para
explicar a las partes las percepciones acerca del
modo en que se desarroll el conflicto y crear una
visin comn de los antecedentes de la disputa.
Integracin de la informacin acerca de las cuestiones principales. La ltima categora de datos que
es necesario organizar e integrar corresponde a la
sustancia de una disputa: cuestiones, posiciones,
intereses y posibles alternativas de arreglo.
Un grfico que refleje los antagonismos, las convicciones, los intereses subyacentes y las alternativas de arreglo es un instrumento valioso.
166
EL PROCESO DE MEDIACION
INFORMACION DE ANTECEDENTES
167
........................
........................
........................
1. Compaa
Se depositan
proyectos en el
departamento
de
planeamiento
2. Departamento
de planeamiento
Recepcin de
planes
3. Grupo de
inters pblico
Reunin para
discutirlos
planes de la
compaa
4. Comisionados
del condado
5. Propietarios
locales
Reuniones
domiciliarias
para discutir
los planes de la
compaa
Tiempo y hechos
Semana 2
Semana 3
Semana 4
Visitas a los
propietarios
afectados
Asistencia a
audiencias
pblicas
Celebracin de
audiencias
pblicas
Elaboracin de
la posicin
contraria y el
comunicado de
prensa
Reunin con
los propietarios
Notificacin
realizada por el
departamento
de
planeamiento
de la oposicin
de los
ciudadanos al
proyecto
Conversacin
con los
ciudadanos
Reunin con la
compaa
Reuniones con
los grupos de
inters pblico
Asistencia a las
audiencias
pblicas
Asistencia a las
audiencias
pblicas
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EL PROCESO DE MEDIACION
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CAPITULO 6
Diseo de
un plan detallado
de mediacin
Una vez que el mediador consigui que las partes se comprometiesen con el proceso de mediacin
y que se han recolectado y analizado los datos, la
tarea que afronta una intervencin directiva es el
diseo de un plan. El plan de mediacin es una
secuencia de pasos de procedimiento promovidos
por el interventor, los cuales ayudarn a los negocia.,dores en conflicto a alcanzar un acuerdo. El detalle
del plan depende del tipo y la complejidad del conflicto, de 10 que el mediador sabe de la disputa, del
tiempo disponible, y de la medida de control sobre el'
,proceso que los litigantes delegaron en el tercero.
El plan se va delineando a 10 largo de las sesiones, pero al principio el mediador puede mostrarse
especialmente activo. Si ha realizado varias entrevistas privadas de recopilacin de datos con los litigantes antes de unirse a ellos en las negociaciones, qui-'-z disponga de tiempo para reflexionar y desarrollar
174
EL PROCESO DE MEDIACION
DISEO DE UN PLAN
175
cin?
2. Cul es el mejor mbito de la mediacin?
3. Qu procedimiento se utilizar?
.4. Qu cuestiones, intereses y alternativas de
acuerdo son importantes para las partes?
5. Cules son las condiciones psicolgicas de las
partes?
6. Cul es el plan general de las primeras negociaciones conjuntas en presencia del mediador?
7. Cmo sern identificados y ordenados los puntos especificos de la agenda?
8. Cmo se definirn las normas o pautas de conducta?
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EL PROCESO DE MEDIACION
DISEO DE UN PLAN
9. Cmo se educar- 1
so
a a as partes acerca del procegocra~~~~s;cordarn para proceder con las ne10. Cules son las posibles .
Los Participantes
en las negociaciones
En muchos casos se hac
.
deben partoIClpar
.
en las 'nego' e. eVIdente quines
.
ClaCIOnes. En los divorcios el marido 1
,
y a mUjer deben
disputas obrero-patr
1
comparecer; en las
sentantes del sindica~~a e:~ deb~n. asistir los repreotros, la identidad de 1asY admlJ:lIs~racin. Pero en
obvia. Por eiemp10 s.
Ptartes p r mclpa1es no es tan
:J
, I se rata de la t
.
nio, quiz corresponda ue
.. enenCla de un
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. q
partIcIpe la segunda
Ivorclado.
Si bien el mediador g
1
litigantes ni a los qu
~n~r~ mente no elige a los
e aSlstIran a l ,
jodo caso puede ayud
1
as sesIones, en
(.'star presente En ar ~ as partes a decidir quin
.
ocasIOnes un
d' d
ayudar a una parte a el g'
'
me la or puede
e Ir un VOcero o identificar a
177
la persona que ser al mismo tiempo eficaz y aceptable para la otra parte. Cuando un grupo est desorganizado, el mediador tambin puede ayudar a disear un esquema de toma de decisiones para elegir el
equipo negociador o el vocero.
Los participantes en esta negociacin deben
incluir a quienes:
tienen el poder o la autoridad para adoptar una
decisin;
poseen la capacidad, si no estn comprometidos,
de revertir o perjudicar un arreglo negociado;
conocen y comprenden las cuestiones en disputa;
poseen cualidades de negociacin;
controlan sus propios sentimientos;
son aceptables a las restantes partes;
han demostrado o pueden demostrar que negocian
de buena fe.
Un ejemplo de la ayuda de un mediador para
elegir representantes de las partes en disputa puede
ilustrar este punto. Se pidi a un mediador que
interViniese en una disputa entre un propietario y
muchos inquilinos en un importante complejo de
apartamentos. El mediador entr en la sala comn
del edificio de apartamentos, donde se haban reunido los residentes. Estos se expresaban con energa, estaban irritados y se mostraban dispuestos a
hostilizar al propietario. El mediador pregunt a los
inquilinos quines eran sus voceros. No haban contemplado la posibilidad de elegir a nadie. Pidi la
lista de las cuestiones que deseaban discutir, y los
i)resentes mencionaron a gritos unos pocos puntos.
El mediador dijo al grupo que su reunin y la mani-
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EL PROCESO DE MEDIACION
DISEO DE UN PLAN
179
por la parte sin la presencia de un factor de decisin. La aclaracin del proceso de decisin de las
partes con factores de decisin ausentes antes de la
negociacin puede reducir al mnimo los conflictos
innecesarios y las ulteriores afirmaciones en el sentido de que se negoci de mala fe.
Amigos, testigos, miembros de las partes y partes secundarias. Las partes a menudo necesitan
tener amigos, testigos, miembros del grupo o partes
secundarias presentes en las negociaciones. No hay
una norma o prctica que los mediadores sigan para
satisfacer estas necesidades. Algunos mediadores
piden que los amigos, los testigos y los miembros de
los grupos de partes se mantengan al margen de las
negociaciones, a menos que cumplan una funcin o
un rol determinado (Stulberg, 1981a). Otros mediadores permiten la presencia de observadores a quienes se informa de los lmites de su participacin. A
veces el mediador no manifiesta una preferencia o
una norma acerca de la presencia de las partes adicionales en las negociaciones, y quiz remita la
cuestin a los litigantes.
Los mediadores a menudo solicitan la presencia
de (1) las partes que tienen un compromiso directo
con una disputa, de acuerdo con la definicin de sus
intereses fundamentales en el resultado; (2) las partes que poseen autoridad de decisin; (3) las partes
que contribuyen positivamente a la decisin, y (4) las
partes que respetarn las pautas de la negociacin.
Los abogados, los terapeutas y otras personas
~onjUente
180
DISEO DE UN PLAN
EL PROCESO DE MEDIACION
pueden ayudar a los litigantes a intercambiar informacin exacta, pueden suministrar apoyo adicional
o participar como negociadores subrogados.
Los abogados forman una categora especial de
referencia. Suministran muchos tipos de servicios a
los litigantes (Bronstein, 1982; Riskin, 1982). Pueden ser asesores legales que aportan informacin
acerca de las posibles gamas o pautas de acuerdo si
llegase el caso de trasladar la disputa al tribunal, o
estrategas, asesores o negociadores subrogados para
los litigantes que no quieren o no pueden representarse a s mismos.
Los abogados que aconsejan o instruyen pueden
o no estar presentes en las negociaciones. El mediador debe alentar a las partes que estn negociando
cuestiones que implican temas jurdicos pero no
cuentan con la presencia de un asesor legal, a consultar con un abogado antes y despus de las negociaciones, y en el transcurso de las mismas. para
garantizar que conozcan sus derechos y los posibles
'parmetros del acuerdo. El mediador puede solicitar
que los abogados que no negocian directamente en
defensa de un cliente guarden silencio en la sesin
conjunta y se limiten a las consultas con sus clientes en encuentros o reuniones de carcter privado, o
bien puede permitirles que participen de manera
total. El grado de compromiso depende del caso, las
partes y el estilo del mediador.
Los abogados que participan en las negociaciones como representantes de los clientes y que negocian en defensa de los mismos pueden determinar
que los mediadores afronten problemas especiales.
Si bien muchos abogados poseen un estilo cooperativo y tienen experiencia en la negociacin basada en
181
DISEO DE UN PLAN
182
183
EL PROCESO DE MEDIACION
inexactas pueden crear condiciones que imposibiliten la resolucin conjunta del problema. La reserva
puede ser un factor decisivo para llegar al acuerdo,
aunque en algunos casos mantenerla puede ser difcil o incluso imposible, sin que ello implique necesariamente el fracaso.
La Negociated Investment Strategy, patrocinada
por la Fundacin Kettering, por ejemplo, ha celebrado
todas sus reuniones de negociacin bajo la mirada
del pblico. Las negociaciones realizadas en Columbus, Ohio; Sto Paul, Minnesota; Gary, Indiana, y Connecticut, entre representantes de los factores de decisin de carcter local, estadual y federal con el
propsito de asignar fondos a distintos programas
patrocinados por el gobierno, indican que las reuniones abiertas pueden desembocar en arreglos exitosos.
Tambin se realizaron algunos experimentos
con las negociaciones abiertas en el plano interpersonal. Las Juntas de la Comunidad de California
(Shonholtz, 1984) y varios mediadores canadienses
(McWhinney y Metcalf, 1984) han practicado la
mediacin abierta con importante xito. Sin embargo, las reuniones abiertas son la excepcin ms que
la regla en la mayora de las mediaciones (Vorenberg,
1982).
Los mediadores deben ayudar a las partes a
determinar si las discusiones sern cerradas o abiertas al pblico, y organizarn, cuando ello sea conveniente, la instruccin del pblico acerca del contenido y el procedimiento que los litigantes utilizan para
resolver sus diferencias. Si las reuniones sern
cerradas, los mediadores pueden proponer procedimientos especficos con el fin de suministrar informacin (Lansford, 1983). Las partes a menudo coin-
184
DISEO DE UN PLAN
EL PROCESO DE MEDIACION
Beneficios
Es posible controlar las interrupciones.
Ninguna de las partes puede manipular el uso del
espacio.
Puede mantenerse cierta distancia de la sede del
conflicto y de otros factores de distraccin.
La distancia con respecto al ambiente usual puede
fomentar la distancia psicolgica necesaria para la
exploracin franca de las cuestiones.
El empleo del tiempo puede ser determinado por
los negociadores ms que por el lugar.
185
Costes
El lugar est separado de la informacin que puede ser necesaria.
Se establece la separacin con respecto a un sistema de apoyo emocional.
Es posible que las partes deban afrontar el coste
monetario del alquiler del lugar.
A veces los litigantes se niegan a negociar en un
lugar neutral, y quieren que la mediacin se realice
en su propio territorio, o desean continuar las negociaciones en una sede elegida antes de la aparicin
del mediador. Las partes que exigen negociar en su
propio territorio generalmente evalan las oportunidades y los costes de esta opcin con los siguientes
criterios:
Beneficios
Se sienten serenas y cmodas.
Pueden controlar en beneficio propio el ambiente y
utilizarlo.
'
Tienen fcil acceso a la informacin.
Ejercen el control de la distribucin fisica de las
instalaciones.
Pueden arreglar o controlar las interrupciones estratgicas.
186
EL PROCESO DE MEDIACION
Costes
Es dificil apartar del lugar de la negociacin a un
oponente.
Es difcil rechazar los pedidos relacionados con la
informacin que puede obtenerse fcilmente.
Los mediadores tienen dos alternativas estratgicas principales cuando se enfrentan con un negociador que insiste en que las reuniones se celebren
en su propio territorio. Pueden (1) discutir y explicitar los costes y los beneficios de dicha decisin,
subrayando los posibles efectos negativos sobre el
acuerdo; o (2) pueden persuadir a otras partes a que
acepten el pedido mientras identifican los costes o
los beneficios que implica para ellas.
Beneficios
La parte invitada puede demostrar su buena fe y
su disposicin al compromiso.
Puede ser ms fcil solicitar informaCin al anfitrin, y tal vez para l sea ms dificil negarla.
El invitado puede ocupar el tiempo y el espacio del
anfitrin si ste no coopera.
Costes
Los ambientes poco conocidos pueden desorientar
al invitado.
..
La falta de acceso a la informacin proveniente de
sus fuentes puede debilitar su argumentacin.
Es posible interrumpir y distraer en cualquier
momento al anfitrin.
DISEO DE UN PLAN
187
1HH
EL PROCESO DE MEDlACION
DISEO DE UN PLAN
189
rencias entre los litigantes. Los mediadores a menu(lo usan mesas redondas porque de ese modo no hay
ninguna indicacin fsica de la existencia de un lmiI(~ entre los representantes de las partes en disputa.
En ciertos casos, los mediadores pueden eliminar las mesas o los obstculos entre los litigantes
I>ara aumentar la proximidad fsica o promover el
informalismo (Stulberg, 1981a). En los conflictos
interpersonales, una sala de estar sin mesas puede
ser ms adecuada que un saln de conferencias formal.
Tambin es importante la forma de las salas de
espera y las destinadas a las reuniones parciales
(Stulberg, 1981 a). Los mediadores necesitan salas de
espera de modo que el interventor no necesite asociarse pblicamente con una de las partes antes de
las reuniones conjuntas. Los litigantes pueden percibir esta fraternizacin como un comportamiento parcial. En las situaciones irritantes, los mediadores
tambin pueden usar las salas de espera separadas
para albergar a las partes antagnicas u hostiles.
Las habitaciones destinadas a las reuniones
individuales son instalaciones en que los participanles pueden reunirse a solas con el mediador; deben
estar cerca de la sede de las negociaciones conjuntas, pero suficientemente apartadas como para
suministrar cierta intimidad visual y auditiva. Son
esenciales en la resolucin de los conflictos en que
HC exhiben sentimientos intensos, o existe cierta
posibilidad de violencia (Schreiber, 1971). Los
mediadores a menudo utilizan cuartos completamente separados para cada parte cuando la disputa
contiene violencia, real o potencial. El mediador puede trasmitir mensajes y elaborar un acuerdo entre
I !:lO
EL PROCESO DE MEDIACION
Procedimientos de negociacin
,'"
Antes de trazar un plan de mediacin para celebrar negociaciones conjuntas, los mediadores deben
evaluar qu saben las partes en conflicto acerca de
los procedimientos de negociacin, y determinar los
enfoques -negociacin posicional o basada en
los intereses- que han sido utilizados o que probablemente se aplicarn. Si el mediador realiza reuniones privadas para recolectar datos antes de las
sesiones conjuntas, generalmente es fcil obtener
esta informacin. Si no es posible recolectar datos
acerca del procedimiento de negociacin preferido
por las partes, el mediador debe trazar una serie de
planes de contingencia que le permitirn responder
a cualquier combinacin de los procedimientos de
. . negociacin.
Hay cuatro combinaciones posibles en una
disputa de dos partes: (1) ambas utilizan la negocia-
DISEO DE UN PLAN
191
192
EL PROCESO DE MEDIACION
DISEO DE UN PLAN
193
mediador en la audiencia;
B. establece el control sobre la audiencia;
C. permite poner cmoda a la gente;
D. trasmite a las partes el sentimiento de
que el mediador es una persona segura
de s misma y hbil, Y por lo tanto les
sugiere que pueden confiar tanto en l
como en el proceso;
1-:. sirve para reconciliar las expectativas
contradictorias acerca de lo que las partes creen que podr obtener a travs de
la mediacin y la realidad de la misma.
194
EL PROCESO DE MEDIACION
Los mediadores a menudo inician sus observaciones aplaudiendo la disposicin de los litigantes
para negociar y tratar de resolver de manera cooperativa sus problemas. En este momento a menudo se
hace una referencia a su interdependencia. Stulberg
sostiene que "La primera oracin o pregunta en la
mediacin debe dirigirse a lo que los individuos tienen en comn o a 10 que les agrada y respetan unos
en otros. Subrayar la dependencia mutua entre las
partes acenta la necesidad de superar los obstculos que los llevaron a esta situacin. Tambin ayuda
a los participantes de tal modo que cada uno busca
los aspectos positivos en los otros en lugar de permitir que la clera los ciegue. Es mucho ms fcil
encauzar el conflicto si ste descansa sobre una
base positiva" (1981a, pg. 22).
Despus de las actividades de fijacin de tono,
el mediador puede asignar tiempo a la revisin del
modo en que puede ayudar a las partes de la disputa. Si el mediador representa a un organismo de
mediacin, puede explicar los procedimientos y las
metas del organismo y los servicios que suministra.
Tambin puede describir sus .antecedentes y calificaciones personales, pero la mayoria sugiere sus califi~
caciones apelando a su propio estilo ms que a una
revisin de su labor profesional, sus antecedentes
educacionales o sus afiliaciones.
En esta fase los mediadores deben demostrar
credibilidad personal, confianza y un estilo prctico
explicando, por ejemplo, qu es la mediacin y cul
es el rol del mediador. El modo y el proceso de la
explicacin expresarn en qu medida el mediador
domina los recursos a aplicar.
La descripcin de la mediacin y la funcin del
DISEO DE UN PLAN
195
DISEO DE UN PLAN
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EL PROCESO DE MEDIACION
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2.
:i,
200
4.
5.
6.
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7.
8.
9.
201
202
EL PROCESO DE MEDlACION
procedimiento, el mediador posiblemente deba dedicarse a instruirlos acerca del programa que l mismo
concibi.
Los mediadores a veces representan un rol educacional activo antes de las sesiones conjuntas con
el fin de preparar a los litigantes para lo que presumiblemente ocurrir. Estos mediadores tratan de
obtener el compromiso de las partes con el procedimiento antes de la sesin conjunta. Otros, describen sus propuestas de procedimiento o sus sugerencias durante la primera sesin y suponen que las
mismas sern aceptadas o que ser posible negociar
algunos procedimientos alternativos. Ninguno de los
mtodos parece ms eficaz que el otro. Depende de
las partes especficas comprometidas, de las cuestiones en disputa, y de la dinmica de conflicto del
caso.
Identificacin de
los problemas especiales
El aspecto final de la elaboracin de un plan
de intervencin es la identificacin por el mediador de las reas posibles de problemas que pueden
determinar una impasse. Fisher (1978) seala varias
reas de problemas que a menudo paralizan las
negociaciones: (1) problemas sustanciales, por ejemplo alternativas favorables muy escasas o muy
numerosas, lo cual determina dificultades en la eleccin; (2) problemas de procedimiento, por ejemplo la
ausencia de proceso o la existencia del proceso equivocado, y (3) problemas con las personas, por ejemplo emociones intensas, rtulos estereotipados o
DISEO DE UN PIAN
203
errores de la comunicacin. La identificacin temprana de los problemas posibles y los planes de contingencia para evitarlos o superarlos son esenciales.
Los mediadores pueden prepararse para los problemas imprevistos o especiales imaginando complicaciones que pueden sobrevenir en la sesin conjunta
y despus elaborando varios recursos contingentes
para resolver cada uno de ellas. En los captulos
siguientes analizar diferentes problemas enunciados por Fisher y los movimientos que los mediadores
utilizan para afrontarlos.
CAPITULO 7
Promocin
de la confianza
y la cooperacin
206
EL PROCESO DE MEDIACION
Emociones intensas
Varios autores han observado las diferentes etapas emocionales que los litigantes recorren en el
proceso de desarrollo del conflicto, la distensin y
el acuerdo (Douglas, 1962; Kessler, 1978; Ricci.
1980). Al principio de las negociaciones la gente a
menudo se muestra irritada, ofendida, frustrada,
desconfiada, alienada, sin esperanza, resentida, traicionada y temerosa, o resignada a soportar
condiciones insatisfactorias. Para que puedan mantenerse discusiones racionales acerca de las cuestiones
importantes, debe controlarse y minimizarse el efecto
de las emociones negativas, por la actividad de los
propios litigantes o por la de un tercero. Si no existe
PROMOCION DE LA CONFIANZA
207
208
EL PROCESO DE MEDIACION
negativo. Esta dinmica ha sido denominada de distintos modos, entre otros como reestimulacin (Jackins, 1978) o transferencia negativa (Freud [1920]
1943).
La reestimulacin alude a la evocacin de reacciones anlogas a las causadas por una relcin o
hechos anteriores. Los antiguos sentimientos aparecen como consecuencia del nuevo encuentro que
puede ser o no similar a experiencias previas. Tal
vez la nueva situacin no suministre una base objetiva a los sentimientos reestimulados, pero puede
ser el desencadenante para revivir emociones precedentes.
Un ejemplo puede ilustrar ms claramente la
reestimulacin. El vocero de un movimiento ambientalista se irrit cuando supo que un servicio pblico con el cual el grupo se haba enfrentado en relacin con la construccin de una represa hidroelctrica se propona construir otra, y que el grupo tendra
que dedicar tiempo y energa a la misma cuestin
por la cual haba luchado y ganado la batalla en el
conflicto precedente. Surgieron muchos sentimientos
acerca de las personas que estaban en el bando contrario' y con las cuales tendra que negociar. Por irnico que parezca, la parte contraria no estaba formada por las mismas personas con quienes el vocero
haba negociado antes, a pesar de lo cual experiment una renovacin de los antiguos sentimientos
negativos, que no necesariamente tenan que ver con
el conflicto actual.
La transferencia, y sobre todo la transferencia
negativa, es el vehculo o la generalizacin de las
respuestas aprendidas, que pasan de una relacin
especfica a otra. En el sentido freudiano, hay trans-
PROMOCION DE LA CONFIANZA
209
ferencia cuando la dinmica de poder de una relacin previa se ve transferida a otra relacin, anloga
o no a la anterior. Por ejemplo, es posible que en el
curso de una disputa conyugal la esposa transfiera a
su marido emociones originadas por un padre autoritario, incluso si la dinmica interpersonal de los
cnyuges no es la misma que se manifestaba en la
relacin anterior entre el progenitor y la hija.
La reestimulacin y la transferencia pueden
resultar un desborde de los sentimientos, los cuales
pueden o no verse justificados por las condiciones
objetivas de los litigantes. Los mediadores necesitan
saber cmo respondern a esta fuente de emociones
intensas. Ms avanzado este captulo volveremos
sobre el tema.
En contraste con los sentimientos reestimulados, los realistas son la consecuencia directa de las
condiciones evidentes y actuales que normalmente
puede suponerse provocarn un conflicto. Por ejemplo, si dos partes de la negociacin comienzan a gritarse mutuamente y formulan observaciones despectivas acerca de la integridad del otro, el insulto
directo generalmente determinar efectos fuertes.
Esta actividad no produce reestimulacin sino emociones que son consecuencia directa del insulto. (Es
evidente que una persona tambin podra verse
reestimulada si antes fue insultada directamente,
I >ero los hechos actuales en efecto suscitan por s
IHismos los sentimientos intensos que el litigante
n:pcrimenta.)
En trminos ideales, las partes encauzarn los
11('111 mientos realistas y reestimulados que se origi11,111 en los hechos negativos actuales. Sin embargo,
""ando la gente experimenta sentimientos fuertes,
210
PROMOCION DE LA CONFIANZA
EL PROCESO DE MEDlACION
211
:2.
212
3.
4.
5.
EL PROCESO DE MEDIACION
Los mediadores pueden usar la actitud de escucha activa en las reuniones parciales y conjuntas,
para evaluar si la expresin de los estados de nimo
es una tctica de negociacin destinada a impresionar e influir sobre la otra parte, con el fin de que
realice concesiones, si es una postura destinada a
los otros litigantes o miembros del grupo contrario, o
si es un autntico reflejo de emociones. Cuanto ms
interactan el mediador y el litigante, ms difcil
resulta al segundo mantener posturas emocionales
ficticias.
Una vez que el mediador ha diagnosticado exactamente el contenido y la intensidad de los sentimientos del litigante, debe elegir la respuesta que
utilizar para ayudarlo a encauzarlos productivamente. Aunque los movimientos de conciliacin son
parecidos a la prctica teraputica, de hecho el
mediador no intenta cambiar o reorientar a un litigante a travs de un enfoque clnico, de custodia o
de elaboracin del caso: debe limitarse a orientar a
las partes a encarar lo ms racionalmente posible
los temas especficos en disputa.
Hay tres clases generales de estrategias para
responder a los sentimientos intensos: (1) los enfoques que ofrecen a las partes oportunidades creado-
PROMOCION DE LA CONFIANZA
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214
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EL PROCESO DE MEDIACION
PROMOCION DE LA CONFIANZA
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EL PROCESO DE MEDIACION
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218
EL PROCESO DE MEDIACION
PROMocrON DE IA CONFIANZA
219
cuando se trata de una mscara.) Como los mediadores disponen de este acceso, pueden tener una
oportunidad desusada de ver a los litigantes hablando y actuando sinceramente. Estas observaciones les
pe~miten identificar la presencia de percepciones
erroneas entre los litigantes y de evaluar la exactitud
de sus propias opiniones.
Las partes y los mediadores deben desarrollar
V~ios tipos de actividades para modificar la percepClOn de otras partes. Los litigantes o el mediador
pueden (1) demostrar que una parte adopta actitudes similares frente a un objeto, un hecho, una idea
o un tercero; (2) fomentar la asociacin entre las
partes con el fin de suministrar una oportunidad de
revelar los elementos comunes implcitos, y (3) alentar a una parte a asociarse con objetos, ideas o personas, _o a separarse de los mismos, posibilidad que
no esta al alcance de su oponente.
Demostrar actitudes anlogas. "Las actitudes
anlogas hacia un objeto (hecho, idea, persona)
movilizan fuerzas que favorecen la atraccin entre
los individuos" (Walton y McKersie, 1965, pg. 225).
Pueden obtenerse actitudes similares identificando
los puntos personales en comn, utilizando un lenguaje anlogo, definiendo un problema que atae a
ambos, concentrando la atencin en los beneficios
que las partes extraern del xito bilateral, subrayando una imagen comn de los extraos, y restando importancia a las diferencias de opinin. Los
puntos personales en comn pueden inclUir los
ante:edentes geogrficos o histricos, o las inquietudes mtelectuales, estticas o religiosas. Por ejemplo,
varios litigantes que se enfrentaron en un proyecto
de desarrollo energtico modificaron sus percepcio-
220
EL PROCESO DE MEDIACION
nes mutuas cuando descubrieron que todos se haban comprometido como participantes o entrenadores de los equipos de lucha del colegio secundario.
La visin comn en relacin con un deporte que los
comprometa a todos, debilit la relacin antagnica
entre ellos. Las propias partes a menudo pueden
identificar los puntos personales en comn, pero si
no lo hacen, el mediador puede promover movimientos que lleven a las partes el conocimiento de sus
elementos comunes. Los movimientos del mediador
pueden ser indirectos, como sucede con la mencin
casual de un factor comn, o ms directo, por ejemplo los medios estructurados que inducen a compartir la informacin. Por ejemplo, algunos mediadores
en problemas de la familia, piden a las parejas que
se divorcian que describan cmo se conocieron, y
qu agradaba al otro en cada uno de ellos, con el fin
de originar un sentido positivo de la historia personal, en presencia de la actual relacin negativa.
Las partes a menudo tienen percepciones mutuas errneas porque utilizan diferente lenguaje.
Pueden estar usando diferentes palabras para
expresar los mismos significados o quiz de hecho
hablan sobre la base de una concepcin del mundo
completamente distinta. La coordinacin de los lenguajes de las partes tambin puede ordenar sus
percepciones.
Para facilitar la comprensin mutua, la expresin exacta y la recepcin positiva, el mediador puede procurar que las partes usen el mismo lenguaje,
traducir los discursos de las diferentes partes, o conseguir que ellas mismas reestructuren o reformulen
los mensajes. Este proceso ser detallado en el Captulo 9.
PROMOCION DE LA CONFIANZA
221
La interpretacin de una disputa como un problema en comn que slo puede resolverse por cualquiera de las partes a travs de la cooperacin tambin puede originar un cambio positivo de actitudes.
Por ejemplo, la identificacin de problemas que ataen tanto a los propietarios como a los inquilinos,
entre ellos el coste de vida, puede permitirles llegar a
un acuerdo respecto de las condiciones de un arriendo. Los mediadores a menudo deben destacar estas
coincidencias en beneficio de una parte que est aferrada al espejismo de la contradiccin, y que ve
pocos elementos afines con su oponente.
Los padres que se separan pueden modificar la
percepcin que cada uno tiene del otro si creen que
sus hijos se beneficiarn con un divorcio amistoso
ms que con uno hostil. Los cnyuges que disputan
pueden considerar que los nios felices y bien adaptados representan un bien para ambos. Cuando las
partes no advierten las ventajas de la accin comn,
se impone que el mediador las seale directamente.
El modo en que se describe un hecho, una idea,
o la presencia de una tercera persona pueden ser
instrumentos de discordia o de entendimiento. Al
atenuar las diferencias, las partes minimizan los
aspectos negativos de sus mutuas percepciones.
Fomento de la asociacin comn. Puede inducirse a las partes a modificar sus mutuas percepciones
motivando las asociaciones positivas. Los mediadores deben determinar si las partes tienen elementos
afines implcitos que se revelarn o realzarn al
incrementarse la interaccin. Si ste es el caso, puede guirselas a asumir un comportamiento cooperativo. Pero lo contrario tambin puede ser cierto. Si
las partes tienen pocos puntos de coincidencia, la
222
EL PROCESO DE MEDIACION
asociacin puede acentuar la polarizacin. Los mediadores pueden separar y mantener la distancia
~ntre las partes que tienen pocas cosas en comn, o
mcluyen rasgos o creencias que quiz agraven el
conflicto.
La asociacin y la disociacin con objetos, ideas
~ personas. Las partes pueden asociarse con objetos.
Ideas o personas, o disociarse de los mismos, cuando se trata de elementos que agradan o desagradan
a la otra parte. Los mediadores pueden alentar la
asoc~~cin o la disociacin, de acuerdo con su evaluac~on de las diferentes percepciones de las partes.
E~ cIertos ~~sos, la asociacin puede ser ms importante y posItiva que la disociacin, en otros los contrario.
RejUerzo del cambio percepiual. Otro enfoque del
cambio perceptual concentra el esfuerzo en recompensar o. s~ci~nar el comportamiento de una parte.
Esta pOSlclon tiene tres premisas fundamentales: (1)
cuanto mayor la frecuencia con que la actitud de
u~a persona recompensa el comportamiento de otra,
mas. a menudo esta ltima manifestar este comportamIento; (2) cuanto ms valiosa resulta para una
persona la actitud recompensatoria, con ms frecuencia procurar suscitarla con el comportamiento
aprobado, y (3) si la actitud de una persona castiga
el comportamiento de otra, la conducta condenada
probablemente ser reprimida (Walton y McKe s'
1965).
r le,
. .Este enf~~ue supone que al premiar el comportamIento POSItiVO y castigar el negativo, una persona
puede influir sobre el proceder, ya que no sobre la
!)erCepcin de otra. Los recursos recompensatorios
mcluyen la formulacin de elogios, la expresin de
PROMOCION DE LA CONFIANZA
223
224
PROMOCION DE LA CONFIANZA
225
226
PROMOCION DE LA CONFIANZA
EL PROCESO DE MEDIACION
reconoce la legitimidad de otra cuando sta est dispuesta a hablar con la primera. Las negociaciones a
menudo fracasan porque una parte no percibe a la
otra corno un vocero o agente negociador legtimo de
la opinin contraria. Puede ser el caso de las disputas de familia, las de carcter sindical o las relaciones internacionales. La negativa de los Estados Unidos y de Israel a reconocer a la Organizacin de
Liberacin de Palestina corno el agente negociador
legtimo de los palestinos ha estorbado las conversaciones de paz en Medio Oriente durante muchos
aos. Que un padre no reconozca el derecho de un
padrastro a participar en las negociaciones, puede
perjudicar o bloquear las transacciones entre los
padres biolgicos despus del divorcio.
El cambio de las percepciones acerca de la legitimidad de una persona o una parte corno agente
negociador autntico para uno de los lados de una
cuestin puede obtenerse de varios modos. En primer lugar, si el negociador es inaceptable o ilegtimo
por un error de la percepcin, la mejora de la comunicacin y el ajuste de la imagen pueden eliminar las
barreras que se oponen a la legitimidad.
En segundo lugar, si el problema con la legitimidad es resultado del procedimiento en virtud del
cual se eligi a los negociadores para que representasen a un grupo en el conflicto, dicho procedimiento puede explicarse o suplantarse por uno aceptable
para todos. Los procedimientos aceptables que aseguran que un negociador representa realmente y
puede garantizar el compromiso del grupo a menudo
eliminan los obstculos que se oponen al reconocimiento de la legitimidad de una de las partes. Los
111( ~diadores
227
PROMOCION DE LA CONFIANZA
Percepcin de la confianza
La conciliacin implica no slo minimizar el
inDujo de los sentimientos y las percepciones de
229
2:30
EL PROCESO DE MEDIACION
PROMOCION DE LA CONFIANZA
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232
EL PROCESO DE MEDIACION
El mediador-negociador acta para crear corifianza. Es usual que la confianza en las relaciones crezca de manera progresiva en el curso del tiempo. Al
aumentar el nmero de promesas y de actos congruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso ser cumplido, los negociadores gradualmente
conforman una relacin de confianza. Los mediadores pueden ayudar a los negociadores a crear con
sucesivos incrementos una relacin de confianza,
inducindolos a protagonizar una serie de movimientos orientados hacia el aumento de la credibilidad.
Algunos de estos movimientos incluyen alentar a los
negociadores a:
1. formular declaraciones siempre congruentes,
2.
3.
4.
5.
PROMOCION DE LA CONFIANZA
233
6. demostrar que habr una retribucin ms pronta de beneficios, destinados a la parte que consiente, que 10 que se haba previsto (Zartman y
Berman, 1982);
7. garantizar que estn dispuestos a sufrir un castigo o incurrir en gastos si no cumplen sus promesas (Zartman y Berman, 1982);
8. evitar amenazar a un oponente o hacer promesas que son increbles o irreales (Zartman y Berman, 1982);
9. concertar acuerdos incrementales en los cuales
pueda medirse paralelamente el xito (Fisher,
1978; Zartman y Berman, 1982);
10. demostrar comprensin acerca de las inquietudes del otro, incluso si se discrepa con dichas
inquietudes.
Todos estos movimientos deben ser ejecutados
por las partes, pero el mediador puede funcionar
1'01110 cataltico de los mismos.
I,()s mediadores tambin pueden realizar interVt'lll"iollCR especficas que consolidarn la confianza
1,,11 1(' las partes y modificarn sus percepciones.
t\lf~IIII()S dc estos movimientos incluyen la creacin
t k nllt ladones en que las partes deben ejecutar una
11111',1 I'olljunta, traducir a otra las percepciones de
IlIld I'"rl(', serialar verbalmente los elementos comu1I,'rl. I ('('Olllpensar explcitamente a las partes por su
f 'ollJ!C'IlIl'ilI y su confianza, y facilitar la discusin
di' I/lN IIl1ltlJaH percepciones (Blsher, 1978).
234
PROMOCION DE LA CONFIANZA
EL PROCESO DE MEDIACION
Comunicacin y conciliacin
3.
4.
l.
2.
5.
6.
7.
235
puntos.
. '
Organizacin de lo que se dtce. El contemdo de
un mensaje puede ser informacin fundamental, por
ejemplo datos acerca de las cuestiones, los. in~ereses
o las posiciones; informacin de procedImIentos,
referida al modo en que un negociador desea o rechaza el desarrollo de una actividad; o informacin
acerca del estado emocional del emisor.
Los mediadores encauzan de distintos modos lo
que dicen los negociadores. En primer lugar, el
mediador pueden reunirse con la parte antes de l.as
Hesiones conjuntas o durante las reuniones parcIaI(~H, para ayudarla a determinar cul es la informacin que debe o no debe ser compartida con otros
lit Igantes. El conocimiento que tiene el mediador de
las simpatas o las antipatas recprocas a menudo
lo ayuda a formular sugerencias acerca de lo q~e
e1cbe decirse en las reuniones conjuntas, y que satisL, r mejor las necesidades de todas las partes. La
ncin educativa de un mediador a menudo es
Importante en este sentido.
Segundo, el mediador puede influir en lo que
1,.
:2.:H3
PROMOCION DE LA CONFIANZA
EL PROCESO DE MEDIACION
237
238
EL PROCESO DE MEDIACION
PROMOCION DE LA CONFIANZA
1111
239
PROMOCION DE LA CONFIANZA
240
241
EL PROCESO DE MEDIACION
Comunicacin no verbal
La comunicacin no verbal -los gestos, el uso
del espacio y la manipulacin de los objetos- puede
ser intencional o no intencional, pero de todos modos expresa mensajes. Henley (1977) arguye que la
comunicacin no verbal puede ser el modo principal
que utiliza la gente para manifestar el dominio, la
autoridad y la jerarqua. Si un mediador desea ayudar a las partes a practicar una comunicacin no
verbal eficaz, debe conocer sus diferentes formas y el
modo de aprovecharla para beneficio de todos.
Los gestos. el contacto ocular y el comportamiento. Los gestos sin duda pueden comunicar un enorme caudal de informacin acerca de la actitud de un
litigante. y tambin datos acerca de la relacin de
242
EL PROCESO DE MEDlACION
PROMOCION DE LA CONFiANZA
243
244
EL PROCESO DE MEDlACION
atae al acuerdo. Dos co-mediadores estaban conversando con una de las partes en una reunin parcial. Uno de ellos, mientras enumeraba los efectos
negativos de la falta de acuerdo en el caso, se acerc
tanto al litigante que lo dej literalmente acorralado.
El litigante se neg a cooperar. El otro mediador
sugiri una pausa para dar tiempo a la reflexin.
Durante el receso, sugiri a su colega que concediese ms espacio fsico a la parte. Cuando se reanud
la reunin, la parte comenz a moverse, se inclin
hacia adelante y acept la propuesta.
Los mediadores a menudo toman la iniciativa de
mantener ciertas normas espaciales con el fin de
impedir la escalada del conflicto. Pueden conceder a
las partes espacio suficiente en el ambiente de la
negociacin, al que no ocupan del todo; pueden asegurar que hay espacio suficiente entre los litigantes,
de modo que no se perjudiquen unos a otros; o
incluso pueden situar al mediador a igual distancia
de las partes, para establecer un amortiguador fisico
entre los litigantes y demostrar visualmente la posicin imparcial del interventor. Pero a veces, un
mediador puede faltar a las normas especiales con el
fin de desestabilizar a las partes.
La distribucin del espacio y el nivel de formalismo del lugar estn ambos estrechamente relacionados con la distancia fisica entre los negociadores o
entre stos y el mediador. La ubicacin de los asient os ha sido examinada antes, de modo que aqu no
repetir lo que ya dije entonces.
( Algunos mediadores determinan el nivel de formalidad para promover ,una negociacin con ms
csprit u de cooperacin, o para destacar la gravedad
de los problemas. Algunos programas de mediacin
PROMOCION DE LA CONFIANZA
245
relacionados con los tribunales pueden tender a reforzar una percepcin casi judicial del proceso de mediacin' al utilizar una sala de tribunal o un edificio judicial' el estudio de un abogado, o una estacin policial,
y mantener un ambiente sumamente serio: adornos
escasos, pocos elementos personales, muebles institucionales, y as por el estilo. Este ambiente parece
reforzar el formalismo, la seriedad y un enfoque concreto de la negociacin y puede sugerir por va subliminal la gravedad de la disputa, y reforzar psicolgicamente el compromiso con el acuerdo ulterior.
Otros mediadores prefieren ambientes informales, por ejemplo los que exhiben en sus despachos
personales, la residencia neutral de un tercero , un
restaurante, o un lugar pblico apaciguante, como
un centro de veraneo o de retiro. Los mediadores
suponen que los ambientes distendidos permiten a
las partes mostrarse ms serenas y ms cmodas, y
no agregan una complicacin externa a la polmica.
Segn el caso se puede aumentar o atenuar el formalismo del ambiente de la negociacin, para influir
sobre la atmsfera psicolgica de los negociadores.
La comunicacin no verbal y los objetos. Los
objetos -determinas prendas de vestir, gafas oscuras, pauelos, documentos o informes, portafolios o
incluso las armas de fuego- tambin expresan mensajes. El mediador puede confirmar la conciliacin
con una o dos categorias de movimientos: (1) influir
sobre el acuerdo auspiciando o impidiendo el uso de
determinados objetos por los negociadores; o (2) las
actividades del mediador que utiliza objetos para
influir sobre los litigantes o inducirlos a llegar al
acuerdo utilizando l mismo ciertos objetos.
Los ol~1etos ms importantes que los negociado-
246
EL PROCESO DE MEDIACION
TERCERA PARTE
La conduccin
productiva
de la mediacin
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CAPITULO 8
Comienzo de
lasesi6n
de mediacin
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2.
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4.
COMIENZO DE LA SESION
EL PROCESO DE MEDIACION
251
partes en la sala-, y verbalmente, mediante su declaracin inaugural. La declaracin inaugural generalmente contiene alrededor de once puntos:
suministrar -o ayudar a las partes a elaborarun procedimiento que aliente la expresin emocional pero impida las manifestaciones destructivas;
proporcionar -o ayudar a las partes a desarrollar- una estructura de educacin mutua acerca de las cuestiones que ellas desearian discutir;
aportar una estructura que acreciente la posibilidad de la comunicacin exacta.
En el Captulo 6, he analizado la estrategia gelleral o plan conceptual que los mediadores aplican
cuando inician las negociaciones. Ahora examinar
con ms detalle la aplicacin de la estrategia.
Declaraciones iniciales
Los litigantes suelen ingresar en las negociacioIles en diferentes estados de tensin emocional.
I\rgyris (l970) observa que es ms probable que la
g(~nte acepte el cambio -y la negociacin significa
cambio- voluntariamente si la atmsfera de la
1I(~gociacin destaca la auto aceptacin, la confirma<"In del valor personal, los sentimientos de esencialidad y un sentido psicolgico de xito. Maslow
(19H8) afirma que es necesario satisfacer las necesidades de seguridad de un individuo antes de conlemplar otras necesidades superiores.
Los primeros movimientos de un mediador en
('Hla fase de intervencin deberan originar un tono
I)()l'ill vo o satisfacer la necesidad bsica de seguridad. Un mediador alcanza este objetivo de manera
110 verbal -mediante la distribucin fsica de las
J~ ..
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2.
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4.
EL PROCESO DE MEDIACION
suministrar -o ayudar a las partes a elaborarun procedimiento que aliente la expresin emocional pero impida las manifestaciones destructivas;
proporcionar -o ayudar a las partes a desarrollar- una estructura de educacin mutua acerca de las cuestiones que ellas desearian discutir;
aportar una estructura que acreciente la posibilidad de la comunicacin exacta.
En el Captulo 6, he analizado la estrategia general o plan conceptual que los mediadores aplican
cuando inician las negociaciones. Ahora examinar
con ms detalle la aplicacin de la estrategia.
Declaraciones iniciales
Los litigantes suelen ingresar en las negociaciones en diferentes estados de tensin emocional.
I\rgyris (1970) observa que es ms probable que la
gpnte acepte el cambio -y la negociacin significa
cambio- voluntariamente si la atmsfera de la
I tegociacin destaca la auto aceptacin, la confirmadn del valor personal, los sentimientos de esenciaidad y un sentido psicolgico de xito. Maslow
(1968) afirma que es necesario satisfacer las necesidades de seguridad de un individuo antes de conj cmplar otras necesidades superiores.
Los primeros movimientos de un mediador en
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110 verbal -mediante la distribucin fsica de las'
COMIENZO DE LA SESION
251
partes en la sala-, y verbalmente, mediante su declaracin inaugural. La declaracin inaugural generalmente contiene alrededor de once puntos:
l. presentacin del mediador, y si es conveniente
de las partes;
,
2. recomendacin a las partes de cooperar y buscar una solucin a sus problemas;
3. definicin de la mediacin y el rol del mediador;
4. declaracin de imparcialidad y neutralidad;
5. descripcin de los procedimientos de mediacin;
6. explicacin del concepto de reunin parcial;
7. definicin de los parmetros de confidencialidad;
8. descripcin de la logstica;
9. sugerencias acerca de las pautas de comportamiento;
10. respuesta a las preguntas formuladas por las
partes;
11. compromiso compartido en el sentido de que se
iniciar el trabajo.
En el Captulo .6 examin el contenido general
de la declaracin inaugural del mediador. Ahora
explicar cmo se lo expone en la prctica.
Presentacin del mediador. En primer lugar, el
mediador se presenta y presenta a las partes (Si tal
cosa es posible o necesaria), y explica de qu modo
. lleg a ser el mediador en esta negociacin. "Buenos
das, mi nombre es
y se me ha pedido que
sea el mediador en este conflicto, y que los ayude a
analizar las cuestiones que los llevaron a abordar la
mediacin. Cumplo la funcin de mediador para el
Centro de Resolucin de Disputas, y he realizado
252
EL PROCESO DE MEDIACION
tareas de ayuda a las personas, con el fin de que elaborasen sus propias soluciones a las situaciones que
habran deseado modificar". Al referirse a su propia
persona con un ttulo social o profesional, por ejemplo seor, seora, seorita, o al utilizar slo su nombre de pila, el mediador define el tono que acompaa
al nivel de formalidad en la mediacin.
Afirmacin de la disposicin a cooperar. Segundo, el mediador debe elogiar la disposicin de las
partes a cooperar y a ensayar la mediacin para
resolver sus diferencias. "Me agradara felicitar a las
dos partes porque hoy acuden a este lugar e intentan negociar su propio acuerdo en ciertas cuestiones
cuya discusin anterior quiz fue difcil. De este
modo ustedes afirman que desean asumir la responsabilidad de sus propias decisiones."
Es posible que el mediador desee preguntar a
las partes cmo se sienten; tambin puede reconocer
o reformular lo que ve u oye para comprobar la exactitud perceptual y demostrar que comprende los sentimientos de los litigantes. Aqu se intenta reconocer
los sentimientos, no con el propsito de practicar
una intervencin teraputica, sino para aliviar la
tensin, hablando de las emociones. El reconocimiento temprano de que los litigantes estn a menudo incmodos los ayuda a aliviar la tensin, de modo
que pueden aflojarse y concentrar la atencin en la
sustancia de las negociaciones.
Definicin de la mediacin y el rol del mediador.
Tercero, el mediador debe definir la mediacin y su
propio papel en la resolucin de la disputa. Es posihle que el mediador haya analizado este aspecto con
cada parte en las entrevistas previas a la negociacl6n, pero desde el punto de vista psicolgico es
253
254
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
255
1:
256
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
siente . dor co~ ::~~~: acerca de la relacin del mediadel mediador con ~uartet~' de la experiencia anterior
es IOnes anloga
aspecto conocido de la vida'
s, o con un
(actividad poltica rel'
pnvada del mediador
aCIOnes
profies'lOna1es o en el
area
de la
-,
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economla, o vlnculos sociales
amenazar su neutralidad) d b
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e en tener la oportUniotro mediador SI' es' ne Ir ~espuestas claras y elegir
cesano.
Quiz los litigantes al
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tral antes de que c que perCIbIr una conducta neurean que un
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actitud imparcial L
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punto es obtener la aprobacin
e. la or en este
tes para continuar con la
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D~Scripcin de los procedimientos d~
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A continuacin, el mediador deb
. . medzacwn.
dimientos que seguir S' 1 h e descnblr los procelitigantes en la entre .' t 1 os . a examinado con los
descripcin no es m",:s a preVIa a la negociacin, la
acuerdos precedentes a; que. una reiteracin de los
de precisar los procedim~:~t:~~ t~mado l~ i~~ciativa
independencia de las
t
e a negoCIaCIOn Con
puesta de un modo tal par es, debe exponer la prolacin de dichas part qU; sea ms probable la acepes
debe satisfacer las car . t o~ ~upuesto, la estrategia
ac ensticas espeCItlcas de las
partes dadas Ot
. recemos a cont
.cin comn de los procedim' tlnudacIOn una descriplen os e negociacin.
o
257
"En este momento desearia describir brevemente el proceso que propongo que ustedes sigan para
iniciar la sesin. Ambas partes poseen un caudal
importante de informacin acerca de los problemas
que estn tratando. Aunque he hablado brevemente
con cada uno de ustedes acerca de esta situacin,
no poseo la comprensin detallada que tiene cada
una de las dos partes. Sugiero que comencemos hoy
la discusin con una breve descripcin de cada uno
de ustedes acerca del modo en que ven la situacin
que los llev a la mediacin. As, las partes y yo
adquiriremos cierto conocimiento de las cuestiones y
tendremos una percepcin comn del problema. Cada uno de ustedes tendr una oportunidad, de unos
(indicar la Cifra) minutos, para exponer el modo de
ver el problema. Solicito que no interrumpan al otro
mientras explica un criterio, y que reserven sus preguntas hasta el fin de la exposicin. Se ha suministrado un lpiz y un anotador a cada uno de ustedes,
con el fin de que registren las observaciones o las
preguntas, de manera de no olvidarlas antes del
momento destinado a plantearlas.
"Durante sus exposiciones, es posible que formule algunas preguntas aclaratorias, o que explore
la descripcin que ustedes ofrecen, con el fin de
alcanzar una comprensin mejor del modo en que
perciben la situacin. Mi exploracin no est destinada a crear dificultades a las partes, sino ms bien
a HIIlpliar la comprensin general del problema. Al
lllJ d(' cada una de las exposiciones, ser el momento
('11 que la/s otra/s parte/s formule/n preguntas
aclaratorias. No es un perodo para discutir las cuest IOIJ('S, sillo para esclarecer los problemas y las per('('IH~lolles acerca de ellas.
258
EL PROCESO DE MEDIACION
"Al fin de la exposicin y las preguntas nos volveremos hacia la otra (o la siguiente) persona (o parte) y repetiremos el proceso hasta que un representante de cada posicin haya tenido la oportunidad de
hablar. En este punto, identificaremos claramente
las cuestiones que ustedes quieran examinar ms
profundamente, identificaremos los intereses que
ustedes querran satisfacer, e idearamos algunas
soluciones posibles, adems de evaluar si una o ms
de estas alternativas puede satisfacer las necesidades de las partes."
El mediador debe explicar claramente las etapas
del proceso de resolucin de problemas y no ha de
aparecer como una figura de autoridad en relacin
con los litigantes. Es el proceso de los litigantes, no
el proceso del mediador. La descripcin del proceso
es una sugerencia, no una orden. El mediador puede
aparentar una comprensin incompleta de los detalles de la disputa; al procurar informarlo, las partes
se estarn informando una a la otra.
Explicacin de los pequeos grupos. A continuacin' el mediador debe explicar el concepto del pequeo grupo con cada parte.
"Puede ser necesario en determinado momento
de nuestras reuniones, que cada uno de ustedes
dedique un poco de tiempo a reunirse con otros
miembros de su grupo (si se trata de una disputa
grupal) o a reunirse conmigo como mediador. La
necesidad de este tipo de pausa o reunin no es algo
desusado. Ofrece la oportunidad de reflexionar acerca de las alternativas o las propuestas, de reunir los
hechos para elaborar nuevas alternativas de arreglo,
o de alcanzar cierto consenso en su propio grupo (si
tal cosa es aplicable). A veces, yo como mediador
COMIENZO DE lA SESION
259
puedo convocar a esa reunin, pero ustedes tambin pueden tener esa iniciativa. Si llamo a una reunin por separado, no es para concertar un trato,
sino para inspeccionar las alternativas que ustedes
pueden discutir ms cmodamente a solas. Lo que
se discuta en estas reuniones separadas ser considerado por m como un material confidencial. No
revelar lo que hemos hablado frente a la otra parte
(o partes) a menos que ustedes me lo indiquen."
A esta altura del proceso se dice poco ms acerca de las reuniones privadas, porque el pensamiento
de los encuentros a solas a menudo determina que
los litigantes se encuentren incmodos. Es frecuente
que los litigantes teman los acuerdos clandestinos.
En el Captulo 11 explicar con ms detalle los usos
de esta clase de juntas.
Definicin de los parmetros de confidencialidad.
El mediador debe describir su concepto del carcter
confidencial de la sesin de negociacin. Aunque generalmente se la considera un aspecto importante y de
hecho una necesidad funcional de la mediacin, la
confidencialidad no est garantizada universalmente.
Los mediadores deben describir los lmites de confidencialidad segn las normas locales, de modo que los litigantes conozcan los lmites impuestos a la intimidad.
"Considerar que estas sesiones son confidenciales, en cuanto no las comentar pblicamente con
nadie que no sea parte en la disputa. Intentar mantener esta confidencialidad hasta donde me lo perlIlita mi propia capacidad. A veces tal vez desee coJIIelltar este problema con un colega, para adquirir
IlIIa visin ms profunda del conflicto. Solicito que
'IHledes lile concedan este privilegio, que me permitifI'l ayudarlos mejor a alcanzar un acuerdo."
258
EL PROCESO DE MEDIACION
"Al fin de la exposicin y las preguntas nos volveremos hacia la otra (o la siguiente) persona (o parte) y repetiremos el proceso hasta que un representaote de cada posicin haya tenido la oportunidad de
hablar. En este punto, identificaremos claramente
las cuestiones qtle ustedes quieran examinar ms
profundamente, identificaremos los intereses que
ustedes querran satisfacer, e idearamos algunas
soluciones posibles, adems de evaluar si una o ms
de estas alternativas puede satisfacer las necesidades de las partes."
El mediador debe explicar claramente las etapas
del proceso de resolucin de problemas y no ha de
aparecer como uoa figura de autoridad en relacin
con los litigantes. Es el proceso de los litigantes, no
el proceso del mediador. La descripcin del proceso
es una sugerencia. no una orden. El mediador puede
aparentar una cor11prensin incompleta de los detaHes de la disputa; al procurar informarlo, las partes
Se estarn informando una a la otra.
Explicacin de los pequeos grupos. A continuacin, el mediador debe explicar el concepto del pequeo grupo con ctlda parte.
"Puede ser necesario en determinado momento
de nuestras reuniones, que cada uno de ustedes
dedique un poco de tiempo a reunirse con otros
miembros de su g1Upo (si se trata de una disputa
grupal) o a reunise conmigo como mediador. La
necesidad de este Opo de pausa o reunin no es algo
desusado. Ofrece let oportunidad de reflexionar acerca de las alternativ~S o las propuestas, de reunir los
hechos para elabor~r nuevas alternativas de arreglo,
o de alcanzar cjer! (~ consenso en su propio grupo (si
tnl ('osa eH (lpll('<lI~le). A veces, yo como mediador
COMIENZO DE LA SESION
259
puedo convocar a esa reunin, pero ustedes tambin pueden tener esa iniciativa. Si llamo a una reunin por separado, no es para concertar un trato,
sino para inspeccionar las alternativas que ustedes
pueden discutir ms cmodamente a solas. Lo que
se discuta en estas reuniones separadas ser considerado por m como un material confidencial. No
revelar lo que hemos hablado frente a la otra parte
(o partes) a menos que ustedes me lo indiquen."
A esta altura del proceso se dice poco ms acerca de las reuniones privadas, porque el pensamiento
de los encuentros a solas a menudo determina que
los litigantes se encuentren incmodos. Es frecuente
que los litigantes teman los acuerdos clandestinos.
En el Captulo 11 explicar con ms detalle los usos
de esta clase de juntas.
Definicin de los parmetros de confidencialidad.
El mediador debe describir su concepto del carcter
confidencial de la sesin de negociacin. Aunque generalmente se la considera un aspecto importante y de
hecho una necesidad funcional de la mediacin, la
confidencialidad no est garantizada universalmente.
Los mediadores deben describir los lmites de confidencialidad segn las normas locales, de modo que los litigantes conozcan los lmites impuestos a la intimidad.
"Considerar que estas sesiones son confidenciales, en cuanto no las comentar pblicamente con
nadie qlle no sea parte en la disputa. Intentar manlenel- ('sla confidencialidad hasta donde me lo perIlIlIa 1111 propia capacidad. A veces tal vez desee coIIWllt:1I ('141(' Jlrobl(~IIHl con un colega, para adquirir
IIlIa Vhilllll IIltlS profllllda del conflicto. Solicito que
w.t('dl'~j IIIt' ('OIUTdilll ('stc privilegio, que me permiUni il'ylldllrlllN Jllt'/Of a IIk:Jll':ar 1111 cuerdo."
260
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
261
262
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
que los ayudarn a celebrar discusiones productivas. Esta ltima estrategia es un primer paso hacia
la adopcin de decisiones de procedimiento y el
desarrollo de hbitos de concordancia.
Es evidente que no existe un modo nico de formular pautas de comportamiento. En las situaciones
tensas, es posible que los adversarios necesiten que
.el mediador adopte una actitud ms directiva, y en
cambio en las disputas menos polarizadas las propias partes pueden asumir el control total. Cuando
formulan pautas de comportamiento, los mediadores
deben tener cuidado y evitar el uso de un lenguaje
autoritario o imperativo. Expresiones como las
reglas o las condiciones de la negociacin, o incluso
las pautas de comportamiento que implican normas
reguladoras impuestas al grupo deben ser evitadas.
Son mejor recibidas por las partes las palabras no
imperativas -como pautas o sugerencias- y evitan
que el mediador aparezca en una posicin autoritaria. Una vez definidas las pautas, el mediador debe
obtener un acuerdo en el sentido de que tendr derecho a imponer los trminos o el procedimiento
convenidos, o a exigir a los litigantes que asuman la
responsabilidad del cumplimiento.
Respuestas a las preguntas. Ahora, el mediador
est cerca del final de su declaracin inaugural. En
este momento debe contestar a las preguntas de las
partes acerca del procedimiento a seguir. Es necesario responder a las preguntas a satisfaccin de los
litigantes antes de seguir el proceso. La falta de comprensin por un litigante o la insatisfaccin por la
respuesta de un mediador puede llevar a que se
debilite el compromiso con el proceso o l la ulterior
resistencia ()("<x~ida por un IitlgaJlte.
263
264
COMIENZO DE LA SESION
EL PROCESO DE MEDIACION
265
les de la disputa. En este mtodo, el negociador generalmente elige distintas variables -la historia del
problema, por qu es necesario el cambio, las cuestiones, y posiblemente los intereses o las posiciones- y los ordena segn una combinacin que producir el mximo efecto positivo posible sobre la
parte o las partes contrarias. Moore (1982b) y Lincoln (1981) enuncian las posibles combinaciones.
l.
2.
266
3.
4.
5.
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
267
ciaciones, y puede obligar a las partes a perseguir otros medios de resolucin de la disputa,
por ejemplo el litigio o la accin directa.
COMII<:NZO DE LA SESION
267
elaciones, y puede obligar a las partes a perseguir otros medios de resolucin de la disputa,
por ejemplo el litigio o la accin directa.
2GH
8L PROCESO DE MEDlACION
COMII<;NZO DE LA S8SION
269
centren la atencin en los acuerdos de procedimiento ant.es de profundizar en la sustancia, si el interventor cree que las partes necesitan desarrollar la
confianza o hacer la experiencia de la cooperacin en
el trabajo, o suponen que aprovecharn un conjunto
ms amplio de pautas de procedimiento. Las partes
a veces comienzan con este tipo de apertura propia.
Apertura concentrada en las condiciones psicolgicas de los litigantes. No es muy frecuente en las
270
EL PROCESO DE MEDIACION
COMIENZO DE LA SESION
271
capacidad de los litigantes para concentrar la atencin en las cuestiones sustanciales, (3) el nivel de
intensidad emocional de los litigantes, (4) el grado
de control que los litigantes han concedido al mediador con el fin de que elabore y regule el proceso de la
reunin, y (5) las presiones internas y externas que
se ejercen sobre los negociadores con el fin de
que lleguen a una pronta resolucin. El mediador
debe tratar de concentrar la atencin de las partes
sobre el proceso de apertura que pueda ser ms eficaz para ellos. Si las presiones internas y externas
orientadas hacia el acuerdo son intensas o moderadas y las tensiones emocionales parecen acenfuadas, el mediador generalmente buscar aperturas
de procedimiento o psicolgicas. Las partes con frecuencia aceptarn estas demoras si es posible convencerlas de que dichos movimientos aumentarn la
posibilidad ulterior de llegar a un arreglo sustancial.
Las partes tambin pueden mostrarse ms dciles y
dispuestas a ceder la direccin a un mediador al
comienzo de las negociaciones si no estn acostumbradas a participar en las negociaciones formales.
Este mtodo otorga a los mediadores ms flexibilidad
para claborar la estrategia inaugural y el proceso
q\le lleva a compartir la informacin.
;
I
,
In
-272
COMIENZO DE LA SESION
EL PROCESO DE MEDIACION
273
dicado por las posturas excesivas, las grandes exigencias destinadas a demostrar la intensidad de los
sentimientos de las partes acerca de las cuestiones,
o cunto desean que la otra parte o las restantes
partes acten, o por la comunicacin confusa o poco
estructurada, las exposiciones mal interpretadas, los
estallidos emocionales intensos, o la disfuncin total
de una o ms partes.
Por consiguiente, la principal tarea del mediador
es ayudar a las partes a comunicarse acerca de las
cuestiones fundamentales en disputa y minimizar el
perjuicio psicolgico que es consecuencia de los
intercambios emocionales. Para facilitar esta comunicacin, los mediadores utilizan diferentes tcnicas,
algunas de las cuales han sido descritas en los Captulos 5 y 7. Pueden usarse mecanismos suplementarios:
l. Reformulacin. El mediador escucha 10 que se ha
dicho y repite el contenido a la parte en cuestin, usando las mismas palabras de dicha
parte.
2. Parfrasis. El mediador escucha 10 que se ha
dicho y reformula el contenido para beneficio de
la parte, utilizando distintas palabras que tienen el mismo significado que el enunciado original. I~ste proceso se llama tambin traduccin.
:t K,,('Iwlla adiva. El mediador descifra un mensa1(' Ilnl>lado y despus repite, dirigindose al orador, I:ts ('l\Iociones contenidas en el mensaje. Es
1111 lIH'todo II( \izado comnmente en la conciliadOI\.
11,
('II//(/('/IMwi/I.
lit'
11110
274
EL PROCESO DE MEDIACION
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
275
,~
276
EL PROCESO DE MEDIACION
cin, todos los participantes comprendern los lmites generales de las reas temticas alrededor de las
cuales se concentrarn las negociaciones futuras.
Esta fase termina tan pronto como las partes o el
mediador concentran la atencin en determinada
cuestin, o en cierta esfera de discusin, y las partes
pasan al anlisis en profundidad de la misma.
CAPITULO 9
Definir
las cuestiones
y elaborar
una agenda
278
EL PROCESO DE MEDIACION
279
pacientes de ingresos bajos en un vecindario de clase media, es posible que las partes se atengan a los
siguientes lmites conceptuales de la disputa: los
vecinos se oponen a aceptar la instalacin de la clnica en el vecindario, y a su juicio los lmites de la
discusin tienen que ver con la posibilidad de que
se acepte all la instalacin. En cambio, el directorio
de la clnica no est interesado en discutir si la instalacin debe estar en el vecindario. Desea discutir
cmo puede arrendar un local, y cunta es la resistencia que afrontar para alojar all la instalacin.
Si se pidiese a un representante de cada grupo que
describiese cules deberan ser el contexto y la
amplitud de las negociaciones, cada uno de ellos
contestara de diferente modo. Los vecinos mencionaran un rea temtica general: si debe construirse
la clnica. Pero el personal de la clnica concentrara
)<1 discusin en las cuestiones relacionadas con el
Illodo en que sta puede aceptarse en el vecindario,
('ollsiderando en todo caso las preocupaciones o los
IJlh~reses de la comunidad.
El grado o la especificidad de las reas temti(';lH que las partt~S quieren discutir, por supuesto
vilria segn la naturaleza de la disputa. Algunos
(,ollllictos comienzan con una discrepancia acerca de
dd(~rminado punto y despus pasan a la cuestin
'lile contiene un nivel ms general de contradiccin;
('11 cambio otros comienzan con temas muy generaI('H de discrepancia, y gradualmente cobran un sesgo
111;11-1 especfico. Volveremos sobre estas dos dinmi('ilH ell el Captulo 11, cuando consideremos cul es
In I('~cllica ms conveniente de resolucin de probleIIIHI-I para encauzar la disputa.
l~xiHte un segundo tipo de diferenciacin: los
:lHO
281
(k 'IIIC los padres divorciados deban permitir la prerll'llI'la de nuevos amantes cuando los nios viven en
d IlOgar, o si debe castigarse a una de las partes (en
t'Oll! raposicin a la restitucin) porque cometi un
I cll lI', son todas discrepancias acerca de los valores.
Antes de discutir el modo en que las partes y
Inr lI1ediadores establecen las reas temticas y las
1'llc'Hliones sometidas a la negociacin, reitero que
y I1 n tercer tipo de cuestin que fue examinado en
H'l1Idn con la conciliacin a lo largo del Captulo 7:
111:1 problemas innecesarios originados en las emocio111'1-1 Intensas, los errores de la percepcin o la mala
l'Olllllllicacin. Estos problemas no responden al
('Olll1ido de intereses ni al de valores. En el Captulo
1:\ II(~ analizado los medios de afrontar estos inconVt'lll(~llt.es "innecesarios".
1",
Identificacin y exposicin
de las cuestiones
EIl el proceso de definicin de los parmetros de
In disputa, las partes y el mediador abordan la des1'1'1 pdn preliminar d las reas y las cuestiones teIlIalicas que sern el foco de las negociaciones futuras. li:ste proceso ha sido denominado unas veces
('O11l0 formulacin y otras como reformulacin (WatzIHwlck, 1978), caracterizacin (Stulberg, 1981a),
!'(,collceptualizacin o redefinicin (Bouldin, 1962;
S"wy(~r y Guetzkow, 1965), siempre con referencia a
1;ls cuestiones en disputa. Antes de explorar los
lllovlmicntos dirigidos a formular o reformular una
I-lit \l:lcin, explicar brevemente de qu modo las
pnrkH llegan a exponer su criterio del conflicto.
282
EL PROCESO DE MEDIACION
283
Variables en la formulacin
y la reformulacin de las cuestiones
Cuando los negociadores exponen las cuestiones de un formato productivo de resolucin de problemas, el mediador puede ser simplemente un observador interesado. Sin embargo, algunas disputas
S(~ ven paralizadas porque los litigantes no han descuhierto una definicin o una formulacin de las
('1 H'sl iones que los conforme a ambos y que los indllzca a cooperar. En este punto, la intervencin del
l\1<'di"dor puede ser valiossima. El mediador puede
('xpltcar las cuestiones antes de que las partes se
n!llskll l delerminada definicin, o puede reformularlns ;k.lando a las partes de una definicin improdlldlv<l pam acercarlas a la que conduzca una resoli 11'1011 dieil;/, dd problema.
('lIal\(lo se n~c1ennen las cuestiones en disputa a
pudlr (k I(~rllllll()s expuestos por una o ms partes,
plltH IIq~ar l IlIteVOS I('rminos qlle son sul~jetivamen-
284
EL PROCESO DE MEDIACION
285
provocada por el aumento de salarios. Los negociadores sindicales deben llevar a sus representados algunos beneficios tangibles provenientes de las negociaciones. Han elegido como meta los aumentos de
salarios. El mediador puede reformular la cuestin,
pasando del problema del aumento salarial al problema del modo en que el sindicato puede obtener beneficios que los afiliados visualizarn como un resultado
de las negociaciones. Este nuevo enfoque de la situacin permite que el negociador considere otro medio
de satisfacer las necesidades sindicales, y no slo el
aumento de los salarios como tema dominante.
La reformulacin de las disputas de intereses
exige un anlisis cuidadoso de los enunciados posicionales expresados por las partes y de los intereses
representados por sus posiciones. El paso de los
intereses especficos a otros ms generales puede
ampliar el nmero de las alternativas de arreglo disponibles.
La reformulacin de las cuestiones y los intereses en trminos ms estrechos a veces tambin es
dicaz. Por ejemplo, consideremos el caso en que
varias personas acordaron en adquirir conjuntamen1<' 11 na propiedad destinada a vivienda cooperativa.
Varios meses despus de la compra, la relacin entre
los propkl.arios se deterior, y varias de las personas
('11 ('1 J('stln decidieron que deseaban recuperar su
<11111'1'0. SIIl emhargo, esto llimo sera posible slo
IllC'dllllll!- IllIa revlslll del convenio financiero en
qlll' ('olllddkroll lodos los propietarios. La cuestin
11111'1111. IOIlIlIIl",L! ('01110 1111() demanda. fue: "Quiero
'(111' 11)(' dl'VIII'lvilll IIlI dlllero". 1;:1 prohlema, segn
ION IlIlglllllt-s lo ('11111)('1"1'011. (,ni qlH~ \lila persona
d('~j('1I hn 1'1'( '11()(,r11 r H l\ el 11 \('ro y ('si l ha rd 1r{lIldose del
286
EL PROCESO DE MEDIACION
convenio, pero las otras crean que no podan reembolsarlo si no vendan la propiedad, cosa que no
deseaban hacer. Sobre la base de esta situacin de
dos alternativas rgidas, el mediador y las partes
reformularon conjuntamente la cuestin, y la convirtieron en subproblemas ms pequeos y manejables:
Cunto dinero? Cundo? En qu forma? Con
qu intereses?, y as por el estilo. Despus, las partes fueron capaces de alcanzar un acuerdo en los
trueques relacionados con estos subproblemas.
Reformulacin de las cuestiones relacionadas
con los valores. La reformulacin de los conflictos
por referencia a los valores es una tarea mucho ms
difcil que la redefinicin de las cuestiones relacionadas con los intereses. Al parecer ello responde al
hecho de que las cuestiones basadas en los valores
manifiestan una acentuada tendencia a ser bipolares, de manera que una faceta representa el bien y
la otra el mal. Los litigantes atribuyen mucha importancia al juicio normativo, y ello a menudo dificulta
el compromiso y el canje que se practica en las cuestiones relacionadas con los intereses. Incluso la proposicin de llegar a ese tipo de soluciones puede
provocar la escalada. La gente afirmar que sus "ideas no estn en venta", o que uno "no puede regatear
con la verdad" (Aubert, 1963).
Los mediadores realizan la identificacin y la
formulacin de cuestiones basadas en los valores a
travs de (1) la traslacin de las disputas basadas en
los valores a disputas basadas en los intereses, (2) la
identificacin de metas superiores, y (3) la evitacin.
Analizar sucesivamente cada enfoque.
El disenso puro en los conflictos por referencia a
los valores y los hechos es relaUvanwlIle <IesW-lado.
287
En general, las disputas que conciernen a los valores son mixtas, en cuanto los participantes tambin
poseen algunos intereses comunes. Los mediadores
que trabajan con disputas basadas en los valores a
menudo intentan traducir los valores a intereses, de
modo que las partes traten con cuestiones ms tangibles. Por ejemplo, si una disputa referida a la autoridad puede ser traducida a un conflicto acerca de la
divisin de poderes, hay ciertas posibilidades de
compromiso. En un caso, dos empleados son rivales
que optan al ascenso en su organizacin. Se dispone
de un solo cargo en el escaln que sigue al rango
actual. Los dos empleados desean el puesto, yafirman cada uno que son la persona ms conveniente
para ese cargo. Si coincide con el inters de la
empresa satisfacer a ambos empleados, los responsables pueden explorar el modo de dividir las tareas
la autoridad y la jerarqua del cargo entre los do~
empleados igualmente calificados. As, una lucha
acerca del mejor candidato se convierte en un tema
meramente acadmico, pues cada empleado recibe
su recompensa sobre la base del inters.
En otra disputa, una asociacin de propietarios
de viviendas para una sola familia discuti con un
departamento de planeamiento acerca de la consIrllecin de viviendas para varias familias en ellmik del vecindario existente. Los propietarios de
vlviel\das para una sola familia afirmaron que la
1I11PV;1 consl ruccin modificara el ambiente del
hnrrlo. y qlle implicara un cambio radical en su
('~4111() dI' vi<b. 1\ partir de un examen cuidadoso, los
vnlon'H J'('Il('iol\,ulos con cl estilo de vida fueron tradlll'ldm ji IlIl<-n'H('s: al<'lIU<lcin del ruido. zona de
IIIIHllI'IIII1 ('1I11T llIll)(IH H(~etorcs; limitacin de la
288
EL PROCESO DE MEDIACION
DEFINIR LAS CUESTIONES
289
Ilacia la negociacin basada en los intereses. Si pue(le resolverse un nmero suficiente de cuestiones
('on la negociacin basada en los intereses, la importancia de las diferencias entre los valores disminuiril, y ser excluida de una lista de reclamos o temas
(le discusin.
Reformulacin explcita-implcita
y oportunidad
Para resolver las disputas acerca de los intereH(':- o los valores, las partes a menudo deben manil,:-tarse explcitamente acerca de las reas temti('ns que las enfrentan, las cuestiones que es
1J('ccsario discutir y los puntos en los cuales deben
practicar el regateo o la negociacin. Sin embargo, el
~1.ntc\O en que la cuestin se formula explcitamente
Plwde variar en el curso del tiempo a causa de la
el t11,'1 mica del propio proceso de negociacin o de las
e'~j m tegias conscientes de los negociadores o el
1I11'c1lador. El mediador debe encauzar el tiempo de
111(,,, t lficacin de las cuestiones, de modo que las
I) 1Tt es se muestren ms receptivas al modo de expoIIIT la cuestin. Las partes a menudo se expresan
el!- lIlanera imprecisa, al comienzo de las negociacioIII'~j. acerca de los aspectos especficos de las cuestlclll(':- cn disputa. Slo a travs de un proceso de
nlllllisiH y educacin mutua las partes pueden defiIllr conjuntamente y explicitar las cuestiones conc', ('j<lS que deben resolverse.
1J!la parte a menudo menciona un tema precisa"lt'lIt(~ con el nico propsito de que otra parte la
1 ('duICC repelidas veces. Despus de varias secuen-
:'WO
EL PROCESO DE MEDIACION
291
292
EL PROCESO DE MEDIACION
DEFINIR LAS CUESTIONES
Pero hay ocasiones en que el lxico completamente neutral tal vez no sea tan eficaz como uno
ms comprometido. Por ejemplo, si las partes no
pueden ponerse de acuerdo acerca de las cuestiones
en la sesin conjunta, el mediador puede convocar a
una reunin parcial para examinar el problema de la
identificacin de las cuestiones. Es posible que el
mediador utilice un lenguaje ms tendencioso en
relacin con los intereses o los valores de determinada parte en la reunin parcial, con el fin de influir
sobre la decisin. El mediador puede usar la misma
terminologa, la misma sintaxis e iguales emociones
que se manifiestan en una de las partes para alentar
la identificacin de esa parte consigo mismo, yavanzar hacia el acuerdo en las cuestiones con otro de
los litigantes. Pero en general, los mediadores deben
evitar que su modo de hablar en una reunin parcial
se diferencie drsticamente del empleado en la
sesin conjunta, de modo que las partes no se confundan ni se sientan traicionadas con el paso de un
lenguaje a otro.
293
2B4
EL PROCESO DE MEDIACION
DEFINIR LAS CUESTIONES
295
296
EL PROCESO DE MEDIACION
297
diente en alto grado de la coordinacin entre las partes, en efecto impide las impasses ocasionadas por
la secuencia errnea de las cuestiones. Este procedimiento relacionado con la formacin de la agenda
ser analizado con ms detalle en el Captulo 11.
Trueques o empaquetado. El enfoque definitivo
de la elaboracin de una agenda es el canje de cuestiones o empaquetado. Las partes en disputa a veces
se resisten a acordar los puntos de una agenda uno
por vez por temor de perder influencia en un rubro
si antes resolvieron otro. Para evitar este problema,
las partes unen y formulan combinaciones de cuest iones y ofertas a cambio de concesiones de las otras
partes. Esto significa que negocian simultneamente
II1s de una cuestin. Las cuestiones pueden canJ(~arse una por otra de modo tal que se alcanza la
equivalencia del intercambio. Tambin puede realizarse el trueque tema por tema, de modo que la par(e elimine cuestiones a cambio de la eliminacin
paralela de cuestiones por otra de las partes.
Las propuestas empaquetadas que contienen
soluciones para muchas cuestiones tienen ventajas
('omo instrumento de fijacin de la agenda. Un pa<llete as (1) demuestra la voluntad de canjear cues(iones y satisfacer las necesidades de la otra parte,
(2) puede inducir a un oponente a generar distintos
paquetes, (3) demuestra que ciertas concesiones son
I)()sibles si estn vinculadas con ventajas especficas
v (4) puede eliminar parte de la dificultad, por lo
lIlellOS en el caso de una de las partes, al determinar
;t1(~rnativas de arreglo. Sin embargo, los paquetes en
<'ledo tienen inconvenientes. Puede vrselos como
111\ modo de imponer un arreglo favorable o negar a
11 t \l part.e la posibilidad de participar en la creacin
298
EL PROCESO DE MEDIACION
299
CAPITULO 10
Develacin
de intereses
ocultos en
las partes en disputa
Dificultades en la identificacin
de los intereses
Las partes en disputa rara vez identifican de
lIlanera clara y directa cules son sus intereses.
I~sta falta de claridad sobreviene porque las partes
( 1) a menudo no saben cules son sus verdaderos
Intereses; (2) persiguen una estrategia de ocultamient.o de sus intereses suponiendo que se benefi-
( !
302
EL PROCESO DE MEDIACION
303
(/
304
EL PROCESO DE MEDIACION
305
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~v_,,~~ ,~,
306
EL PROCESO DE MEDIACION
Actitudes productivas
Sea cual fuere el caso, la comprensin de los intereses por parte de los negociadores puede promover resultados ms productivos. La identificacin de
los intereses se ve facilitada por el desarrollo de actitudes abiertas:
l.
2.
3.
la creencia de que todas las partes tienen intereses y necesidades que para ellos son importantes y vlidos;
la creencia de que una solucin del problema
debe satisfacer el nmero mximo de intereses
de cada parte;
la creencia de que los intereses pueden canjearse para alcanzar la combinacin ms satisfactoria;
4.
5.
307
La situacin crtica que los negociadores afrontan en esta etapa es el modo de que cada uno
entienda los intereses del otro. El primer paso para
superar este bloqueo es el conocimiento de que los
intereses son importantes. La mayora de los negociadores no distingue entre una solucin o posicin
y el inters especfico que la misma est destinada a
satisfacer. Este nexo impide la solucin creativa del
problema.
Un mediador puede ayudar a las partes a superar esta situacin crtica. Antes de iniciar la exploracin real de los intereses, los mediadores pueden
actuar con las partes para modificar sus actitudes y
su conocimiento, y alentar la aceptacin de los diferentes intereses. Esto puede lograrse mediante distintos movimientos directos o indirectos. Los movimientos indirectos incluyen el comportamiento de
modelado que promueve el cambio deseado en las
actitudes. Un mediador puede afirmar que "todas las
necesidades y los intereses de las partes son importantes y vlidos para ella", "estamos buscando una
solucin que permita que todos satisfagan el mayor
nmero posible, de las necesidades", o "probablemente hay ms de una solucin que satisfar las
necesidades de todas las partes", todo esto con el
propsito de aumentar la admisin de la importancia
de los intereses. Los mediadores pueden alcanzar
Illveles incluso inferiores de intervencin delineando
1111:1 actitud de expectativa y esperanza (Freire,
I !l70). La actitud expresa del mediador a menudo
('olllrll)\Jye a la obtencin de una atmsfera ms
('01 H'11i( lora.
308
EL PROCESO DE MEDlACION
Pueden explicitar las diferencias entre las cuestiones, las posiciones, los intereses y las alternativas
de acuerdo de las partes. Tambin pueden afirmar
que si no es posible hallar una solucin que satisfaga por 10 menos algunos de los intereses de todas las
partes, no habr acuerdo. En general, cuanto ms
rotundo se muestra el mediador en relacin con la
necesidad de un cambio de actitudes o un aumento
del conocimiento, mayor la posibilidad de confrontacin entre el interventor y los litigantes. La mayora
de los mediadores prefiere una intervencin indirecta de bajo nivel en este punto, antes que una confrontacin manifiesta y directa en relacin con las
actitudes.
309
310
EL PROCESO DE MEDIACION
311
sesin conjunta o en una reunin parcial. Este procedimiento es probablemente el movimiento directo
ms usual para identificar los intereses. Fue usado
en una complicada disputa acerca de la provisin de
agua en un rea urbana. Los mediadores dividieron
cuidadosamente a los treinta y dos negociadores en
grupos de ocho. Cada grupo estaba formado por
miembros que representaban distintas opiniones
acerca de los problemas del suministro de agua, e
inclua por lo menos a un proveedor, un consumidor
y un ambientalista, as como a un miembro de la
comunidad agricola o rural. Se indic a los grupos
que enunciaran, sin evaluarlos, los diferentes intereses que habra que satisfacer para alcanzar un
acuerdo. Un mediador y un secretario trabajaron
con cada subgrupo, para registrar los intereses en
un grfico que todos podan ver. Estas listas fueron
compiladas y presentadas a todos los interesados.
312
EL PROCESO DE MEDIACION
313
314
EL PROCESO DE MEDIACION
taron fue el modo de pagar la mediacin. Los representantes de la gran industria crean que los participantes en las negociaciones deban "pagar para
actuar". Adoptaron la posicin dura de que si los
grupos de intereses no contribuan financieramente
a la mediacin, tampoco deban estar representados.
El defensor de los consumidores indic que no podan pagar para participar, y revel que si se les exiga
el pago, boicotearan las negociaciones y atacaran el
arreglo propuesto ms tarde, cuando se lo presentara a la consideracin de la comisin de servicios
pblicos.
Los mediadores percibieron que cada grupo de
intereses estaba escalando sus amenazas (y sus
engaos) para impulsar a la otra parte a aceptar su
posicin. Al reflexionar acerca de los intereses de los
grupos de la gran industria, los mediadores preguntaron si vean el pago como una indicacin de compromiso de una parte con el proceso, y como la
seguridad de que el grupo no saboteara o retrasara
el arreglo. Los representantes de la gran industria
replicaron afirmativamente. El mediador pregunt a
los consumidores por qu crean que no necesitaban
pagar. Estos replicaron que como el suyo era un grupo sin fines de lucro, no dispona de activos para financiar el proceso, y que en principio los grupos
defensores no deban financiar las negociaciones
reguladoras alternativas, cuando normalmente deba
concedrseles acceso libre al proceso de consideracin de las regulaciones.
Los mediadores preguntaron al grupo industrial
si era razonable o justo pedir el pago a grupos que
no disponan de fondos para participar; y preguntaron al grupo de consumo si podan hallar un modo
315
que no fuese la contribucin financiera, y que indicara que estaban comprometidos con el proceso y
negociaban de buena fe. El representante de los grupos de consumidores formul una declaracin pblica en el sentido de que estaba comprometido con el
proceso, y pregunt si en compensacin los grupos
industriales permitiran que un grupo sin fines de
lucro ocupase un lugar alrededor de la mesa. La
racionalizacin que separ la contribucin financiera
de la negociacin de buena fe permiti que las partes
concertasen un acuerdo.
316
EL PROCESO DE MEDIACION
los nombres de los autores individuales no apareceran en las publicaciones producidas por el organismo. El escritor respondi en favor de incluir su
nombre. En esta disputa, pareci que las posiciones
de las partes se excluan mutuamente. Pero el examen cuidadoso de los intereses respectivos, indic
que haba espacio para la conciliacin. Ambas partes
tenan intereses compatibles, en cuanto deseaban
que el libro fuese publicado y distribuido. La publicacin beneficiara financiera y profesionalmente a
las dos partes. Estas tambin tenan intereses mixtos. La organizacin no deseaba que el autor se atribuyese todo el crdito por la obra. El director quera
promover la credibilidad de este organismo, y deseaba que se viese el trabajo como fruto del esfuerzo de
la agencia. No estaba dispuesto a ceder todo el mrito, pero podra compartirlo. Tambin deseaba que el
personal gozara de los beneficios del trabajo en pro
de la agencia.
El autor del trabajo deseaba acreditarse el mrito de la labor realizada, pero no estaba dispuesto a
presionar tanto que corriese peligro de perder el
empleo. Era evidente que exista un conjunto mixto
de intereses, y que estos admitan la competencia y
la cooperacin. Las dos partes crean que en la
disputa predominaban los intereses incompatibles o
exclusivos. El director deseaba que el nombre del
organismo apareciese en la tapa, y que se identificara el trabajo como un proyecto de equipo. El autor
quera que en la tapa apareciese nicamente su propio nombre. Pareca una disputa del tipo gana-pierde. Las dos partes aceptaron negociar el tema de la
identificacin de la autora. Convinieron en que te
nan un inters comn en publicar y diHt rll>lIlr
317
cuanto antes el libro. El autor reconoca que el organismo poda atribuirse el mrito de haber patrocinado la investigacin, mientras a l se le reconociese el
mrito de haberla producido. El director reconoca
que el autor era el investigador principal del tema
reseado, pero quera que tambin se atribuyese
mrito al equipo que haba ejecutado parte de la
labor preliminar. El autor aceptaba que esto ltimo
era equitativo, y propona incluir el punto en la seccin de reconocimientos, al principio del libro. Esta
propuesta fue aceptada.
El proceso de decidir quines apareceran en
la tapa fue ms dificil. Ambas partes reconocan que
deseaban que en la tapa apareciese determinado
nombre. Se procedi a explorar una variedad de
alternativas. La decisin definitiva fue que en la tapa
deban aparecer mencionados tanto el organismo
como el autor. El nombre del organismo tendra un
Upo ms grande, y se identificara al autor por el
ttulo que se le asignaba en el organismo. Las dos
partes convinieron en que con esta solucin se cont.emplaban los intereses de ambas.
Este caso ilustra varios enfoques que los mediadores pueden utilizar para trabajar con los intereses ele las partes en disputa. En primer lugar, el
IIIcdiador debe trabajar con las partes para identifi('lr conjuntamente los intereses. La disposicin de
IlIla plrl<' a identifkar y explorar sus propios intere:-WN V los d(' terceros no significa necesariamente que
101 P,lI k ('11 ('tl('slkm coincida con las necesidades de
I()~ 01 JWI 11I11',lllks, Crcighloll (I972, pg. 11-8) explidld 101 dlll'n'llI'la ('llln' la aceptacin de la informa\'1011 (1'1\ ('sic' ('mm, los S('I\I illlientos) y el acuerdo.
"111t1l ('xJlln" H('('plndoll ('lIIlH]O dice: Comprendo
318
EL PROCESO DE MEDlACION
CAPITULO 11
Generar
alternativas
de acuerdo
320
EL PROCESO DE MKDIACION
tan: admitir que existen variables entre las cuales elegir; ser flexibles respecto a las posiciones formuladas,
de tal modo que puedan distanciarse de las propuestas inaceptables para explorar otras nuevas; y conocer
los procedimientos que permitirn desarrollar distintas posibilidades de arreglo. En este captulo, examinare (1) de que modo los negociadores y los mediadores abordan el problema del conocimiento; (2) cmo
separar a las partes de la adhesin a posiciones inaceptables; (3) las estrategias de generacin de alternativas; (4) los procedimientos para desarrollar alternativas, y (5) los tipos de alternativas de arreglo.
321
322
EL PROCESO DE MEDIACION
323
324
EL PROCESO DE MEDIACION
2.
4.
Estos cuatro modos de persuasin son esencial~ente diagramas para una argumentacin legal destmada a persuadir a una parte de la conveniencia de
abandonar una posicin. El mediador puede ayudar
a una o ms partes a usar los medios de presin
326
EL PROCESO DE MEDIACION
mencionados ms arriba. Adems, el mediador puede usar otras tcticas motivadoras que sern examinadas con ms detalle en el Captulo 15.
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327
acuerdo exige que los litigantes dividan una cuestin en subcuestiones o partes componentes. Fisher
(1964) 10 denomina fraccionamiento. En trminos
ideales, estos componentes ms pequeos son unidades ms manejables de resolucin de los problemas. Cada una de estas sub cuestiones se resuelve
secuencialmente y se las combina con los acuerdos
de cuestiones previas. Cuando confluyen en un
mtodo de resolucin progresiva, estos acuerdos permiten que las partes promuevan un arreglo detallado
y completo. Desde el punto de vista del procedimiento, las partes pasan del acuerdo en sub cuestiones
especficas a un paquete total que resuelve la disputa. Las partes pueden convenir en la aceptacin de
acuerdos definitivos para cada subcuestin, o pueden retrasar el acuerdo fmal hasta que se llegue a
un convenido en todas las cuestiones en disputa.
Los problemas o las cuestiones se dividen en los
componentes ms pequeos porque (1) los litigantes
pueden ver y comprender ms fcilmente las cuestiones ms pequeas que las que son complejas y
multifacticas, (2) la divisin de las cuestiones en
componentes impide la unin o la relacin de cuestiones desvincuadas unas de otras que bloquean el
acuerdo, y (3) la divisin de las cuestiones en componentes puede despolitizar o aislar los problemas
que impiden el acuerdo.
I Iay dos modos de dividir las cuestiones en compOlwllles ms pequeos. En primer lugar, el mediador 1" J('d(~ sugerir que se limite la definicin de. lo
qll!' n,da discutindose. Segundo, el mediador o un
1J('~!()dad()r ptIede pcdir a las partes que consideren
IIIIn ("J 1<'1'411011, Y tambin que la dividan en subcues110111'/1 (OlllpOII<'lltcH. La obtencin del compromiso
328
EL PROCESO DE MEDIACION
GENERARALTERNATNAS DE ACUERDO
329
en principio o mtodo de la frmula. Este procedimiento exige que los negociadores produzcan o iden""
tifiquen una frmula de negociacin o conjunto de
principios generales que determinarn la forma del
arreglo fmal. Este recurso es precisamente el contrario del enfoque del avance progresivo, en cuanto
requiere que los negociadores obtengan un nivel
general de acuerdo y despus den pasos destinados
a definir los aspectos especficos. Este mtodo a
menudo es adecuado cuando los valores fundamentales de los litigantes son similares o cuando es posible identificar las metas superiores. El acuerdo en
principio o mtodo del arreglo basado en la frmula
a menudo no es tan conocido por los litigantes como
el mtodo progresivo. El mediador quiz deba
demostrar una actitud ms directiva cuando instruye a las partes acerca del procedimiento. El mediador puede reformular directamente la cuestin que
es necesario resolver, utilizando trminos ms
amplios, y despus alentar a las partes a formular
principios generales de acuerdo, o bien puede explicar la filosofia que est detrs del enfoque estratgico, y transferir la aplicacin a los negociadores.
Un ejemplo del mtodo del acuerdo en principio
apareci en las negociaciones de la Metropolitan Water Roundtable, de Denver, Colorado, en un medio
formado por los proveedores de agua, los ambientalistas, los terratenientes y los intereses del rubro de
la recreacin. Las partes inicialmente quedaron
paralizadas cuando debieron decidir si se necesitaba
111'-'8 agua en la regin de Denver, y en relacin con
la pr()ptJ(~sla ele construir un dique en determinado
It I~il r.
1kHIHlb. d(~
,1
UJl
330
EL PROCESO DE ME:DIACION
331
332
EL PROCESO DE MEDIACION
un procedimiento que promueve la negociacin integradora en que se combinan los intereses de todas
las partes y se los satisface mediante soluciones elaboradas conjuntamente, a menudo es superior a la
negociacin posicional por referencia a la generacin
de alternativas de acuerdo. La negociacin basada
en los intereses funciona ms eficazmente en ciertas
condiciones especficas: (1) el recurso o los intereses
acerca de los cuales las partes estn negociando
deben ser divisibles o negociables de modo que la
ventaja obtenida por una parte no implique necesariamente una prdida para la otra; (2) debe existir
confianza y espritu de cooperacin suficientes, de
modo que las partes puedan desarrollar una solucin conjunta; (3) una parte no debe tener, exhibir o
estar dispuesta a ejercer un poder o una influencia
abrumadores en las negociaciones para imponer una
decisin en su propio favor, y (4) las partes deben
tener conciencia de un procedimiento que permite
crear alternativas que todos los litigantes percibirn
como equitativas y justas. Examinar sucesivamente
cada uno de estos puntos.
333
334
EL PROCESO DE MEDIACION
Los mediadores usan varias tcnicas para producir alternativas del tipo gana-gana. Una tcnica
importante es la expansin del recurso (Pruitt y
Lewis, 1977) que debe ser canjeado. Por ejemplo, las
negociaciones obrero-patronales histricamente se
paralizan cuando las partes negocian exclusivamente el tema del aumento salarial. Pero si se agregan
problemas como los beneficios relacionados con el
coste de la vida. las posibilidades de contratacin
del seguro, el prestigio, las condiciones de trabajo o
el aumento de la productividad, el mediador puede
transformar una negociacin del tipo gana-pierde en
una en que la satisfaccin de todos sea posible.
Los mediadores tambin ayudan a las partes en
el logrolling (Pruitt y Lewis, 1977), en que se canjean
componentes de distinta importancia. El logrolling
fue utilizado en un caso en que un empleador contrat a un asesor, sin que se aclarasen las condiciones. El consultor, que estaba desempendose de
buena fe, trabaj ms de 10 que el empleador deseaba pagar. El asesor consider que el empleador le
deba cierto suplemento, pero el empleador rehus
pagar, porque no estaba satisfecho con el trabajo. El
asesor contrat a una agencia de cobranzas, que se
comunic con el empleador y pidi la correspondiente compensacin.
A esta altura de las cosas, las partes haban
desarrollado una relacin sumamente antagnica, y
no podan hablarse. El empleador, que no deseaba
tratar con la agencia de cobranzas, se puso en contacto con un mediador. El empleador comprendi
que probablemente tendra que pagar algo para resolver la disputa, pero no deseaba pagar el trabajo
insatisfactorio del asesor. El mediador descubri
335
que el asesor estaba ms preocupado por el principio de que el empleador pagase sus deudas, antes
que con la obtencin de la pequea suma que se le
deba.
El mediador, que operaba basndose en el principio de que el pago de la deuda era la cuestin importante, pregunt al asesor si el hecho de que el
empleador pagase la cantidad debida al asesor a otra
parte, por ejemplo una obra de caridad, poda satisfacer sus necesidades. El asesor estuvo de acuerdo.
El mediador discuti despus esta solucin con el
empleador, que estaba dispuesto a pagar mientras
pudiera elegir el beneficiario. Las partes en definitiva
aceptaron que el empleador pagase la suma debida
al asesor entregndola a la obra de beneficencia elegida por el empleador. Mediante ellogrolling, el canje
de componentes de distinta importancia para los
negociadores, el mediador pudo ayudar a las partes
de modo que cada una satisficiera los intereses ms
llrmes de la otra, sin ceder en los principios.
Otra tcnica es la intercalacin. Cuando no hay
modo de ampliar los recursos, las partes pueden
oplar por turno entre las alternativas que cada una
de ellas prefiere. Ninguna de las partes renuncia a su
allemativa preferida, y en cambio se permite a cada
una que la aproveche en distintos momentos. Por
l:jcmplo. para resolver un conflicto domstico acerca
dd lugar donde se pasarn las vacaciones, una
pan'Ja puede ir a las montaas este ao y a la orilla
dd 111m al siguiente, con lo cual se satisface el inten'~ d(' la eHposa en recorrer la playa y el inters del
IIIrldo ('11 practicar montaismo. Los planes de
IlIlprclI)ldll Henin ms integradores que el mero
t'(llllpI'OJlII~o ClIfllH)O las alternativas buscadas no
336
EL PROCESO DE MEDIACION
337
338
EL PROCESO DE MEDIACION
339
Procedimientos de creacin
de alternativas
Aunque los recursos para generar alternativas
de arreglo son muchos y distintos, tienen varias caracteristicas comunes. En primer lugar, todos tratan
de que las partes puedan pasar de una visin bipolar de las soluciones a un enfoque multipolar (Maier
y Hoffman, 1960). En segundo lugar, intentan separar la etapa de la creacin de alternativas frente a la
ulterior etapa de evaluacin. Esta separacin garantiza que el proceso de bsqueda ser ms global y
completo, y no estar inhibido por los juicios prematuros. Tercero. concentran el esfuerzo de los negociadores en la cuestin o el problema, y no en el oponente. Se despersonaliza la disputa, de modo que las
partes pueden dirigir sus ataques, no a las personas
que participan en las negociaciones, sino a las cuestiones que las dividen (Chandler, 1945; Fisher y U:ry,
1981; Walton y McKersie, 1965; Filley, 1975). Examinar ahora seis procedimientos comunes que los
mediadores o los negociadores pueden fomentar
para generar alternativas de arreglo.
Sesin de torbellino de ideas (brainstorming). Es
el procedimiento en que un grupo de personas concihe dlkrcllt(~s ideas y las somete a la consideracin
(1('1 J'('HI (l. I~I mediador o un negociador comienza el
IH()('('HO ('IIJ11H1TIll<lo tilla cuestin en un problema.
ti .. pmll/c'l/l(t I'H \lila reformulacin de una cuestin
340
EL PROCESO DE MEDIACION
341
342
EL PROCESO DE MEDIACION
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343
344
EL PROCESO DE MEDIACION
345
intercambios tangibles
especficos (dinero,
servicios, trabajo y as por el
esUlo) que sern resultado
de las negociaciones.
(;folJales. Incluyen la
resolucin de todas las
cuestiones en disputa.
Permanentes. Resuelven
permanentemente todas las
cuestiones en disputa.
dd,t1ks
(~11
su forma
ddllllllvl.
,WllllrlldOllrl/IS. C()llI(~lllplan la
1I'IIIIIIIiIdOll (11- 1;, disputa
nll' d 11'11111:1110<1(' 1111
dl"wllIlH'flO I'olulll'lollal
11111110
j
346
EL PROCESO DE MEDIACION
No obligatorios. El acuerdo es
una recomendacin o pedido
sin que ninguna de las
partes garantice la
adhesin.
CUARTA PARTE
Logro
defacuerdo
Ir
!!
l'1i
CAPITULO 12
Evaluacin de
las alternativas
de acuerdo
"
La fase de la mediacin caracterizada por la eva1uacin de las alternativas desde el punto de vista
del procedimiento es anloga a algunos de los procesos identificados en la etapa de prenegociacin, representada por la bsqueda de un mtodo y un
escenario para la resolucin de la disputa.
Las partes estn comprometidas en (1) la revisin de sus intereses; (2) la evaluacin del modo en
que estos intereses pueden satisfacerse con soluciones elaboradas a travs de la negociacin posicional
() los procedimientos de generacin basados en los
lIkreses; (3) la determinacin de los costes y los
IwllcI"icios de la seleccin o ausencia de seleccin de
IIlla ele las soluciones; (4) la determinacin de la
lIl<"jor allernaUva a un arreglo negociado, y (5) el
('()IIIIeIlZO cid proceso de modificacin, integracin,
('Olllhill<lcin, eliminacin y canje de alternativas
pum II('gil 1" " 1111 arreglo definitivo.
350
EL PROCESO DE MEDIACION
ALTERNATIVAS DE ACUERDO
351
La gama de acuerdos
La gama de acuerdos ha sido definida corno un
campo de alternativas, cualquiera de las cuales seria
aceptada por los litigantes antes de afrontar las consecuencias de la interrupcin de las negociaciones. A
352
EL PROCESO DE MEDIACION
Figura 8. Resultados posibles en las negociaciones relacionadas con una suma fija
ALTERNATIVAS DE ACUERDO
353
10
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5
10
Ventajas para la Parte B
z - - - - - - - __
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Gama de acuerdos
x =Objetivo de la Parte B
y =Punto de resistencia de la Parte B
z = Alternativas aceptables para la Parte B
~~55
EL PROCESO DE MEDIACION
.--C --....
.. : l - - 3 - - 4 _____ 5 - - 6 - - 7 . . . . - 8 - - 9 ____ 10
1.....----
z - -....... 1
Gama de
acuerdos negativos
('(:~islencia de la parte A
01 ~Id Ivo de la parte A
(' '. Alternativas aceptables para la parte A
11 ,Plllllo de
1>
x =Objetivo de la parle B
y =Punto de resistencia de la parte B
z =Alternativas aceptables para la Parte B
necesariamente a un continuo en que una parte adquiere valor a expensas de otra. Los posibles desenlaces de la negociacin basada en los intereses
resultan en un compromiso s.1o en el caso de un
escenario que corresponde al peor de los casos concebibles. La norma parece estar en las soluciones
que a la larga son ms satisfactorias para todas las
partes interesadas. La Figura 11 identifica el campo
en que puede obtenerse este tipo de resultado.
En la Figura 11, la diagonal xy representa una
divisin de valores en que las partes alcanzan cierto
compromiso en una negociacin que al parecer corresponde a una suma fija. El punto 5.5 representa
una divisin igual de los recursos disputados. Las
soluciones buscadas en la negociacin basada en los
intereses son las que aparecen en el cuadrante C,
que representa la satisfaccin mxima de los intereses mediante el acuerdo. En este campo de alternati-
356
EL PROCESO DE MEDIACION
Il..
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10
Ganancias para la Parte B
Nota: Los asteriscos indican las alternativas de acuerdo en la resolucin
cooperativa de problemas.
ALTERNATIVAS DE ACUERDO
357
res.
358
EL PROCESO DE MEDIACION
ALTERNATNAS DE ACUERDO
359
, I
360
EL PROCESO DE MEDIACION
ALTERNATIVAS DE ACUERDO
variar de acuerdo con la especificidad, la oportunidad (cuando es necesario aceptarlas), y las consecuencias que acarreara el rechazo (Fisher, 1978;
Walton y McKersie, 1965).
Los mediadores deben mostrarse prudentes, y
usar esta tctica slo como ltimo recurso. Si la parte que manifiesta expectativas exageradas no cambia
de posicin, hay una impasse. En general, los mediadores deben tratar de mantener a las partes al
margen del compromiso con determinadas soluciones el mayor tiempo posible, de modo que aqullas
no se afirmen en una posicin. Sin embargo, si la
revelacin del lmite alcanzado por una parte tiene
xito, el grupo intransigente puede reducir sus reclamos y avanzar hacia la gama de acuerdos mutuamente aceptables.
361
CAPITULO 13
j'
La ltima
negoclaclon
..
l'
l'
j'
I
1
11
364
EL PROCESO DE MEDIACION
LA ULTIMA NEGOCIACION
365
:366
EL PROCESO DE MEDIACION
dores ayudan a las partes a realizar ofertas que facilitan la convergencia por va de incrementos.
Renuencia a conceder demasiado o a revelar
posiciones negociadoras. En este punto de las negociaciones las partes pueden mostrarse renuentes a
realizar ofertas ulteriores, incluso si ya descubrieron
la gama de acuerdos de un oponente. Esta renuencia se manifiesta porque no desean conceder ms de
lo necesario, y tampoco quieren revelar sus posiciones negociadoras en su propia gama de acuerdos.
Esta situacin puede determinar un comportamiento
constante de evitacin, y la falta de conviccin sobre
una propuesta especfica.
Los mediadores deben ayudar a las partes a
elaborar ofertas provisionales, que pueden usarse
para poner a prueba el acuerdo posible, aunque no
comprometan formalmente a la parte con una solucin dada. Las ofertas provisionales o tentativas
pueden ser concebidas por un negociador, el mediador, o ambos. Estas ofertas pueden variar segn el
grado de especificidad, los recursos intercambiados,
el tiempo de desempeo y las consecuencias de
aceptarla o rechazarla. Este mtodo permite que una
parte se flexibilice, sin comprometerla prematuramente con una posicin.
Temor a ser percibido como dbil. Un segundo
factor que inhibe a las partes de tomar la iniciativa
de proponer ofertas es el temor de que se la perciba
como dbil (Rubin y Brown, 1975). Sin embargo, hay
casos en que la primera oferta o concesin puede
convertirse en activo ms que en una falla. El caso
clsico es la iniciativa de Anwar Sadat, cuando propuso i Menachem Begin que comenzaran las discusiones con respecto al plan de paz en Medio Oriente.
LA ULTIMA NEGOCIACION
'
1
l'
367
:~68
EL PROCESO DE MEDlACION
lA ULTIMA NEGOClACION
j'
I
1:
369
Salto al acuerdo
El mtodo de la negociacin final en la forma de
un acuerdo repentino se caracteriza por la estrategia
que consiste en comenzar por una demanda considerable, ofrecer pocas concesiones, y despus realizar el salto final hacia un paquete que satisface los
reclamos del negociador (Zartman y Berman, 1982).
Los saltos hacia el acuerdo aparecen generalmente
cuando (1) los negociadores persiguen conscientemente una estrategia de lnea dura para educar a un
oponente en relacin con un principio; (2) los negoctadoreH desean usar la presin de un plazo para
370
EL PROCESO DE MEDIACION
LA ULTIMA NEGOCIACION
371
de tiempo para evaluar adecuadamente la propuesta. Las partes a menudo se oponen a una nueva
alternativa de arreglo presenta sbitamente cuando
no hay suficiente tiempo para ponderar la oferta y
elaborar una respuesta.
El mediador y los saltos hacia el acuerdo. El
mtodo del salto hacia el acuerdo puede aportar
beneficios positivos y negativos a los negociadores.
Los mediadores pueden promover o inhibir el uso
de este procedimiento, de acuerdo con la dinmica de cada caso. Si el mediador encuentra una
parte que utiliza este enfoque de la negociacin final,
perjudicando las negociaciones, puede notificar a la
parte en una reunin parcial, explicndole el efecto
perjudicial que determina en la otra parte. Si en
cambio el procedimiento propio de la lnea dura que
consiste en demorar el compromiso est instruyendo
a la otra parte en determinado principio o punto y el
mediador comprende que la otra parte est avanzando hacia el acuerdo, podr estimular el proceso.
El mediador tambin puede usar la tctica del
salto hacia el acuerdo postergando el compromiso de
la parte con U1).a solucin, hasta que est seguro
de quc las partes coincidirn en determinada propuesta. En ese momento el mediador puede pedir a
tIIl" parte de las partes que exprese la propuesta o
I\('(~rlo d mismo. Una vez garantizado el acuerdo, las
pnrt('H pueden pasar a un arreglo de un solo paso.
1I(~gar
372
EL PROCESO DE MEDIACION
LA ULTIMA NEGOCIACION
373
374
LA ULTIMA NEGOCIACION
EL PROCESO DE MEDIACION
375
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LA ULTIMA NEGOCIACION
EL PROCESO DE MEDIACION
377
evitacin y abandono de las cuesLw. partes t.ambin pueden llegar a una deci(,JI (\('(enlllllado rubro postergando, evitando o
U()/I('S.
Hhlll
378
EL PROCESO DE MEDIJ\CION
abandonando una decisin o una cuestin. La postergacin puede significar que se demora la adopcin
de una decisin hasta que la otra parte est pSicolgicamente mejor predispuesta a hacerlo; cuando una
parte cambia de opinin o una nueva persona la representa; hasta que pueden formularse nuevas propuestas o argumentos; se haya movilizado ms
poder, o cuando las variables estructurales o las
influencias externas que se ejercen sobre el conflicto
han cambiado.
La postergacin tambin puede usarse en conjuncin con la decisin de terceros. En los casos en
que las partes no pueden alcanzar el acuerdo en una
cuestin dada y en que la incapacidad para acordar
puede determinar una impasse total, los negociadores pueden decidir que acordarn en general y diferirn la adopcin de una decisin en el punto dado
hasta el momento en que, en una fecha ulterior, se
suscite el conflicto especfico. Pueden designar un
componente de una disputa, que ser remitido a un
rbitro o juez para llegar a la resolucin final. Este
mecanismo evita la impasse y permite que se alcance el acuerdo sin llegar a un consenso integral en
todas las cuestiones.
Al comienzo de las negociaciones, las partes formulan una serie de cuestiones o demandas y desean
que se las considere. Asignan a cada cuestin la
jerarqua que corresponde a su importancia por referencia al acuerdo general. No es desusado que los
negociadores incluyan una o ms cuestiones ficticias, que parecen importantes y que se utilizan por
su valor informativo o de canje en las negociaciones
finales: un litigante apela a cuestiones desechables
como parte de una demanda inicial considerable,
1./\ lJl;I'IM/\
NI~GOCI/\CION
~179
Plazos
El tiempo es un componente crtico. Cross (1969,
pg. 13) observa: "Si no importase cundo las partes acuerdan, tampoco importara el hecho mismo
de que acuerden". El tiempo es un factor motivacio-
:IHO
1-;1, I'HOCESO
DI~
MEI>IACION
nal importante para los negociadores, y una variable que ayuda a determinar hasta qu punto se
satisfacen sus intereses. La forma ms comn de
administracin del tiempo en esta etapa es el lmite
o plazo.
Los plazos son lmites que delinean el perodo
de tiempo en que debe alcanzarse un acuerdo. Los
plazos cumplen una funcin importante en la resolucin de una variedad de cuestiones. "De los 85.420
casos civiles federales presentados en los Estados
Unidos en 1975, se resolvi a travs del juicio slo el
9 por cinto" (Shallert, 1982, pg. 255). Los abogados a menudo resuelven los casos legales en un
nmero limitado de das u horas antes de la fecha de
presentacin ante el tribunal. Gran parte del mpetu
que anima el arreglo extrajudicial, antes de la fecha
de presentacin ante el tribunal, proviene del resultado previsible de los procesos judiciales y el potencial de consecuencias negativas si las partes entran
en el litigio directo. El lmite representado por la
fecha judicial induce a las partes a acordar.
Lo mismo que en el arreglo de los casos legales,
los plazos cumplen una funcin importante en cuanto inducen al pronto arreglo de las disputas obreropatronales. Es bien conocido el acuerdo casi a ltimo
momento antes del plazo fijado para iniciar la huelga.
La misma dinmica es usual en casi todos los restantes tipos de negociacin. Stevens (1963, pg. 200)
sostiene: "La aproximacin de un plazo presiona a
las partes inducindolas a formular sus verdaderas
posiciones, y por consiguiente contribuye mucho a
apartar los elementos de engao de los pasos ulteriores de la negociacin. Sin embargo, el lmite que se
aproxima hace mucho ms ... Origina presiones que
li
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LA UI:I'IMA NEGOCIACION
aH I
382
EL PROCESO DE MEDlACION
LA ULTIMA NEGOClACION
383
zarse el acuerdo. Si bien aportan un beneficio positivo al crear la motivacin para el arreglo, los plazos
explcitos tambin pueden provocar resistencia a
causa de la amenaza percibida de las consecuencias
negativas; pueden promover decisiones poco sensatas porque no se dispone de tiempo suficiente para
considerar todas las alternativas, o alentar la renuencia a un arreglo que implica sacrificar los principios. Los negociadores generalmente defienden los
plazos explcitos slo cuando todas las partes afrontan las consecuencias negativas de la imposibilidad
de llegar al acuerdo en el tiempo prescrito. Un ejemplo de esta situacin es la huelga en que tanto la
parte obrera como la patronal se peIjudicarn si no
se negocia un nuevo convenio.
En cambio, los plazos indefinidos implican que
el negociador est dispuesto a hablar todo lo que sea
necesario para llegar a un arreglo aceptable. Los plazos imprecisos pueden usarse en beneficio de los litigantes que saben que un oponente est presionado
con el fin de que acuerde en determinado momento.
La apariencia de que se dispone de tiempo ilimitado
para discutir puede inducir a un oponente a acordar
anks, para dismInuir los costes cada vez ms elevados qlle son consecuencia de la demora. Pero incluso si el tiempo es un factor importante para los
II(~g()dadores, en definitiva un negociador puede
IWIH'lkian;c ms si oculta sus plazos y sus lmites.
('ohell (1980), negociador empresario, describe un
('W-j() drs( ico en que l perdi miles de dlares por1(1'" 110 S(' lI1os1 r impreciso en relacin con sus limi1; 11' 101 J('S d(~ ticm po, y su oponent.e descubri el plazo
('11 qll<' ('1 deba completar el acuerdo. El oponenIr' {'stlllm diHplWH(O (\ cOllversar durante un perodo
LA UI:I'IMA NI":GOCIACION
:~Hf)
dores los parmetros temporales explcitos que afect HII la negociacin final.
Ayuda a las partes en lafyacin de un lmite. La
pn~sencia de un lmite a menudo mejora el resultado de una negociacin. Los lmites pueden ser resultado de la accin de las partes litigantes que poseen
influencia para peljudicar a otros que no adhieren a
los parmetros temporales establecidos, o para
recompensarlos si lo hacen. Los plazos tambin
pueden ser resultado de las consecuencias externas
-las autoridades burocrticas o los agrupamientos
de partes interesadas- o por lo hechos externos.
Finalmente, los movimientos del mediador pueden
determinar la fijacin de lmites. Examinar cada
uno de estos modos de definir lmites de tiempo aplicados a la negociacin, as como el rol del mediador
como modo de influir sobre ellos.
El mediador, si lo cree aconsejable o necesario,
puede animar a las partes a definir un lmite. Este
movimiento puede realizarse en una reunin parcial
o en una sesin conjunta, y puede desarrollarse de
manera unilateral o multilateral. Puede haber ciertas
situaciones en las cuales es aconsejable que el
mediador sugiera qu~ slo una parte fije un plazo,
mientras en otras situaciones un lmite de tiempo
fijado de manera cooperativa puede ser necesario
para motivar a todos los litigantes a alcanzar el
acuerdo. La sugerencia de un mediador en una reunin parcial en el sentido de que slo una de las partes fije un plazo puede significar un deterioro de la
neutralidad, la manipulacin impropia del proceso
de negociacin, o el riesgo de ser denunciado en una
sesin conjunta. Este paso debe darse slo con muchsimo cuidado.
386
I
1;
j'
EL PROCESO DE MEDIACION
LA ULTIMA NEGOCIACION
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EL PROCESO DE MEDIACION
LA ULTIMA NEGOCIACION
389
390
LA ULTIMA NEGOCIACION
EL PROCESO DE MEDIACION
391
Destacar la utilidad
de los plazos
Los mediadores pueden destacar de dos modos
el uso positivo de los plazos. En primer lugar, los
mediadores pueden ayudar a las partes concibiendo
ofertas que contienen oportunidades de retirada.
Tambin pueden crear plazos artificiales o hitos
antes del plazo final. Cada hito marca cierto caudal
de beneficios que un oponente recibir si llega al
acuerdo dentro de ese plazo. Cuanto ms tiempo se
demora el arreglo, menores son los beneficios ofreciclos.
Un ejemplo de esta estrategia de negociacin
so-brevino en una reciente cena y reunin. Los
padres de varios nios les dijeron que ya haban
consumido suficientes entremeses en el curso de la
velada. Como los nios continuaron reunidos, se
1wccsit ms lea para calefaccionar la habitacin.
s(~ ofreci a los nios el canje de ms alimentos si
cada uno de ellos traa un leo. Protestaron, iniciaroll tcticas destinadas a demorar el desenlace, y
lorllllllaron varias contraofertas. Uno de los invitados ;c1ar el ofrecimiento diciendo que si los nios
110 l ra in Il la madera en cinco minutos, l se encar~'.ara dd asunto; por lo tanto, en ese caso la oferta
110 1)('1'1\1(\ nccera al alcance de los nios. Los nios
d('('ldi(Toll que era un intercambio vlido, y trajeron
I; III:HI('ra alltes de que el adulto pudiese ocuparse
cIc' c'lIo.
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EL PROCESO DE MEDIACION
CAPITULO 14
El acuerdo
formal
La etapa final de la mediacin exige que los litigantes elaboren un procedimiento de aplicacin y
supervisin, y formalicen el arreglo. El xito de esta
etapa final garantiza un trato tanto inmediato como
perdurable.
CAPITULO 14
El acuerdo
formal
La etapa final de la mediacin exige que los litigantes elaboren un procedimiento de aplicacin y
supervisin, y formalicen el arreglo. El xito de esta
etapa final garantiza un trato tanto inmediato como
perdurable:.
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EL PROCESO DE MEDIACION
EL ACUERDO FORMAL
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:m6
EL PROCESO DE MEDlACION
originan discordias ulteriores, a causa de las diferentes interpretaciones. En las disputas en que las
partes no pueden alcanzar un acuerdo de autorrealizacin, ellas a veces prefieren no concurrir al acuerdo, o usar otros procedimientos de arreglo en lugar
de negociar un trato que tal vez no pueda aplicarse, o
en que es difcil determinar el acatamiento. En estos
casos, es posible que los litigantes no acuerden, no
~orque sean incapaces de llegar a un arreglo sustantIvo en las cuestiones en disputa, sino porque no
existe confianza mutua con respecto a la posibilidad
permanente de su cumplimiento (Schelling, 1956).
Los mediadores y los negociadores consideran
ocho factores en el cumplimiento de un acuerdo:
1.
7.
8.
EL ACUERDO FORMAL
397
Criterios de acatamiento
y pasos de aplicacin
La probabilidad del incumplimiento por una o
ms partes puede aumentar segn (1) el aumento
del nmero y la complejidad de las cuestiones en
disputa; (2) el aumento del nmero de partes comprometidas; (3) la elevacin del nivel de tensin y
desconfianza psicolgicas, y (4) la extensin de los
trminos del acuerdo que es necesario ejecutar.
Todo esto no significa que las partes violarn intencionadamente el acuerdo, sino que las variables
estructurales determinan que la transgresin sea
ms probable. Los acuerdos negociados o mediados
no son intrnsecamente ms propensos al incumplimiento que otras formas de resolucin de las disputas. De hecho, la investigacin indica que los
acuerdos mediados poseen un elevado nivel de acatamiento (Cook, Rochl y Shepard, 1980; Pearson,
1984; Bingham, 1984). Sin embargo, como los
acuerdos negociados a menudo se conciertan sobre
una base ad hoc, tienden ms a la violacin que los
mtodos de resolucin de conflicto con procedimient.os de aplicacin rigurosamente definidos, como las
decisiones judiciales o legislativas.
Los mediadores alientan a los litigantes a definir
rlgllrosamente tanto los criterios como los pasos que
deben usarse para aplicar sus decisiones con el fin
(k mitigar esta falla intrnseca. Los mediadores geIl(,nllnwnte suponen que la medida en que se defi111'11 los criterios de acat.amiento y los pasos determi1111 hal-lta qu(~ punt.o pueden evitarse las disputas
NIINtUllt Ivas o de procedimiento imputables a la inIrlVld a('\ll crrlwH de los acuerdos. La aplicacin
~398
de los pasos no puede ser definida tan rigurosamente que perjudique ms de lo que ayuda, y las partes
pueden usar los acuerdos muy definidos para provocarse problemas recprocamente. Las infracciones de
carcter secundario pueden agravarse hasta convertirse en otro conflicto grave, o en reclamos que aluden a la mala fe, pero sta no parece ser la norma.
Los criterios de evaluacin del xito de los pasos
de aplicacin son anlogos a los que se utilizan para
evaluar la eficacia de un arreglo sustantivo. Los pasos de aplicacin deben ser (1) eficientes por referencia a los costes; (2) suficientemente sencillos, de
modo que sea fcil entenderlos, pero tan detallados
que impidan la presencia de huecos que despus
provocan disputas de procedimiento; (3) realistas en
sus reclamos o expectativas por referencia a las partes, y (4) capaces de soportar el escrutinio pblico, si
es necesario, con respecto a las normas de equidad.
Supervisin de la ejecucin
de los acuerdos
Los acuerdos que deben ejecutarse en el curso
del tiempo a menudo incluyen procedimientos y estructuras intrnsecos de evaluacin. Las partes con
frecuencia definen rigurosamente las normas y los
programas de desempeo, y las reuniones peridicas
estn destinadas a revisar el acatamiento. El acuerdo de desempeo puede ser supervisado por las propias partes, por un comit conjunto formado por
representantes de las partes en las disputas complejas, o por un tercero que generalmente no es el
mediador (Straus, Clark y Suskind, sin fecha).
399
400
EL PROCESO DE MEDIACION
tercero para que la supervisin sea eficaz. La definicin atenta de estas variables minimiza los problemas con la comisin de vigilancia o el desempeo del
individuo en un perodo ulterior.
Las comisiones de supervisin o los individuos
asignados al control de la aplicacin del pacto pueden asumir cierto grado de responsabilidad segn su
funcin. Es posible que los supervisores se limiten a
observar los progresos realizados y confirmen o nieguen que hubo acatamiento, o que en efecto controlen la aplicacin del acuerdo.
Un tercer rol de los supervisores consiste en
activar un procedimiento de quejas promovido por
las propias partes o por un tercero. Se trata de que
los litigantes identifiquen y evalen las discrepancias que se originan durante la fase de aplicacin
del arreglo, o como consecuencia de la misma. La
instauracin de un procedimiento de quejas es a
menudo un prerrequisito funcional del acuerdo inicial. Las partes a menudo creen que ste les aporta
un modo de resolver los problemas nuevos, modificar el trato si es necesario y evitar el abandono de
todo el acuerdo a causa de una dificultad con la
cual se tropieza para llevar a cabo un pequeo componente del arreglo.
Sil forma es variable. El procedimiento de queIWI p,wc\(' ser apenas un HClwrdo gel uTal en el sentiti" I!r' '('"hrir las negoclal'loll('H () rdornar a la
1l1i'''"'' 11111 illlteH de J)(,I'Hcgllll' otrlllO allt-rllalivas, por
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Ht.tt'''t'.... 1111 11 ti 111 1111(' ohll.tlltorlo pllm n'Holwr \lna
EL ACUERDO FORMAL
401
disputa. Los tribunales estn incluyendo o requiriendo procedimientos similares en algunos arreglos
con intervencin de la mediacin que implican la
tenencia de un nio.
Los acuerdos negociados son duraderos no slo porque los planes de aplicacin se estructuran eficazmente y satisfacen los intereses de las partes, sino
porque stas estn comprometidas psicolgica y estrucluralmente con el trato al que han arribado.
Los negociadores y los mediadores deben interesarse
especialmente en esta ltima fase de las discusiones
COIl Intervencin de factores psicolgicos y estructurakH que relacionan a las partes con el acuerdo
lIegociado. Los procedimientos que orientan hacia el
cOlllpromlso pueden ser prcticas voluntarias y
:llItlloma8, o medidas ejecutadas por un tercero.
Procedimientos autnomos orientados hacia el
cOIII/mmllso. LOH procedimientos autnomos orientad()~ IIl1da el compromiso son actividades promovid\N pOI c'l III(~dlld()r o los negociadores, que acen1111111 In (>1'01> .. l>llidad de que los litigantes se
r~lIh(lnllll('lI al H('\wrclo. Las medidas especficas indllvrll:
402
EL PROCESO DE MEDIACION
EL ACUERDO FORMAL
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403
404
EL PROCESO DE MEDIACION
EL ACUERDO FORMAL
405
confirma en presencia de testigos, el documento escrito es ms seguro. Los documentos escritos destinados a convertirse en contratos deben contener
como mnimo (1) el nombre (o la clase de contrato);
(2) las partes, incluso la fecha y el lugar del acuerdo;
(3) las reseas que detallan la relacin existente
entre las partes y describe la funcin del contrato;
(4) la clusula provisoria que describe los intercambios que las partes realizarn, y (5) el cierre y las flTmas (Brown, 1955).
Adems del contenido de los acuerdos, el modo
de escribir el convenio puede determinar una diferencia con respecto a la aceptabilidad y acatamiento
ulterior. Saposnek (1983, pg. 102) identifica cuatro
factores adicionales que es necesario considerar en
la redaccin de acuerdos: (1) "la claridad de las clusulas"; (2) "el nivel de detalles de las clusulas"; (3)
"el equilibrio de las ... concesiones", y (4) "la actitud y
la perspectiva sugeridas" .
La claridad de las clusulas alude al escrito que
detalla el acuerdo de tal modo que no es posible aludir a la existencia de distintas interpretaciones o
errores de interpretacin. Los mediadores deben trabajar con las partes para aclarar sus intenciones, y
despus redactar el memorndum de entendimiento,
qlle ms tarde se convertir en contrato, de modo
CJlte se eliminen los huecos. El mediador debe preguntarse y preguntar a las partes dnde pueden
(~xls( ir ult.eriores problemas de interpretacin, y tra(un d(~ eliminarlos en el borrador inicial.
1':1 Wm10 de detalle de las clusulas alude al grado d(' t~Hpecilkidad del acuerdo. En general, cuanto
IIIH <'XtlctOH los t(~rminos del acuerdo, es menos proIIlIhle' <IU' slIrjan conHictos de interpretacin. En las
406
EL PROCESO DE MEDIACION
disputas en que las partes tienen actitudes sumamente emocionales y se observa escasa confianza,
los acuerdos rigurosamente formulados que especifican todos los detalles pueden ser fundamentales
para liquidar la disputa.
Pero en las disputas en que las partes mantienen una relacin positiva, el detalle a veces puede
aparecer como una desventaja. El acuerdo pormenorizado puede sugerir falta de confianza o incapacidad para resolver los nuevos problemas que pueden
surgir en el futuro. Tambin es posible que una parte utilice el acuerdo detallado para hostigar a la otra,
de modo que en ese caso se respetan los trminos
con cierto exceso. La adhesin fantica a la puntualizacin del acuerdo puede determinar que otra parte
se oponga al acatamiento y por 10 tanto provoque
mayor discordia. Al redactar un trato, el mediador
debe considerar claramente la capacidad de las partes para negociar los detalles ulteriores si stos
estn definidos especficamente en el acuerdo; el
grado de confianza de las partes, y la tendencia de
las partes a utilizar el acuerdo como arma contra los
oponentes. La especificidad puede alentar o desalentar el conflicto futuro.
El equilibrio de las concesiones alude a la equidad de los intercambios que realizan las partes. El
acuerdo por escrito debe identificar claramente lo
que se intercambia y se lo redactar de tal modo que
110 parezca unilateral. El documento puede alternar
.. las pades, pasando de una clusula de intercambio a la siguiente para mantencr la percepcin de
(q\lllihrio. El canje no necesita ajustarse a ciert.a
Igllaldad numrica. pero la importancia de los inte
n~l-ws conl<~mplados debe ser equivalente para evitar
EL ACUERDO FORMAL
407
1
408
EL PROCESO DE MEDIACION
EL ACUERDO FORMAL
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410
EL PROCESO DE MEDIACION
tan los trminos del acuerdo. El acuerdo de indemnizacin presiona a las partes con el fin de que
adhieran al convenio porque los costes de la negativa
estn especificados antes de que sobrevenga el
incumplimiento del contrato. Sin embargo, esta situacin aparece slo cuando las condiciones de la
violacin han sido identificadas o medidas fcilmente. Un ejemplo de acuerdo acerca de la indemnizacin adopt la forma de un arreglo entre el promotor
de un centro comercial y los residentes del vecindario cercano, que podan verse afectados negativamente por la presencia del centro comercial. El promotor acept proteger los valores de la tierra de los
propietarios de residencias, garantizando la venta de
la propiedad a un precio justo que sera determinado
por un tasador antes de la construccin del centro.
El promotor acept comprar las propiedades o pagar
la diferencia entre el precio real de venta y el valor
justipreciado, si el primero era ms bajo. Esa oferta
deba mantenerse hasta cinco aos despus de la
construccin del centro (Baldwin, 1978).
Los pagos por desempeo avanzan un paso ms
que la indemnizacin, en cuanto requieren que una
parte deposite un bono o reserve una suma dada de
dinero para garantizar que los activos estn disponibles con el fin de pagar en caso de incumplimiento.
El uso de bonos de desempeo es un mtodo antiguo
para asegurar la adhesin a los acuerdos. Los seores japoneses de la guerra durante los siglos xv y XVI
exigan estas prendas de garanta en la forma de los
parientes de sus subordinados, a quienes mantenan
cautivos en sus ciudades capitales; si un funcionario
no cumpla las obligaciones establecidas, el seor de
la guerra (:jecutaba l los parientes.
EL ACUERDO FORMAL
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412
EL PROCESO DE MEDIACION
CAPITULO 15
Estrategias
para resolver
situaciones
especiales
414
EL PROCESO DE MEDIACION
Reuniones parciales
En una reunin parcial, los litigantes estn separados fsicamente unos de otros y la comunicacin
directa entre las partes ha sido limitada intencionadamente. Se promueven las reuniones parciales
como respuesta a las fuerzas externas que afectan a
los negociadores o a la situacin general de conflicto,
o a la existencia de problemas con las cuestiones,
los hechos o la dinmica entre las partes en la
sesin conjunta.
Factores que pueden exigir la celebracin de una
reunin parciaL Las fuerzas externas -la presin
poltica, econmica, social y cultural- pueden originar cambios durante las negociaciones. La dinmica
interna o las presiones existentes entre los negociadores que pueden exigir la celebracin de una reunin parcial admiten una catalogacin fcil. Hay (reH
categoras generales de dinmica interna: (1) los pro
415
np"r(ill
ji
416
EL PROCESO DE MEDIACION
417
Tiempos. Las reuniones parciales pueden proponerse casi en cualquier momento de las negociaciones. Las que se realizan al principio generalmente responden a la necesidad de dar salida a las
emociones, disear procedimientos negociadores o
id(~nt.ificar cuestiones. Las reuniones celebradas en
medio de las negociaciones concentran la atencin
el1 m-pedir el compromiso prematuro con una posicin, identificar intereses, originar alternativas y
comprobar las gamas de negociacin. Las reuniones
parciales celebradas hacia el fin de las negociacioIll~S suelen estar destinadas a superar las impasses,
desarrollar o evaluar propuestas, concebir una frIIIl1la de arreglo, o realizar un arreglo psicolgico. Es
('vlc\('nte que no hay un momento definido para convocar a IIlla reunin parcial, porque su necesidad
1I<'1)('lId(' mucho de las condiciones y cualidades de
IOH )lnrt jcjpmes. En algunas disputas, pueden
()1'~'.l\lllzanw lIluchas reuniones, yen otros conflictos
110 ('xlsl('1l ('11 ahsoluto.
I,OH 1lH'<! ladores deben evitar la programacin
pH'JlIIIIIII ji dI' ('stas reuniones cuando las partes
tndllvill 1" 11'11"11 t rahaJar productivamente en una
rI'"lIflll l'lll1"l1t,,; talllpoco deben disponerlas con
f'I!.ITI:lIVI' 1111 dlll)'.I. d('Hpll('H (h~ ulla serie de dilogos
418
EL PROCESO DE MEDIACION
419
420
EL PROCESO DE MEDIACION
421
hora, debe proponerse una pausa en las negociaciones, de modo que la otra parte no permanezca esperando.
Al margen de la duracin de una reunin parcial, el mediador debe conferenciar con la otra parte
antes de restablecer las sesiones conjuntas. Ello demuestra un comportamiento equitativo e imparcial,
y puede ser tambin la ocasin de comprobar las
alternativas que se han delineado en la primera reunin parcial. El encuentro con la otra parte puede
aliviar su curiosidad acerca de 10 que sucedi en la
reunin en la que no estuvo presente, mantener la
relacin de confianza entre el mediador y las partes,
y ayudar a los litigantes educados acerca de 10 que
suceder cuando retornen a la sesin conjunta.
A menos que se diga lo contrario, lo conversado
en las reuniones parciales tienen carcter confidencial. La confidencialidad generalmente anima a las
part.es a mostrarse ms sinceras en las conversaciones con el mediador, y les permite explorar las alternativas que implican ms riesgo.
Los mediadores pueden representar roles ms
ell{~rgicos como aliados de las partes en la reunin
pardal. y pueden apoyar ms de lo que es aceptable
('11 \; reunin conjunta. Este hecho a menudo permi1<' q!le las partes progresen y encuentren alternatiVilH (lccpt.ables a las que se resistieron en la sesin
(ollllllllil. Sin embargo, debe ponerse cuidado en evi1111 11tH' H(~ forme una relacin tan estrecha con la
"mic', qlt(> d(~Haparezca la neutralidad, o que el medi; 11101 110 p"('<!a separarse de la parte y asumir la
1f'lipOIl~I"llldad d(~ la sesin conjunta.
(,W IIwdlndoreH pueden tambin mostrarse ms
111 IIWI1 C'O" 1m; p.... I(>s en las reuniones parciales que
422
EL PROCESO DE MEDIACION
1';STI~i\TEGIi\S
PARA SITUAC\\
\
en la sesin conjunta: pueden practicar la prueba
de la realidad, proponer alternativas hipotticas, y
cuestionar el criterio de un litigante, algo que no
pueden hacer en la sesin conjunta. El mediador en
la reunin parcial puede proteger la integridad del
negociador, al mismo tiempo que formula preguntas firmes y siembra dudas acerca de la viabilidad o
la conveniencia de adherir a las posiciones de lnea
dura.
La informacin compartida con los mediadores
en la reunin parcial a menudo es decisiva para alcanzar un acuerdo con otros litigantes. El mediador
puede llevar a cabo varias estrategias para usar esa
informacin sin violar el presupuesto de confidencialidad. En primer lugar, puede obtener directamente
la autorizacin de la parte.
Segundo, puede explicar que deseara conversar
con la otra parte acerca de la informacin analizada
en la reunin parcial, y preguntar: "En lo que hemos conversado hay algo que usted desearia que yo
no revele?" Este proceso permite que la parte identifique especficamente 10 que ella desea mantener
reservado, y concede al mediador la autoridad necesaria para revelar otra informacin, segn lo que le
parezca apropiado.
Tercero, el mediador puede asumir una idea originada en la conversacin con un litigante, y presentarla como propia cuando habla con otro.
Es fundamental que la parte que propone una
solucin elaborada en la reunin parcial la presente
como propia, y no la formule para hacer un favor al
mediador. La parte debe ser duea de la oferta. y
debe tener la capacidad de defenderla si qllcre prc
sentarla en la sesin conjunta. Esto es as al m(lrg(~1I
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422
EL PROCESO DE MEDIACION
423
de que el mediador sepa o desconozca que la propuesta es aceptable para la otra parte. En el caso
contrario, es posible que se acuse al mediador de
imponer sus propias preferencias a los litigantes.
Durante las reuniones parciales el mediador debe determinar de qu modo volvern a agruparse las
partes en la sesin conjunta. Los factores a considerar incluyen: (1) el modo de explicar el propsito y
los resultados de la reunin parcial; (2) la determinacin de la parte que habla en primer trmino despus del encuentro parcial, y (3) la decisin acerca
del modo en que se realizarn las ofertas despus de
la reunin parcial. Muchas de estas cuestiones esIra t~gicas deben resolverse mientras las reuniones
parciales se desarrollan, de modo que el mediador
pueda preparar a las partes para los movimientos
siguientes.
Aunque de una reunin parcial no se desprenden normas firmes que guen las actividades del mediador y el negociador, hay algunas pautas generakH. Las partes que tienen ms poder pueden realizar
d primer movimiento despus de una reunin pardal. sin perder integridad ni ceder ventajas. Las parks qlle presentan ofertas que dependen de las oferlaH d(~ ot.ra parte deben hablar slo despus de
IrJ\l\lIadas las ofertas iniciales. Las ofertas simultI was () las alt.ernativas con incrementos sucesivos a
IlWlllldo son formas apropiadas. Los mediadores
11<"1)('11 garantizar que el orden de presentacin no
I11'11 1111 Iql1(' los intereses de una parte o que stas no
PIIlI)(IIlgilll por inadvertencia concesiones prematuIIIN 1I11111tlahl('s a tilla ()I(~rla fuera de tiempo.
Lu:.
J('(II/(IIIUS /'('1111;0/1('.'-)
parcia/es !J la manipu-
424
EL PROCESO DE MEDIACION
rigideces tcUcas adicionales en las interaccioI\('H de IOt1 prolagonistas originales, si stos vienen a
IJlIt'J"('Harse cn la parcialidad real o aparente de un
IJ 1I <'rllledlario".
DI ro problema relacionado con las reuniones
parciales tiene que ver con las tensiones que empuJan hacia la revelacin de la informacin y hacia la
confidencialidad. La mayora de los mediadores conHldera confidenciales las comunicaciones trasmitidas
en la reunin parcial. Las partes a veces revelan al
mediador cierta informacin que puede colocarlo en
una posicin potencialmente comprometedora. Por
ejemplo, un esposo puede decir al mediador que tiene una cuenta bancaria oculta acerca de la cual su
esposa nada sabe, y que no desea incluirla en el
acuerdo financiero; o tal vez una parte reconozca
ante un mediador que ha mentido o presentado una
afirmacin falsa en la sesin conjunta, y que la misma afectar negativamente el resultado en perjuicio
de la otra parte. Estos ejemplos ilustran de qu
modo el mediador, al utilizar una reunin parcial y
asegurar la confidencialidad, se sita l mismo en
un aprieto tico. La confidencialidad debe ser el
valor ms alto para el mediador, o debe tener prioridad la revelacin de la informacin por referencia a
un arreglo justo de la disputa? Probablemente no
hay una sola respuesta vlida a este interrogante,
pero a causa de los problemas creados por el compromiso del interventor con la confidencialidad,
muchos mediadores utilizan la reunin parcial con
mucho cuidado. Algunos mediadores informan a las
partes lo que desean o no desean escuchar, y les
explican dnde estn los lmites de la confidenciali11111'
426
427
EL PROCESO DE MEDIACION
apelan al ejercicio del poder para determide las negociaciones. Los mediadon's (1ll1l>kn utilizan varias formas de influencia para
lI!odU)cnr la dinmica de la negociacin. Si se quiere
<lit' IOH mediadores sean eficaces, deben conocer el
lI1odo de manejar los medios de influencia y poder
IItllizados por las partes, y deben saber cmo ejercer
dloH mlHmos cierta presin.
1<:1 poder o la influencia es la capacidad de una
p(~n.;ona o un grupo para modificar el resultado, los
IH'lldkios o los costes de otra en el contexto de una
relacin (Thibaut y KelIy, 1959). La capacidad de
Ill(~jorar el resultado obtenido por otra de las partes
depende del ejercicio de diferentes medios de influencia que desalientan o fortalecen la posibilidad
que se observa en diferentes alternativas. Aunque
neutrales en relacin con las partes, y en general
imparciales con respecto al resultado sustantivo, los
mediadores estn comprometidos directamente en
las actividades de influencia destinadas a presionar
a los litigantes en direccin al arreglo. En esta seccin examinar dos temas vinculados con el ejercicio
del poder o la influencia por el mediador. En primer
lugar, identificar las frmulas que adopta la influencia del mediador; y segundo, explorar de qu
modo puede ejercerse esta influencia cuando las
partes tienen (1) el mismo poder o (2) poder desigual.
En general, la influencia est destinada a modificar el punto de vista o la condicin de otra parte.
Los medios que ejercen influencia pueden situarse
en un continuo que indica la medida del efecto de
palanca o la presin que se aplica para promover el
cambio y el carcter ms o menos directivo de la
actividad del promotor. En general, el carcter direcIIWllIH!O
lUIr
n~Hl1ltado
428
EL PROCESO DE MEDIACION
429
telldencia a "armonizar los diferentes instrument m. d(~ la orquesta", o los mediadores que protagoniZIIIl Illtervenciones menos directivas. Un continuo
u llI't1ogo relacionado con la actitud directiva tambin
es ('omn en las disputas de familia. Coogler (1978)
IIl1stra el extremo ms directivo del continuo, y Stulherg (1981a) probablemente est en el extremo contrario.
La comunicacin entre las partes y en el seno de
lus mismas. El mediador puede encauzar tanto el
estilo como la estructura de la comunicacin en las
negociaciones. El estilo de la comunicacin puede
resolverse usando la actitud de escucha activa y
aplicando tcnicas como la aclaracin y los instrumento s de definicin del problema. La estructura de
comunicacin puede modificarse pidiendo a las partes que se renan, que hablen directamente unas
con otras, que hablen nicamente al mediador cada
una en presencia de la otra, o que celebren pequeas reuniones y se comuniquen slo a travs del
mediador. En las reuniones parcales, el mediador
ejerce un control amplio sobre lo que se comunicar
o no se comunicar, y puede enmarcar el intercambio de informacin ,de modo que sea ms probable
la aceptacin. El mediador puede ejercer mucha
influencia al adoptar una actitud sumamente directiva acerca del comportamiento o la estructura de
comunicacin, o puede representar un rol mucho
menos autoritario.
El ambiente flSico y las negociaciones. Los negociadores pueden modificar el ambiente fsico para
promover el acuerdo entre las partes. La distribucin
de los asientos, la forma de la mesa, el tamao de la
habitacin, la existencia de espacio para celebrar
Mil
( )
430
EL PROCESO DE MEDIACION
r
r
431
432
EL PROCESO DE MEDIACION
Influencia de los expertos. Los mediadores pueden auspiciar la colaboracin de personas expertas
en reas del saber e influencia sobre las partes, con
el fin de conducirlas al acuerdo. Los mediadores
pueden representar peritos en cuestiones sustanciales, procesales o psicolgicas. Pueden sugerir su
participacin, y proponer criterios para seleccionarlos.
Influencia de la autoridad sobre las partes. Los
mediadores pueden ejercer cierta autoridad cuando
se incorporan a una disputa, como resultado de su
pertenencia a un organismo mediador, o a veces a
un cuerpo gubernamental. Tambin pueden convocar a otras autoridades con el fin de que influyan
sobre los negociadores. Pueden apelar al pblico de
una de las partes, a los superiores, a los jueces, a
los acreedores, los supervisores de una tenencia, o a
otros con el fin de ejercer presin sobre las partes
para inducirlas al arreglo. Cuando un mediador
obtiene la colaboracin de autoridades externas,
adopta una actitud sumamente directiva. Aunque la
meta del mediador puede ser la persuasin amable
en la relacin con una parte dificil, la presin de una
autoridad externa equivale casi a la coercin. Los
mediadores deben poner muchsimo cuidado cuando
comprometen directamente en las negociaciones a
una figura de autoridad.
Hbitos de los litigantes. Muchas personas que
participan en conflictos mantienen relaciones de
antigua data en las cuales se han establecido paut.as
de comportamiento. Los colegas empresariales, los
abogados, los docentes, los estudiantes y los cnyllges desarrollan todos rutinas que, para bien o para
mal, son aceptadas como cosas normales.
433
434
EL PROCESO DE MEDIACION
435
ralmente influyen slo indirectamente sobre las recompensas que una parte recibe como resultado de
la negociacin. La otra parte o las otras partes de la
disputa generalmente son las que conceden dichos
beneficios. La principal excepcin a esta regla
corresponde a las disputas internacionales en que el
mediador es el representante de un inters poderoso
o una nacin, y dispone de recursos para otorgar
beneficios, por ejemplo la ayuda exterior, la asistencia militar, o el reconocimiento si las partes llegan al
acuerdo.
Pero los mediadores pueden ofrecer a las partes
algunas recompensas indirectas como formas de llevarlas al acuerdo. La amistad del mediador, el respet o por una persona o un punto de vista, el inters
por el bienestar personal de una parte, o la afirmacin dcl modo en que se resolvi un punto, son todos factores que llevan al litigante a acordar. La relacin del mediador con las partes a menudo es la
nica recompensa positiva que aqul puede ofrecer
('11 las negociaciones. Si los litigantes aprecian esta
cuestin, pueden iniciar actividades que incitar al
lIu'diador a continuar manifestando su respuesta
I'0HiI Iva.
01 nt manera indirecta de recompensar a una
JlHrk consiste en identificar los beneficios que elliti~~1I11!' pll('d(~ recibir como resultado de un acuerdo, y
/lVIJ(!;",!!- il visualizar cul sera el resultado de dicho
lIll (~!Io. LOH IIwdiadorcs pueden proyectar verballile' "Ir- lo (p 1(' slgll ilkara resolver el conflicto y los
IWlIl'l!l'IWi IHIII~il>ks consiguientes. Si los litigantes
114'11'1111'11 In visloll dd mcdiador como recompensa
1\"1'1'\1111111 "nra C'I lCtlento, es posible que avancen
IIIWI1 ('1 1JI!rIIlIO.
436
EL PROCESO DE MEDIACION
Influencia coercitiva. La influencia coercitiva alude al empleo de la fuerza para modificar la opinin o
el comportamiento de otro, contra su voluntad. La influencia coercitiva depende de la disminucin de las
alternativas de arreglo de una parte, y del aumento
del perjuicio que la parte soportar si no acepta el
resultado que se le propone. En este caso, la influencia suele ser sumamente directiva por referencia al
comportamiento deseado de un negociador. Como la
mediacin es voluntaria y el mediador sirve a las
partes, ste suele disponer de pocas tcnicas coercitivas directas. Las excepciones incluyen a algunos
mediadores relacionados con los tribunales, que de
acuerdo con la ley estn autorizados a formular
recomendaciones al juez si las partes no pueden llegar al arreglo; los interventores que practican la
mediacin-arbitraje, un hbrido en que las partes
coinciden en permitir que el interventor medie hasta
que sobreviene una impasse, momento en que el
mediador se convierte en rbitro y decide el resultado del conflicto; y los mediadores internacionales,
que cuentan con superiores poderosos capaces de
peIjudicar a las partes intransigentes.
Sin embargo, hay varias tcnicas coercitivas indirectas que pueden inclinar a las partes hacia el
arreglo. El despliegue de impaciencia o desagrado
del mediador, segn se manifiesta en la comunicacin no verbal o los enunciados verbales, puede "forzar" a una parte a avanzar hacia el acuerdo. Esta situacin puede ser especialmente vlida cuando una
parte desea conquistar el respeto del interventor, o
quiere mantener el respeto de su propio grupo, o
cuando este respeto puede verse debilitado si se
insist.e en un curso de accin impopular. La aproha
437
438
EL PROCESO DE MEDIACION
440
EL PROCESO DE MEDIACION
441
ejercicio del mismo (Fisher, 1969; Bellows y Moulton, 1981). Despus, debe aplicarse el mismo procedimiento para evaluar el poder del oponente. El
mtodo puede repetirse, si tal cosa es necesaria, con
la otra parte. Una referencia cruzada de los costes y
los resultados posibles generalmente inclinar a las
partes hacia un reconocimiento mutuo de las relaciones simtricas de poder.
La segunda tcnica requiere que las partes desplacen su foco de las relaciones de poder a los intereses. Al llamar la atencin hacia el proceso relacionado con el modo en que pueden satisfacerse las
necesidades, el mediador est en condiciones de persuadir a las partes de que eviten destacar el modo en
que pueden obligar a someterse a la parte contraria.
Relaciones asimtricas de poder. Aunque la
simetra parece ser la situacin ptima desde el punto de vista de una negociacin eficaz, este tipo de
relacin no es la norma en muchas disputas. Las
partes difieren por la forma o la magnitud del poder
o la influencia que poseen en sus mutuas relaciones.
En las disputas en que las partes mantienen
relaciones asimtricas o desiguales de poder, los
mediadores afrontan dos clases de problemas: (1)
los problemas perceptua1es: las situaciones en que
la parte ms fuerte cree que la ms dbil tiene igual
poder, o la ms dbil tiene una visin exagerada de
Sil propia fuerza; y (2) las relaciones sumamente asi111('1 ricas: las situaciones en que una parte se
('llI'll<'lIlra en una posicin mucho ms dbil, y
HlllhilS parl.es lo saben.
Los lIwd adores trabajan con las partes ms
1I1'I>lkH y 1\l;\S fuertes para minimizar los efectos
IIqJ,lIllvw. dd poder desigual. Cuando un mediador
442
EL PROCESO DE MEDIACION
443
poder que otra, generalmente no se sentir en libertad de manipular o aprovechar sin limitaciones al
oponente.
De lejos el problema ms dificil que los mediadores afrontan con respecto a las relaciones de poder es el caso en que la discrepancia entre la fuerza
de los medios de influencia es muy elevada. A causa
de su compromiso con la neutralidad y la imparcialidad, el mediador est impedido ticamente de realizar la defensa directa de la parte ms dbil; sin
embargo, tambin est obligado ticamente a ayudar
l las partes a alcanzar un acuerdo aceptable.
Wall (1981) arguye que la tarea principal del
mediador consiste en encauzar la relacin de poder
(le los litigantes. Cuando ste es desigual, el mediador Uene que intentar equilibrarlo. "Para alcanzar el
eqllllibrio, el mediador suministra las apoyaturas de
poder necesarias al negociador ms dbil -informacin, consejo, amistad- o limita las de la parte ms
hJ(~rtc" (pg. 164).
Si se adopta esta estrategia, el mediador debe
(~.l(~rcer intervenciones que ayuden a la parte ms
(kili! a movilizar el poder que ella posee. Sin embarI-!.o. el lIlediador no debe actuar directamente como
orl-!.aJlizador para desarrollar un poder nuevo en el
1I111-!.lllle ms dbil, a menos que dicho mediador
haya ohl ellido la aprobacin de la parte ms fuerte.
1';1 (II'sCIIIIWO como defensor secreto pone en riesgo
In IllIpard;didad.
1.0:-; 1I10villlien(os destinados a conferir fuerza o
1111111('111'1" P' w(kn incluir la ayuda a la parte ms
d.hll ('1) Ii! ohkncill. la organizacin y el anlisis de
IOH dill()~ Y ('11 la idcuUficacin y movilizacin de sus
IIlI'dlllH dI' 11I1111('I1<'la; la ayuda y la instruccin de la
444
EL PROCESO DE MEDIACION
445
446
EL PROCESO DE MEDIACION
I
)
447
dd
IIIIHIIIO.
un equipo negociador
1'111'111' 1"lIf'ITI 1I101101i1i('o, unificado e inconmovible
1'11 ~HI "lIll1pllllllhHI ('01\ 'lila posicin formulada o una
nll"'"rtllvlI. 11('10 ( ' " ~~('ll('ntll1o (~s 10 que sucede realVl'dfl
pOI
1111
()pOlJ(~nte,
I.;.
.;
1)
,.
j.
I
449
a:
450
EL PROCESO DE MEDIACION
451
das para adoptar decisiones en las negociaciones internas, a un observador que expone una sugerencia
ocasional en relacin con los procedimientos, para
ayudar a las partes a negociar ms eficazmente, y al
papel de un facilitador real de las reuniones de los
equipos (Kolb, 1983).
Tipos de negociaciones del equipo. La incorporacin de negociadores a una disputa no slo aumenta
la complejidad de la negociacin interna del equipo,
sino que tambin ampla la gama de posibles interacciones de las personas que son miembros de dos
o ms equipos contrapuestos. En las negociaciones
de dos personas, los dos actores centrales son los
eanales primarios a travs de los cuales discurren
las comunicaciones. Los participantes adicionales no
slo aumentan la cantidad y la complejidad de las
comunicaciones entre dos o ms lados opuestos,
sino que tambin suscitan el problema de la coordiIlacin de la comunicacin. Lincoln identifica tres
tipos de negociacin que aparecen en las reuniones
de los litigantes en que cada parte cuenta con represelltacin mltiple (Lincoln, s.f.)
Ilay negociacin bilateral cuando existen dos
Pllrlc'S y la comunicacin se realiza principalmente
c'II1 re los voceros de los dos grupos. A menudo se
c'II1 h'l\(k que la negociacin bilateral es la comunica1'1011 "ofkial" entre los equipos, puesto que es ms
1'101 IOIlllc' <JlIc~ (~xprese el consenso de los equipos o la
JloNldoll <Id <'ql\ipo segn la expresa el factor jerrCltlh'., d(' 1" decisin.
I'nl;ddalll(,lltc~ a las comunicaciones oficiales
I/tw ('lll'IlIall ('lIjJ'(~ Jos eqllipos puede haber dos tipos
dc' IIf'got'la<'ioll 1111 i1alera 1. La negociacin conciliado'11 ""(/(/(C'/(I[ ~C'IJ('I'iIItII<'l1tc aparece enlre los casi
1':S'l'I~A'I'I':(
452
HAS
I'AI~A
SITLJACION';S I<:SPECIALES
45:~
EL PROCESO DE MEDIACION
mediadores que forman parte de los equipos negociadores, o entre los miembros de equipos contrapuestos que tienen vinculos o intereses comunes. La
negociacin conciliadora generalmente se realiza
pblica o privadamente con el consentimiento implcito o explcito del equipo negociador. La meta de la
negociacin conciliadora es hallar una frmula o
alternativa que satisfaga a ambas partes. El negociador conciliador no est motivado principalmente por
la ventaja personal.
En contraste con la negociacin conciliadora, la
negociacin unilateral basada en los intereses
creados, o negociacin "bajo la mesa", casi siempre
est motivada por el deseo de un negociador de obtener ventajas personales. Este objetivo incluso puede
ser perseguido a expensas de los intereses de otros
miembros del mismo equipo. La negociacin basada
en los intereses creados casi siempre se desarrolla
subrepticiamente, aunque en ocasiones puede haber
una denuncia pblica de un miembro del equipo.
Los mediadores pueden representar un rol
importante al facilitar la negociacin bilateral as
como la negociacin conciliadora, e inhibir la negociacin unilateral basada en los intereses creados.
Los mediadores pueden influir sobre las negociaciones bilaterales efectivas apoyando a los principales
voceros de cada lado. Kolb (1983) observa que en las
disputas en que los voceros son negociadores hbiles, el mediador solamente necesita afirmarlos en las
actividades que desarrollan. Al proceder as, el mediador informa al equipo que su lder va por buen
camino. En los casos en que el vocero no es un
negociador experto, es posible que el mediador d(~ba
ayudarlo sealando de qll(~ modo debe representar
rol
COIllO
454
EL PROCESO DE MEDIACION
de factores de decisin que pueden o no estar presentes en las negociaciones y deben refrendar o indicar la aprobacin definitiva de un arreglo antes de
que se lo considere vlido. Las bases burocrticas
son ms usuales cuando una parte es un organismo
oficial, una compaa o una industria organizada
jerrquicamente o una institucin organizada burocrticamente, por ejemplo un hospital o un organismo del servicio social.
La aprobacin definitiva de un acuerdo por las
personas que no estuvieron presentes puede ser un
requerimiento autntico del procedimiento de una
organizacin, o quiz una tctica negociadora que
un equipo utiliza para debilitar la influencia directa
de un oponente (Cohen, 1980; Stevens, 1963). La
argumentacin de un negociador en el sentido de
que no est habilitado para adoptar la decisin definitiva puede suministrar a ese equipo el poder adicional basado en la afirmacin de que una autoridad
superior no aprueba el arreglo, o puede aportar el
tiempo suplementario que es indispensable para
pasar a la revisin o aprobacin burocrtica, la cual
puede usarse para fortalecer una posicin negociadora. La necesidad de consultar a una burocracia
puede ser una ayuda o un obstculo, de acuerdo con
la perspectiva del negociador. Puede aliviar la presin sobre el proceso de decisin final a cargo del
negociador, o puede estorbar el desarrollo de la confianza frente a otro equipo.
El segundo tipo de aprobacin por los miembros de la base del grupo es la aprobacin de la base
horizontal. Esta forma de decisin existe cuando
un negociador es responsable ante una base ms
no est. constituida de un modo buro(Tl,t It'o, Los parientes, los colaboradores en las tare11M. IOH J1:rll pos de inters pblico, los sindicatos de
IlIqlllllnos. los presidiarios e incluso las asociaciones
tI( In Industria pueden estar organizados de este
11 10 ti o , Los equipos negociadores que son responsahlcs ant.e sistemas horizontales suelen verse obligados l obt.ener la aprobacin de un arreglo alcanzado
11 t rav(~s de las negociaciones apelando a alguna forlila de ratificacin. La votacin es probablemente el
Ilroccdimiento organizado horizontalmente que los
J1:r1l)Jos de base usan ms a menudo, aunque tamIli(~n puede apelarse al consenso. Pero si se quiere
<lile la votacin o el consenso sean eficaces, los grupos de base deben aceptarlos como el proceso de
aprobacin del acuerdo. La falta de una ratificacin
y un procedimiento para garantizar el compromiso
(~n relacin con la aprobacin de los acuerdos negociados, constituye una de las causas principales de
interrupcin de las negociaciones, en que uno de los
equipos est organizado horizontalmente y es responsable ante una base tambin organizada horizontalmente.
La ausencia de un procedimiento de aprobacin
por la base puede desembocar en un desastre. Una
de las muchas razones por las cuales las negociaciones entre los detenidos en la Crcel de Attica y el
I<:stado de Nueva York fracasaron a fines de la dca(la de 1960 fue la ausencia de procedimientos en los
internos para ratificar los acuerdos concertados
(I\tlica, The Oificial Report... 1972; Wicker, 1975).
I<:sta es una experiencia habitual con los grupos de
int.ers pblico, tanto cuando carecen de medios inslit ucionales para ratificar los acuerdos negociados
IIlIlpllo.
qllt'
1';~1TIV\TI';(; lAS
como cuando la ratificacin no es obligat.oria ni compromete a t.odos los miembros de modo que adhieran
a un acuerdo. Sin embargo, los problemas de ratificacin por las bases no estn limitados a los grupos
ele inters pblico. En las negociaciones con participacin de mediadores en relacin con el intercambio
de informacin y las estipulaciones acerca de la produccin de petrleo y gas en las Wilderness Study
Arcas, de carcter federal, los ambientalistas desaItaron a la Asociacin de Petrleo y Gas de las Montaas Rocallosas y a la Asociacin Independiente del
Petrleo de los Estados Montaeses, las dos asociaciones industriales comprometidas, a explicar de qu
modo obtendran la ratificacin y el compromiso
individual de las compaas con cualquier acuerdo.
Ambas organizaciones, aunque mantenan un elenco
jerrquico, contaban con compaas de sistema
horizontal. Ninguna de las dos tena medios formales
que abarcasen a todo su personal, para probar u
obtener el compromiso con los acuerdos negociados.
Por irnico que parezca, los grupos ambientalistas
tenan anlogas estructuras de decisin y afrontaban los mismos problemas que las organizaciones de
la industria.
En primer lugar, los mediadores pueden ayudar
a los equipos negociadores en la identificacin y
organizacin de sus bases. Los mediadores pueden
guiar a los equipos a definir ante quines son responsables, y quines en definitiva estn comprometidos en la ratificacin defmitiva y la adopcin de decisiones (Straus, Clark y Suskind, sin fecha). Esta
tarea puede ser relativamente fcil cuando los equipos estn organizados jerrquicamente o son responsables ante una base burocrtica, o bien puede
tl:,7
('Httlll
458
EL PROCESO DE MEDIACION
459
460
EL PROCESO DE MEOIACION
I wgoclncln
462
EL PROCESO DE MEDIACION
otra como un acto sincero de buena fe, y una garanta de que desea llegar a un arreglo.
Si los litigantes se inclinan por el modelo de
pago a cargo de una sola de las partes, el mediador
debe determinar que la parte con menores recursos
coincide en que este es un modo aceptable de retribucin por sus servicios y que los litigantes creen
que la fuente de financiacin no afectar la neutralidad de su comportamiento. Puede ser importante
para la parte el compromiso por escrito. En otros
casos, un acuerdo verbal quizs sea todo 10 que es
posible, porque una formulacin escrita puede perjudicar la credibilidad de una de las partes frente a
su base.
El otro recurso consiste en que financie un tercero, ya sea una asociacin profesional, una fundacin que manifiesta una actitud favorable, una renta
oficial o un subsidio.
La financiacin por un tercero puede ser imperativa si la mediacin implica a partes que tienen
ingresos bajos, debe practicarse durante un periodo
de tiempo prolongado, compromete a varias partes y
a cuestiones complejas, o requiere la investigacin
externa y la recombinacin de datos para resolver
los problemas en cuestin. La financiacin externa
tiene la ventaja de suministrar un respaldo financiero "neutral" para los servicios del interventor imparcial, pero puede implicar la desventaja del compromiso ms dbil con el acuerdo si las partes no han
hecho una inversin de dinero. Varios modelos con
intervencin de terceros han sido utilizados exitosamente para financiar los servicios de mediacin.
En muchos pases, algunos casos son solventados por el Estado nacional, provincial o municlpal o
463
11' r:,
Conclusin
CONCLUSION
1]()7
j
la viabilidad de la mediacin. La gente debe cono('(~r la mediacin y debe creer en la posibilidad de
qlle la mediacin la ayude antes de que se muestre
dispuesta a ensayarla.
l~n segundo lugar, es necesario realizar mayores
tareas de investigacin en relacin con los formatos,
los procedimientos, las estrategias y la tctica de la
mediacin, y se requiere ms informacin acerca de
cmo los mediadores encauzan los conflictos emocionaJes, los desequilibrios de poder y los problemas de
comunicacin.
Tercero, necesitamos desarrollar un mtodo
gandhiano que implique la experimentacin dirigida
hacia el descubrimiento de nuevas aplicaciones de la
mediacin. Aunque la mediacin no es una panacea
y no garantiza arreglos perfectos de todos los conflictos, es un enfoque que tiene aplicacin ms amplia
que lo que se reconoce generalmente.
Finalmente, la mediacin debe institucionalizarse. La mediacin ha sido practicada durante demasiado tiempo sobre una base ad hoc. Ahora se conoce
lo suficiente para aumentar el nmero de organizaciones que pueden ofrecer regularmente el servicio.
Los estudiantes necesitan conocer los principios y los
procedimientos de la mediacin en una etapa temprana de su educacin, de modo que puedan aplicarlas a su vida. Los cursos formales y suplementarios
de instruccin deben desarrollarse en las escuelas
secundarias, universitarias, para graduados y profesionales. Es necesario que haya otros seminarios
educacionales a disposicin del pblico para formar
a la gente en la mediacin.
Adems de la educacin, debe desarrollarse la
financiacin que promover el desarrollo de las orga-
t
r
I
I
l'
IIll.IIdOlll'H Y las entidades mediadoras por los sectoI{'N (ll'lvndo y pblico. La financiacin debe originarMC' C'II IOH organismos oficiales, el sector privado, las
IlIlIdn<'iolws y los individuos que utilizarn la mediadOIl sobre una base de "servicios a cambio de hono!'lirios". Slo a travs de la institucionalizacin finan<'indil In Illediacin llegar a ser fcilmente accesible
a 1111 pblico ms amplio, y podr aplicrsela a la
galllil de contlictos existentes hoy en la sociedad.
H.ECURSOA
Cdigo
de conducta
persona1*
Prembulo
La mediacin es un enfoque de la resolucin de
los conflictos en que un tercero imparcial interviene
en una disputa, con el consentimiento de las partes,
para ayudarlas y facilitarles la obtencin de un acuerdo mutuamente satisfactorio en relacin con las cuestiones en disputa.
La mediacin es una profesin con responsabilidades y deberes ticos. Los que se dedican a su
prctica deben asumir la idea de que todos los litigantes tienen derecho de negociar y tratar de determinar los resultados de sus propios conflictos. Los
mediadores deben saber que sus deberes y obligaciones se relacionan con las partes que comprometen
Redaclado por Christopher W. Moore. asociado, Centro de Resolucin
de Disputas, y adoptado por el Consejo de Organizaciones dedicadas a la
Mediacin, Colorado, enero de 1982.
470
EL PROCESO DE M/<':I>II\CION
CODIGO DE CONDUCTA PERSONAL
471
1111C'~,tl';1
472
EL PROCESO DE MEDIACION
473
Puesto que la mediacin es una opcin voluntaria. la aceptabilidad del mediador para las partes
('OlllO persona ntegra. objetiva y ecunime, es abso1111'llllcnle esencial si se quiere obtener un desempe110 eficaz de los procedimientos de mediacin. El
I\Iodo en que el mediador afronta sus deberes y respOIlsabilidades profesionales ser un indicio de su
IIl11ldad como mediador. La calidad del carcter as
('O\llO los atributos intelectuales, emocionales y tc111< 'os se manifestarn en el comportamiento del mediador y en sus comunicaciones orales y escritas con
las parLes. otros mediadores y el pblico.
Publicidad y anuncios. Un mediador no debe for\111 llar afirmaciones o pretensiones falsas, engaosas
() Inlllstas acerca del proceso de mediacin, sus cos1(':-1 Y beneficios, as como su propio papel, sus cualidades () sus calificaciones.
Nelltralidad. Un mediador debe determinar y revda r lodas las relaciones monetarias, psicolgicas,
('lIlOdollales, asociativas o de autoridad que mantielit' con cualquiera de las partes de una disputa, y
'I\\(' podran provocar un conflicto de intereses o afec1<1 .. Itt neutralidad aparente o real del profesional en
(,1 (llIlIp1imient.o de sus deberes. Si el mediador o
('II<llqlll<'r; de las partes importantes cree que los
1I111('('('d('llIcs del mediador encierran cierta posibilidad dI' 1110difkar tendenciosamente su actuacin,
d.I)(' c1t':-I(.t1l1karse l mismo apartndose de la tarea
IIlC'd l. IC 10m.
1/I/IIU/T;nUdwl. El mediador est obligado,
t1111;1I1i<' d ('lIl1lplilllicnto ele los servicios profesiona"'n, ji IIll1JlklWr Ull<l postura de imparcialidad hacia
Iculilll 1m, pnrks af(~dadas. La imparcialidad significa
qllt' t'I IIwdlaclor ('st libre de tendencia o favoritis-
474
EL PROCESO DE MElJli\CION
ti 7b
IIlf'lIl(' ('11 1111 procpdllllknto judicial ulterior, y resis11111 111 INI n d()Il<l(~ s(~ lo permita su capacidad la con1111111\('11111 dirigida ti sus anotaciones o su persona.
II:~.III d{tllslda puede quedar anulada por consenti11Ih'llIo <1(' 10<101-1 los participantes en el asunto.
( '0l! ti 'rf,- .Iill',-za o jerarqua. En caso de que una
pmk w('t'slle informacin adicional o ayuda con e!
nll de' 1\(' 1m, negociaciones se desarrollen de un
1I10clo eqllltatlvo y ordenado o de que exista la posibilidad d(~ que se alcance un acuerdo justo, equitativo
y perdurable, el mediador est obligado a remitir a la
pnri<' a los recursos -trtese de datos o de perso\las ~ que pueden facilitar el proceso.
I,el restar psicolgico. Si un mediador descubre
:tilles de la mediacin o en el curso de la misma que
I\lIa part.e necesita ayuda psicolgica, debe practicar
las previsiones apropiadas. Los mediadores recono('eJl que la mediacin no es un sustituto adecuado
d(~ la terapia, y deben remitir a las partes al procedi1lIi<~Il(O correspondiente. La mediacin no se realizar CItando las partes estn embriagadas o padezcan
da os psicolgicos importantes que perjudiquen gravemente su capacidad de juicio.
La ley. Los mediadores no son abogados. El mediador nunca ofrecer asesoramiento legal a las parI es en disputa: en caso de ser necesario, las remitir
l los abogados adecuados. Este mismo cdigo de
conducta se aplica a los mediadores que a su vez
estn formados en el derecho. El rol de un mediador
imparcial no debe confundirse con el de un abogado
qlle est defendiendo a un cliente.
El acuerdo. La meta de la negociacin y la mediacin es un acuerdo que aparece como justo y
equitativo a los ojos de todas las partes. La respon-
mo, tanto en la palabra como en la accin. La imparcialidad implica un compromiso de ayudar a todas
las partes, y no a una sola, a alcanzar un acuerdo
satisfactorio. La imparcialidad significa que un mediador no representar un rol antagnico en el proceso de resolucin de la disputa.
Confidencialidad. La informacin recibida por
un mediador en situacin de confidencia, o en una
sesin privada, una reunin parcial o una sesin
conjunta con los litigantes, es confidencial y no debe
ser revelada a las partes ajenas a las negociaciones.
La informacin recibida en una reunin parcial no
ser revelada en la sesin conjunta sin obtener
previamente autorizacin de la I s personal s de
quienl es se obtuvo la informacin.
La siguientes excepciones se aplicarn a la norma de confidencialidad: en el caso de un perjuicio
infligido a un nio por uno o ms litigantes o en un
caso en que el mediador descubre que se cometer
probablemente un delito que puede determinar graves perjuicios psicolgicos o fisicos a otras personas,
e! mediador est obligado a informar esos actos a los
organismos adecuados.
Uso de la informacin. Como la informacin
revelada en la mediacin es confidencial y el xito
del proceso puede depender de esa confidencialidad,
los mediadores deben informar a los participantes y
obtener su consentimiento en el sentido de que la
informacin comunicada en el proceso de mediacin
no ser utilizada por las partes en procedimientos
antagnicos futuros.
El mediador tambin est obligado a oponerse a
revelar informacin confidencial en un proceso de
carcter antagnico. Rehusar atestiguar voluntaria-
J'l'
ti!'lllPlj
1IIl!"_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
476
EL PROCESO DE MEDIACION
3.
4.
5.
477
la responsabilidad de lograr que las partes conozcan la impasse y de sugerir la suspensin de las
negociaciones. Un mediador est obligado a informar
a las partes cuando ha sobrevenido una impasse
definitiva, y debe remitirlas a otros medios de resolucin de la disputa. Un mediador no debe prolongar
las discusiones improductivas que determinan el
aumento de los costes en tiempo, emocional y monetario para las partes.
478
EL PROCESO DE MEDIACION
479
480
EL PROCESO DE MEDIACION
manteniendo la calidad, las calificaciones y las normas de la profesin. Los mediadores deben participar en las evaluaciones individuales y de los organismos' y sern supervisados por un organismo, un
colega designado de comn acuerdo, o la junta de
tica de la organizacin profesional. Los mediadores
comprometidos en el incumplimiento de este cdigo
de conducta deben notificar del caso a su organismo. Los mediadores que se enteren de violaciones en
detrimento de este cdigo tico, tambin deben
transmitir esta informacin a su organismo o a la
junta de tica.
vado y voluntario. El propsito principal de la mediacin es ayudar a las partes a concertar un acuerdo.
Dicha ayuda no suspende los derechos de las partes
de apelar a las sanciones econmicas, sociales, psicolgicas y legales. Sin embargo, el proceso de
mediacin puede incluir la responsabilidad del
mediador de afirmar el inters del pblico o de otras
partes no representadas con el fin de que se resuelva
determinada disputa, de que disminuyan los costes
o los perjuicios y de que se reanude la vida normal.
Los mediadores deben cuestionar los acuerdos que
no corresponden al inters del pblico o de otras
partes no representadas, cuyas necesidades deberan ser contempladas, a pesar de que no es precIsamente 10 que sucede. Los mediadores deben pregllll
lar si los intereses de otras purt.es C) las partes
481
mismas deberan estar presentes en las negociaciones. Sin embargo, se entiende que el mediador no
regula ni controla ninguna aspecto del contenido de
un aspecto negociado.
Un mediador no debe utilizar la publicidad para
afirmar su propia posicin. Cuando dos o ms mediadores estn mediando una disputa, la informacin pblica debe comunicarse mediante un procedimiento convenido comn acuerdo.
RECURSOB
Ejemplo
de carta
de contacto
( '\,IIIItI;. SlIlillt
/\.111111 ti ~.( In ti () ra
RECURSOC
Ejemplo
de formulario
de renuncia y
de consentimiento
Para inicialar
Entiendo que el Centro de Resolucin
de Disputas no ofrece consejo ni asesoramiento legal.
Acepto que nunca (antes de la mediacin, durante la misma o despus),
citar al mediador como testigo antagnico en un procedimiento administ.rativa o legal relacionado con est.a disput.a.
-1H!
Firma
Fecha
EJEMPLO DE ACUERDOS
arriba. Este acuerdo permitir que los esposos Whittamore gocen del distanciamiento fisico que ambos
desean. Los siguientes puntos detallan los acuerdos
alcanzados por el doctor Andrew Whittamore y la
Clnica con respecto a la instalacin de un consultorio separado.
RECURSOD
Ejemplo
de acuerdos
1.
2.
r
Ejemplo de memorndum
de entendimiento
Este es un memorndum de entendimiento acerca de la revisin del contrato de empleo entre el doctor Richard Singson, director y representante de la
Clnica Mdica Fairview, instalada en Avenue Arizona
3504, de Smithville, Colorado, y el doctor Andrew
Whittamore, mdico que se desempea en la misma
clnica.
A causa de ciertas dificultades personales entre
el doctor Whittamore y su esposa, la doctora J aneHe
Whittamore, que tambin trabaja en la Clnica Mdica Fairview, el doctor Singson y el doctor Andrew
Whittamore acuerdan que el segundo continuar
ejerciendo la medicina en relacin con la Clnica
Mdica Fairview, pero que su consultorio principal
no estar en el local de la clnica mencionado IllS
487
:~.
4.
!l.
(i.
'/
1':1 dodo!" WhiUlIllore continuar teniendo acceplc'IIO al Iahoralorio, el personal y las opera-
NO
('I()If('~~ dI' ( ..
clilllea.
EJEMPLO DE ACUERDOS
H.
9.
Todas las cuenlas provenienles del dodor Whil(amore sern atendidas por el cont.ador de la clnica.
El doctor Whittamore reproducir a su propia
costa las historias clnicas de sus nuevos pacientes redactadas a travs de su prctica especial, y los archivos del archivo central de la clnica. Los duplicados de los informes acerca del
cuidado de los pacientes deben presentarse a la
clnica al final de cada mes.
489
Ejemplo de acuerdo
Se establece este acuerdo entre Roger Larkin,
qlle reside en Avenida Juniper 102, de Boulder, Colorado, y Mary Larkin, que reside en la calle Sumac,
de Boulder, Colorado. Mary y Roger contrajeron
matrimonio el 8 de octubre de 1968, y se separaron
el 8 de noviembre de 1973. Tienen dos hijos, Brad
(ocho) y Kirsten (seis).
A causa de las disputas y las diferencias irreconciliables, Roger y Mary han decidido separarse y
obtener un divorcio legal. En vista de su deseo de
vivir separados el resto de su vida, Mary y Roger han
decidido dividir su propiedad y sus posesiones y
acordar los arreglos para la tenencia y el mantenimiento de sus hijos.
Roger y Mary convienen en los siguientes puntos:
Richard Singson,
mdico
(por la Clnica Mdica
Fairview)
Andrew Whittamore,
mdico
Fecha
Fecha
Uesidencia y visitas
490
EJEMPLO DE ACUERDOS
EL PROCESO DE MEDIACION
491
I.
Feriados
LOH
EJEMPLO DE ACUERDOS
Da de la madre: Mary
Los programas para la Nochebuena, la Navidad,
el Da de Accin de Gracias y la Pascua sern
alternados en cada ao subsiguiente.
2. Los padres tienen la alternativa de que los
nios los visiten el da del cumpleaos del
padre en cuestin.
3. En los cumpleaos de los nios:
a. Los padres alternarn la realizacin de
las fiestas de cumpleaos de cada hijo.
b. El progenitor que celebra la fiesta solventar los gastos de la celebracin. El progenitor que no es el anfitrin es responsable slo de sus propios regalos al hijo.
c. El progenitor que no preside la fiesta tiene derecho de asistir a la celebracin del
cumpleaos.
d. Los cumpleaos de los nios son das intrnsecamente especiales, y no cuentan
como das de visita.
C.
Vacaciones
l. Cada progenitor puede tener dos semanas de
vacaciones por ao con cada nio. El trmino vacacin significa un perodo ininterrumpido con los hijos.
a. Debe gozarse de las vacaciones con ambos hijos.
b. El lugar de las vacaciones depende de la
voluntad del progenitor que participa de
las mismas.
c. Si el tiempo de vacaciones de un progenitor cae en medio de un perodo de rotacin, cuando los nios estn residiendo
493
().
4WI
EL PROCESO DE MEDIACION
EJEMPLO DE ACUERDOS
G.
n.
Educacin
Traslado
l. En caso de que uno de los progenitores se
traslade fuera del rea metropolitana de Denver (cinco condados), renunciar al derecho
de tenencia fisica de los nios en favor del
progenitor que contina en el rea de los cinco condados.
2. Cuando un nio alcanza la edad de diez
aos, los progenitores, en consulta con el
nio, pueden decidir con quin residir. Esta
decisin puede resultar en que el nio se
traslade fuera del rea de Denver.
a. Si los padres no pueden llegar a una
decisin conjunta acerca de la situacin
de vida del hijo, Roger y Mary aceptan
apelar a la mediacin o el arbitraje para
tomar una decisin.
h. Si se requiere un cambio en la residencia
de un hijo, ese cambio sobrevendr, si tal
cosa es posible, entre dos aos escolares.
F.
El fallecimiento de un padre
495
11.
/\,
de los hijos
(;us(Us cotidiaHos
l.
ry y Rogcr aceptan pagar los gastos neceHarl)~; d(~ vivienda y alimentacin de los niIIOH, cllalldo <":-110:-1 viven con ellos.
MUII('/Iillle/l{O
M.,
iJ~()
Mary Larkin
Problemas mdicos
I{og('r Larkin
Educacin
H.
Mary y Roger Larkin declaran que toda la informacin contenida en este acuerdo es verdadera, y
sostienen adems que actuarn de buena fe en el
cumplimiento de los trminos de este acuerdo.
Roger Larkin
Mary Larkin
Fecha
Fecha
Testigo /Mediador
Testigo /Mediador
Fecha
Fecha
Roger y Mary afirman que el ingreso y la propiedad mencionados en el Apndice A de este acuerdo
constituyen un informe integral acerca de sus activos
y pasivos individuales y conjuntos.
A.
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