FRAUDE INMOBILIARIO Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad  Alan Pasco Arauco FRAUDE INMOBILIARIO ANÁLISIS PARA UNA EFECTIVA DEFENSA LEGAL DE LA PROPIEDAD Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe FRAUDE INMOBILIARIO Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad © Alan Pasco Arauco © Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: junio 2018 3440 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2018-07592 ISBN: xxxxxxxx Registro de proyecto editorial 31501221800525 Prohibida su reproducción total o parcial D. Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra Gaceta Jurídica S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Junio 2018 Publicado: julio 2018 A mi mamá, porque su luz brillará por siempre en mi corazón  “Es aburrido leer a los aliados, a quienes coinciden con nuestros puntos de vista. Más interesante es leer al enemigo, al que pone a prueba la solidez de nuestras defensas. Lo que en verdad me ha interesado siempre, es averiguar qué tienen de flaco, de débil o de erróneo las ideas en las que creo. ¿Para qué? Para poder enmendarlas o abandonarlas”. Isaiah Berlin  INTRODUCCIÓN El sistema registral juega un rol fundamental en la adquisición de dere- chos (reales, en la gran mayoría de casos) sobre inmuebles. La información que publicita el Registro funciona como un semáforo cuando se trata de tomar la decisión de adquirir derechos sobre un bien: en algunas ocasiones marcará rojo, alertándonos que lo mejor es no contratar (por ejemplo, en la partida se ha anotado una demanda de prescripción adquisitiva que produciría que un ter- cero adquiera la propiedad); otras veces marcará verde, informándonos que la contratación sobre el predio es segura y no presenta mayores contingencias (por ejemplo, la partida está a nombre de la persona con quien venimos negociando y se encuentra libre de cargas y gravámenes); finalmente, en algunas ocasiones este semáforo marcará ámbar, advirtiéndonos que debemos tomar ciertas pre- cauciones al comprar, pues si bien nos encontramos negociando con la persona correcta (propietario), podríamos tener ciertos inconvenientes de cara a inscri- bir nuestro derecho (por ejemplo, quien nos viene ofreciendo en venta el bien es realmente el propietario pero en el Registro figura aún el anterior dueño, lo cual nos “obligará” a exigirle a nuestro vendedor que sanee previamente la pro- piedad o, en todo caso, deberemos diseñar una estructura contractual que incen- tive que el saneamiento de la propiedad se dé en simultáneo con la ejecución del contrato). El sistema jurídico peruano está diseñado para que exista una relación directamente proporcional entre la confianza que el adquirente deposita en el Registro y la seguridad en la contratación. A mayor confianza en el Regis- tro mayor es la seguridad que el sistema le otorga a nuestra adquisición. Si A figura en la partida como propietario y nosotros, fiándonos de esa información, lo compramos e inscribimos a nuestro favor, no resultaremos perjudicados si mañana aparece alguien cuestionando el título por el que A, en su momento, adquirió la propiedad: la confianza que depositamos en el Registro nos garantiza que nuestra adquisición se vuelva inatacable (principio de fe pública registral). Lo mismo sucederá si es que aparece otra persona diciendo haber adquirido sobre ese mismo bien, con anterioridad, un derecho incompatible con el nues- tro: dicha titularidad no nos podrá ser opuesta al no haber accedido a tiempo al mecanismo de publicidad registral (principio de inoponibilidad). 9 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Esta confianza de quien adquiere con base en la información registral debe ir de la mano con un estado subjetivo de creencia: confianza implica “creer”. Así, quien “confía” en la información inscrita “cree” en la veracidad de la misma. En esto radica la protección que el sistema le otorga a quien confía en el Registro: se le protege porque creyó en la veracidad de lo publicitado. El sistema jurídico, entonces, no protege las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera donde para ganar basta con llegar primero al Registro. La inscrip- ción no es protegida per se por el sistema, como si tratase de un valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien no se protege al que primero inscribió su derecho por el hecho de haber llegado primero al Registro. La protección del sistema no radica en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con que aquella se hizo: con CONFIANZA, en la CREENCIA de que lo inscrito se condice con –no contradice la– realidad. Es así como el nivel de confianza en el Registro determina cuán protegida está una adquisición. La gran pregunta es hasta dónde se puede confiar en el Registro; es decir, ¿existe información que, fuera del Registro, deba ser con- sultada para tener la seguridad de que nuestra adquisición quedará plenamente protegida? El fraude inmobiliario representa un escenario ideal para someter a escru- tinio dicha interrogante y tratar de darle una respuesta convincente. Su modus operandi –como tendré oportunidad de detallar en los diferentes capítulos que integran el presente libro– se presenta de manera uniforme en la mayoría de casos: i) El inmueble X es de propiedad A, quien lo tiene inscrito a su favor en el Registro. ii) La mafia opta por alguno de estos caminos: 1) falsifica una escritura pública en donde A transfiere (ya sea mediante una compraventa, dona- ción, transacción, etc.) el inmueble a favor de B; o 2) suplanta la iden- tidad de A ante un verdadero notario, de tal modo que quien se hace pasar por A suscribe una verdadera escritura pública de transferencia a favor de B. iii) El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferencia a Registros Públicos, logrando así que en la partida del inmueble pase a figurar B como el nuevo propietario. iv) Si la mafia deja que el inmueble quede inscrito a nombre de B, lo más probable es que A lo termine recuperando mediante una demanda 10  Introducción de nulidad, pues siendo un contrato fraudulento, el mismo no queda saneado o corregido por más que haya logrado acceder al Registro (así lo establece de manera expresa el artículo 2013 del Código Civil)(1). v) La mafia conoce perfectamente esto y por ello se preocupa porque B transfiera registralmente el bien a favor de un tercero (C). Es así como se inicia lo que he denominado a lo largo del libro “la fabricación del tercero registral”, quien será el encargado de neutralizar la demanda planteada por A valiéndose (conveniente e indebidamente) de la aplica- ción del principio de fe pública registral. Es así como se inscribirán en la partida del inmueble, en un periodo muy corto de tiempo, sucesivas transferencias de propiedad, en donde B le vende el bien a C, este se lo transfiere a D y este finalmente se lo vende a E (podrían haber incluso muchos más actos traslativos). Todas estas transferencias se inscriben en el Registro a espaldas de A (verdadero propietario), quien no habiendo tomado conocimiento aún del fraude desconoce completamente que el inmueble ya le pertenece registralmente a E. vi) Finalmente, el último propietario registral (E) inicia contra A un pro- ceso de desalojo o reivindicación, que le permita tomar el control físico del bien. Es con esta demanda que A se percata de lo sucedido, e inmediatamente plantea una demanda de nulidad contra todas las trans- ferencias, señalando que en el origen de las mismas hubo un acto frau- dulento (ya sea una falsificación documentaria o una suplantación de identidad). La defensa de E consistirá en invocar a su favor la protec- ción de la fe pública registral. Es así como el fraude inmobiliario supera todos los filtros de legalidad imaginables. Todo inicia con la elaboración del documento privado de transferencia hecho a espaldas del verdadero propietario y que ha debido llevar el visto bueno de un abogado (primer filtro superado). Para que dicho contrato acceda al Registro es necesario que, primero, un notario acepte elevarlo a escritura pública, por lo que aquel tuvo que haber dado fe de que la persona que intervenía como transferente era realmente el propie- tario; siendo así, cada vez que alguien logra suplantar la identidad del verda- dero propietario y transfiere el inmueble, algo a nivel notarial no se ha hecho (1) En lo que sigue “CC”. 11 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad bien (segundo filtro superado). O en todo caso, si estamos ante una escritura pública falsificada (hecha en Jirón Azángaro, por ejemplo), es necesario que alguien, sin estar autorizado para ello, tenga los sellos, firma y demás acceso- rios necesarios para fabricar una escritura pública lo suficientemente bien hecha como para engañar a los funcionarios de la Sunarp encargados de calificarla. Una vez presentada ante el Registro la escritura pública para su califica- ción, el funcionario encargado no se da cuenta del fraude (actuando en algunos casos con dolo), por lo que el título de transferencia se termina inscribiendo sin que el verdadero titular haya participado manifestando su voluntad (tercer filtro superado). Finalmente, una vez que el título se ha inscrito y el propietario afectado –ya enterado de lo sucedido– plantea la nulidad de la transferencia fraudulenta y de todos los actos traslativos que derivan de aquella, se supera el cuarto y último filtro: el judicial. Así, frente a dicha demanda, el último adquirente en la cadena invocará su condición de tercero de buena fe, exigiendo inmunidad frente a la pretensión anulatoria del propietario birlado. Y lo que viene sucediendo en nuestra realidad es que la defensa del ter- cero es aceptada por nuestros magistrados en base a un argumento demasiado simplista: dado que al momento de su adquisición el Registro no publicitaba formalmente ningún vicio en los contratos que conforman la cadena de trans- ferencias, se protege la adquisición de E, no quedándole otra alternativa al pro- pietario birlado (A) que accionar en la vía penal contra la mafia (el nivel de las penas y la efectiva persecución del delito no llegan a desincentivar la comi- sión del mismo), exigiendo además el resarcimiento del daño generado (el cual usualmente termina siendo irrisorio en comparación con el valor del bien). Sin embargo, en lo que respecta a la propiedad del inmueble, este nunca volverá a manos de su legítimo dueño, con lo que el fraude habrá quedado consumado gracias al apoyo del sistema normativo en su conjunto y en especial de la fe pública registral. Es así modo como un principio pensado para proteger la con- fianza, para tutelar a las adquisiciones hechas de con buena fe, termina siendo empleado como un arma para saquear y birlar titularidades legítimas. Si ponemos atención a este modus operandi, podemos concluir que el fraude inmobiliario es un problema no tanto por el acto de falsificación o de suplantación en sí (estos actos, en la medida que nunca quedan convalidados, siempre podrán ser atacados en la vía civil y penal por el propietario afectado), sino porque la mano de la ley no logra alcanzar al tercero de buena fe, cuya adquisición deriva del acto fraudulento y como tal se cobija bajo el manto pro- tector de la fe pública registral. 12  Introducción En efecto, mientras el bien siga –formalmente– dentro del patrimonio registral de aquel que “adquirió” en virtud del título fraudulento, el propietario siempre podrá recuperar la propiedad. Por el contrario, una vez que dicho bien “sale” de su esfera jurídica e “ingresa” a la de un tercero, las cosas se compli- can (y muchas veces de manera irreversible), pues ya no le bastará al propieta- rio birlado probar que hubo un acto de falsificación o de suplantación, sino que deberá acreditar que el tercero actuó de mala fe, es decir, que contrató cono- ciendo (o debiendo conocer, debido a las peculiares circunstancias que rodeaban al caso) que su transferente ocasional era alguien que había llegado al Registro gracias a un acto fraudulento. Es por ello que el fraude inmobiliario enfrenta finalmente al propieta- rio, que desea conservar su derecho, con el tercero, que pretende confirmar su adquisición aduciendo haber confiado en una apariencia generadora de con- fianza. Para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y por ende vencerá siempre el tercero adquirente”) o de una prevalencia constitucional dictada a priori (“la propiedad es un derecho constitucional y por ende inviolable, y como tal debe primar frente a cualquier tercero adquirente, por más buena fe que este pueda acreditar”). Desde mi punto de vista, debemos plantear una interpretación del artículo 2014 del CC que permita reducir aquellos daños colaterales(2) cuya aplicación en el día a día produce. El concepto de “daño colateral” fue agregado en tiempos recientes al voca- bulario de las fuerzas militares para denotar los efectos no intencionados ni pla- neados de una acción armada. Calificar de “colaterales” los efectos destructi- vos de una intervención militar supone una desigualdad existente de derechos y oportunidades, ya que acepta a priori la distribución desigual de los costos que implica emprenderla. Sin embargo, es en el campo del análisis social donde el concepto adquiere las dimensiones más drásticas de la desigualdad: en nuestra sociedad contemporánea los pobres, cada vez más criminalizados y marginali- zados, son privados de oportunidades y derechos y, de este modo, se convierten en los candidatos “naturales” al daño colateral de una economía y una política orientadas por el consumo. Considero que el referido concepto es perfectamente extensible al campo jurídico cada vez que se aprecia una desigual forma de solucionar conflictos (2) Tomo este concepto de: BAUMAN, Zygmunt. Daños colaterales. Desigualdades sociales en la era global. Traducción de Lilia Mosconi, Fondo de Cultura Económica, México, 2001. 13 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad interpersonales, guiada no por la ponderación de intereses en un caso en con- creto, sino diseñada desde un escritorio, en abstracto, y de espaldas a la reali- dad. Así, cuando los verdaderos titulares son sacrificados en aras de la defensa de un concepto elevado a la condición de principio (seguridad dinámica), por- que así lo exige un sistema jurídico –reflejo de un sistema económico– orien- tado exclusivamente a incentivar el intercambio económico –reflejo del mer- cado–, estamos ante un daño colateral. “Las bajas se tildan de ‘colaterales’ en la medida en que se descartan porque su escasa importancia no justifica los costos que implicaría su protec- ción, o bien de ‘inesperadas’ porque los planificadores no las consideraron dig- nas de inclusión entre los objetivos del reconocimiento preliminar”(3). Exacta- mente esto aplica para el caso del fraude inmobiliario: la posibilidad de proteger a los titulares verdaderos y sacrificar a quien “confía” en la apariencia registral queda descartada en tanto su importancia (proteger a quien destina el bien con fines, muchas veces, de vivienda) no justifica el costo de optar por ella (“entor- pecer” el tráfico, aumentar los costos de transacción, frustrar los grandes pro- yectos inmobiliarios, encarecer el acceso al crédito inmobiliario, etc.); los fines que subyacen a la protección del titular birlado no son considerados dignos de inclusión entre los objetivos del ordenamiento jurídico, el cual debe estar enca- minado –se dice– principalmente a la reducción de los costos de transacción y a facilitar el intercambio económico; esto –se dice– termina siendo lo indispensa- ble; todo lo demás es contingente y eventual. Y esto es precisamente lo que ocurre cuando los encargados de resolver los casos judiciales de fraude inmobiliario renuncian a llevar a cabo un verdadero análisis integral de la controversia, a efectos de establecer si concurren o no los elementos de la fe pública registral (principalmente el de la buena fe), y optan por proteger al tercero adquirente con la sola constatación de que este adquirió en un momento en el que el Registro no publicitaba la existencia del fraude o la presencia de algún vicio en los contratos que integran la cadena de transferen- cias. Si tenemos en cuenta que todo el “procedimiento” del fraude inmobiliario se hace a espaldas del propietario original, interpretar de dicho modo el artículo 2014 del CC conlleva inexorablemente a que aquel no tenga ninguna posibili- dad de éxito en la controversia que lo enfrente contra el tercero adquirente. En el libro he identificado los 3 frentes a partir de los cuales se han esbo- zado propuestas de solución frente al fraude inmobiliario (cada uno de ellos ha sido analizado a detalle y por separado en sus respectivos capítulos): (3) Ibídem, p. 17. 14  Introducción i) Soluciones legislativas, que consiste en la dación de leyes, reglamentos y directivas que buscan atacar el problema del fraude inmobiliario en sus diferentes fases o etapas: contractual, notarial y registral. ii) Soluciones doctrinarias, que son las propuestas interpretativas –y en algunos casos “creacionistas”– de reconocidos expertos en la materia, quienes a través de una labor hermeneútica han venido proponiendo distintos modos de interpretación del artículo 2014 del CC, que eviten que el mismo siga siendo empleado como un arma por la mafia. iii) Soluciones del Derecho comparado, que no es sino el análisis del rol que juega la protección del Registro en los sistemas jurídicos más influyentes (Alemania, Italia, Francia, España, Portugal, Estados Uni- dos, entre otros), para a partir de sus respectivas experiencias tra- tar de obtener alguna conclusión que, trasplantándola y adecuándola a nuestra realidad, nos permita combatir de manera efectiva el fraude inmobiliario. Desde mi punto de vista, las soluciones legales no han sido sino esfuer- zos parciales que no han logrado atacar el problema de fondo, con lo cual su éxito de cara al problema ha sido relativamente limitado (los distintos mecanis- mos legales implementados a través de leyes y directivas, así como su respec- tiva crítica, forman parte del Capítulo II; sin perjuicio del análisis particular que ha merecido la Ley Nº 30313 en un capítulo aparte –Capítulo VII–, debido a su particular relevancia en tanto trajo consigo una controvertida modificación del art. 2014 del CC). Con relación a las distintas propuestas doctrinarias esbozadas por especia- listas en la materia (analizadas a detalle en el Capítulo III), pese al rigor y serie- dad intelectual con que cada una de ellas ha sido elaborada, no coincido con ninguna, pues todas están encaminadas a hacer prevalecer, frente todo tipo de tercero (incluido el de buena fe), la tutela del propietario víctima del fraude. La idea de fondo pareciera ser la siguiente: el sacrificio del tercero (incluso el de buena fe) es el costo que hay que pagar para impedir que el verdadero pro- pietario termine perdiendo irremediablemente su derecho producto de un acto fraudulento. A diferencia de quienes identifican al artículo 2014 del CC como el origen del problema, yo considero que el inconveniente, antes que legal, es jurispru- dencial; es decir, más que la existencia y contenido del artículo 2014 del CC, el problema encuentra su raíz en la inadecuada forma en que dicha norma es entendida y aplicada por nuestros magistrados. 15 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Y para poder entender a cabalidad ello ha sido necesario detenerme en los diversos sistemas jurídicos exportadores de conocimiento jurídico (Alemania, Italia, Francia, Portugal, España, entre otros) a efectos de rescatar (de ser posi- ble ello) algún criterio interpretativo que pueda ser de utilidad para nuestra rea- lidad (el análisis de los diversos sistemas comparados forma parte del Capítulo IV). Sin embargo, soy consciente que el paso obligado por la historia de la fe pública registral y la forma como la misma ha sido regulada en las diversas experiencias extranjeras, debe servir como una toma de impulso para propo- ner forma de solución, mas no debemos quedarnos atrapados en las respuestas foráneas ni pretender importarlas a nuestra realidad. El conocimiento de ordena- mientos extranjeros debe ser, antes que pista de aterrizaje, un punto de partida, para que a través de la comprensión de las distintas experiencias normativas y doctrinarias podamos analizar con mayor lucidez la particular problemática que como sociedad (peruana) nos aqueja. Junto con estos tres tipos de enfoques (legal, doctrinario y comparado) a partir de los cuales se han venido elaborando propuestas de solución para el fraude inmobiliario, he planteado en este libro una visión que podría denomi- narse “jurisprudencial” (desarrollada en extenso en el Capítulo V). En mi opi- nión, el fraude inmobiliario tiene su raíz en un defecto que viene de muchos años: no haberle asignado a la buena fe, en tanto requisito que exige el artículo 2014 del CC, el rol que le corresponde en la adecuada interpretación y aplica- ción de la fe pública registral. La aplicación light o ligera de dicho requisito, a la que nos tienen acostumbrados nuestros jueces –aun cuando esto viene siendo corregido por los últimos fallos de la Corte Suprema, que ha sido debi- damente analizados en el desarrollo de la presente investigación– ha derivado en la creencia –hecha ya casi un paradigma– de que la fe pública registral debe estar encaminada a consagrar y proteger la seguridad dinámica, aun cuando ello implique sacrificar desmedidamente intereses contrapuestos (como los del pro- pietario víctima del fraude), los que son vistos como antagónicos(4). (4) Una muestra de esta posición, que considero reduccionista, es la siguiente: “La seguridad o protección del tráfico es la gran finalidad que la publicidad registral persigue. Esta finalidad está pensada y proyectada más de cara al que pretende adquirir y al que necesita lograr garantía para el capital prestado que para el que ya figura amparado por la eficacia de la publicidad (...) no hay que olvidar que el Registro no es más que el instrumento técnico o institución pública al servicio del fenómeno publicitario (...) El Registro, pues, propor- ciona inmediatamente a los posibles contratantes la información necesaria para la defensa de sus intereses, y con ser una función importante, aun llena otra que lo es más: la de contribuir poderosamente a crear esa nece- saria conciencia pública de que, al menos en cuanto a las relaciones jurídico-inmobiliarias, es posible cono- cer, de un modo fácil y seguro, el status vigente. Esta es la razón de que no hayamos vacilado en vincular la naturaleza misma del Registro a la doctrina de la seguridad jurídica, puesto que al orden público sirve en primer término, sin perjuicio de contribuir también y poderosamente a la realización de la justicia”: CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Marcial Pons. Madrid. 1994, p. 249. 16  Introducción Esta creencia lleva a que se considere satisfecho el requisito de la buena fe con la sola exigencia, al tercero registral, de haberse limitado a conocer la información publicitada por el Registro, exonerándolo del deber (carga, strictu sensu) de diligencia que implica conocer ciertos datos extraregistrales que resul- tan fundamentales y, que de ser conocidos, generarían en dicho tercero una duda razonable respecto de la titularidad (aparente) de su transferente, postergando su decisión de contratar con quien el Registro publicita como legitimado. Me parece fundamental replantear el concepto de “buena fe” en el ámbito del artículo 2014 del CC, a efectos de concluir que la denominada fe pública registral no es distinta de la buena fe entendida en sentido subjetivo, esto es, la confianza legítima y excusable de que se actúa sin lesionar un interés ajeno, lo cual va ligado, además, con la diligencia necesaria que se le debe exigir al tercero para conocer o salir del error que publicita el Registro. Dicha diligen- cia, por su parte, variará dependiendo de las circunstancias y particularidades de cada caso en concreto (sin perjuicio de reconocer que aquellas, en algu- nos casos, podrían presentarse como típicas –resultado de un estándar o patrón de conducta–, debido a que el modus operandi de las mafias se ha venido uniformizando). Considero, por ello, que el análisis de la buena fe –y sostengo esto respal- dado por las innumerables razones que esbozo en el libro así como los varia- dos casos expuestos a lo largo del mismo– no puede ser reducido al estrecho espacio del supuesto de hecho de una norma (como lo pretendieron hacer en su momento distintos grupos parlamentarios a través de sus proyectos de modi- ficación del artículo 2014 del CC, que son mencionados también en la pre- sente investigación). La buena fe tiene que ser analizada caso por caso de la manera más amplia posible, y para ello requerimos de una jurisprudencia atenta y comprometida. La solución frente al fraude inmobiliario que propongo a lo largo del texto, y que en buena cuenta implica mitigar el impacto formal y muchas veces “vacío” de la publicidad registral, pasa por una adecuada respuesta de nuestra jurisprudencia y no por cambios normativos que, sin jueces con el tino necesa- rio para aplicarlos, no solucionan nada. Nuestra jurisprudencia debe continuar delineando los contornos de la fe pública registral que necesita el Perú de hoy. Más que importaciones normati- vas, lo que necesitamos es una solución a la peruana; los modelos foráneos no nos pueden ayudar directamente porque no están pensados para una realidad ni problemática como la nuestra. Clara muestra de ello es que, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de hace más de cien años, el legis- lador español, al hacer referencia al problema de la falsificación documentaria, 17 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad lo tomaba como algo “inusual” y difícil de presentarse en el día a día. Y es que Europa no ha tenido ni tiene un sistema en donde la producción de documentos adulterados haya quedado “institucionalizada”: el jirón Azángaro funciona a la vista y paciencia de la ciudadanía y de las propias autoridades, al punto que ter- mina siendo percibido como algo innato del sistema. El mercado de la falsifica- ción de documentos ha calado de tal forma en el imaginario popular que termina siendo parte de la cultura peruana, y es atendiendo a ella y a sus problemas –que no se presentan en los países de los cuales solemos importar normativa– que la judicatura debe actuar. Atendiendo a ello es que considero que la fe pública registral debe dejar de ser entendida como la panacea que soluciona todos nuestros problemas a través de la sencilla (pero insuficiente) constatación del elemento registral. La atención debe comenzar a enfocarse en los datos o indicios extra registrales, a los que muchas veces la mafia no puede acceder. Y uno de estos datos es pre- cisamente la posesión que ejerce el propietario a quien la mafia ya “sacó” del Registro (mediante una suplantación o falsificación) pero que conserva en todo momento (mientras el bien es transferido sucesivamente, en “búsqueda” del ter- cero registral de buena fe) el dominio fáctico del bien. Por la manera como se han venido presentando los distintos casos de fraude inmobiliario, resulta necesario equilibrar los intereses de las partes involucradas en el conflicto (propietario afectado y tercero registral), para determinar a cuál de ellas proteger. Este equilibrio se consigue mediante la imposición, a cada una de ellas, de una determinada carga, cuya ponderación, caso por caso, permitirá proteger a una en desmedro de la otra (este ejercicio de ponderación debe ser realizado aun cuando la reforma de la defensa posesoria extrajudicial, que operó “gracias” a la Ley Nº 30230, y cuya derogación planteo como indispensable en el Capítulo VI, dificulte su realización). Por un lado está la carga de determinación de la realidad, que le corres- ponde al tercero registral, y por el otro la denominada carga de conservación, que la asume el propietario birlado. El reto, como acabo de indicar, consiste en ponderar estas cargas, a efectos de lograr un equilibrio entre lo que se suele denominar seguridad jurídica estática y dinámica: “La ‘seguridad estática de las adquisiciones’ (llamada así por Sacco) o la ´protección de los derechos subjetivos´ (denominada así por Ehrenberg) impone cargas de conservación [por parte del propietario víctima de la mafia] para proteger los intereses preconstituidos. De otro lado, la ‘seguridad dinámica de las adquisiciones’ (denominada así por Sacco) o la ‘protección de los tráficos’ (llamada así por Ehrenberg) establece la carga de determinación de la reali- dad [por cuenta de los terceros adquirentes] para favorecer la agilidad de las 18  Introducción mutaciones jurídicas. De tal manera, el ámbito de intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restringiendo y, a medida que se limita la carga de deter- minación por cuenta de los terceros, se introducen y agrandan las cargas de con- servación de los intereses por cuenta de los titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden considerarse satisfechos con la obtención de la garantía originaria del derecho para sus intereses, sino que deben hacerse merecedores, asimismo, de la conservación de dicha garantía, con la adopción de un comportamiento dili- gente, capaz de no poner en riesgo, por imprudencia o por determinación cons- ciente, la protección de la ley”(5) Es así como la determinación de si estamos o no ante un tercero de buena fe merecedor de la protección del artículo 2014 del CC, pasará por establecer si cumplió o no (y en qué medida) con su carga de determinación de la realidad, lo cual deberá además ser ponderado con el análisis de la conducta del propieta- rio víctima de la mafia, a efectos de establecer si este, por su parte, cumplió o no con su carga de conservación. Y este ejercicio de análisis y ponderación es emi- nentemente judicial. En conclusión, el reto está a nivel doctrinario y jurisprudencial: la doctrina debe proponer y orientar a la jurisprudencia, y esta debe crear una tendencia o línea de solución que proteja eficazmente a la parte que así lo merezca. Buenas leyes no nos salvarán; buenos jueces son lo que necesitamos. Viene perfecta- mente a colación la recordada frase del ilustre Francesco Carnelutti: “Es preferi- ble para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes”. No puedo dejar de reconocer, sin embargo, que el tema es controversial, y precisamente por ello me he abocado a la elaboración del presente libro con un fin crítico, buscando determinar qué es lo que hemos venido haciendo mal, al punto de haber generado que un principio como la fe pública registral, pensado para proteger, se haya terminado convirtiendo en un arma para despojar. Por ello resulta fundamental no olvidar que el espíritu crítico es la condi- ción indispensable del verdadero progreso en el área del conocimiento. Es solo sometiendo a la prueba del ensayo y del error –es decir, tratando de “falsearlas”, como diría Popper– como se conoce la verdad o la mentira de las doctrinas, teo- rías o interpretaciones que pretenden explicar determinado fenómeno del hom- bre o de la sociedad. Lo que he buscado con este libro es, precisamente, someter a crítica –siem- pre respetuosa– aquellos postulados con los que no me encuentro de acuerdo. (5) FALZEA, Angelo, “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, N° 59, 2007, p. 202. 19 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Y aspiro a que quienes lean la presente investigación hagan con esta lo mismo: someterla a un escrupuloso y honesto análisis, porque solo así se avanza en beneficio de quienes resultan siendo el fin del Derecho: las personas y sus intereses. No existen las verdades absolutas y eternas, y precisamente por eso, la única forma de progresar en el campo del saber es equivocándose y rectificando. Todos debemos reconocer que nuestras verdades pueden no serlo y que lo que nos parecen errores de nuestros adversarios pudieran ser verdades. “Reconocer este margen de error en nosotros y de acierto en los demás es creer que discu- tiendo, dialogando –coexistiendo– hay más posibilidades de identificar el error y la verdad que mediante la imposición de un pensamiento oficial único, al que todos deben suscribir so pena de castigo o descrédito”(6). Bienvenido el diálogo y la discusión de ideas, entonces. Quienes rehúyen a los debates usualmente lo hacen por dos razones: o porque creen –errónea- mente– que debatir es pelear, o porque conscientes de cuan poco sólidos son sus argumentos, temen quedar en evidencia ante quien se anime a “falsear” sus pos- tulados. Ambas actitudes, reprochables desde mi punto de vista, son frecuentes en nuestra alicaída academia. Solo debatiendo se mejora, por ello considero válida y necesaria una crí- tica alturada, con fundamentos, que incentive el repaso de argumentos y la sabia reflexión. Debemos rechazar, por el contrario, no sola la ausencia de debate, sino también la banalización de este último, cuando mediante la apariencia de críticas objetivas se esconde el ataque mordaz, personalizado, que confunde el objetivo –se ataca a la persona y no a los argumentos– y genera confusión en los lectores, descontextualizando las ideas de aquel a quien se ataca, desarticulando los argumentos no por medio de la rigurosidad lógica, sino a través de la crítica oportunista y las argumentaciones convenientes. Debemos tener muy en cuenta que la ausencia de interés en lo que produ- cimos, que atraviesa edades, perspectivas teóricas y comunidades académicas, tiene un costo muy alto para la calidad del trabajo académico. Que no haya crí- tica y debate hace que se pueda escribir con impunidad. El silencio de la crítica conduce a la ociosidad académica, a bajar la guardia, a no afilar los conocimien- tos y a no actualizarse. Todos perdemos pues no cuestionamos nuestras certezas ni tampoco clarificamos lo que necesita ser aclarado. Si las ideas expuestas en el presente libro contribuyen a generar discrepancia, ideas encontradas, críticas serias y bien sustentadas, me doy por satisfecho. (6) VARGAS LLOSA, Mario. La llamada de la tribu. Editorial Alfaguara. 2018, p. 166. 20  I CAPÍTULO ASPECTOS GENERALES DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y SU INSTRUMENTALIZACIÓN COMO HERRAMIENTA DE LA MAFIA  I CAPÍTULO ASPECTOS GENERALES DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y SU INSTRUMENTALIZACIÓN COMO HERRAMIENTA DE LA MAFIA 1. EL REGISTRO Y LA PRETENSIÓN DE UN MUNDO IDEAL En un mundo ideal, todo aquel que pretenda adquirir algún derecho sobre un bien deberá contratar solo con el titular de ese derecho. Así, si quiero com- prar una casa debo contratar con el dueño (titular del derecho de propiedad); si pretendo tomar en usufructo un bien debo vincularme con quien esté facul- tado a otorgarme tal derecho (que podría ser el propietario o el mismo usufruc- tuario); si alguien me pide dinero prestado y como garantía me ofrece en hipo- teca un predio, debo estar seguro de que él es el dueño de dicho predio (que el propietario constituya la hipoteca es un requisito de validez del contrato, según el Código Civil)(1). En el mismo sentido, si alguien pretende darme en arrenda- miento un inmueble o constituir sobre este una servidumbre de paso a mi favor, debo constatar que esa persona sea el propietario o bien que haya sido autori- zado por él para celebrar alguno de estos actos. En este mundo ideal, las personas saben perfectamente quién es el propieta- rio de cada bien; cada persona sabe quién está facultado (legitimado) para cele- brar determinado acto sobre un bien en específico. No existe, entonces, ninguna posibilidad de que alguien salga lesionado: si todo el mundo sabe que yo soy el propietario o que solo yo estoy legitimado para otorgar algún derecho sobre el inmueble X, no será posible que alguien, haciéndose pasar como titular de algún derecho sobre ese mismo bien, se lo transfiera a un tercero. En este mundo ideal, toda persona que desee contratar sobre el bien X se vinculará necesaria- mente conmigo y no se dejará engañar por falsos titulares. Como es obvio, este mundo ideal no pasa de ser eso: una utopía en donde queda descartado de plano cualquier tipo de conflicto entre personas con (1) En adelante “CC”. 23 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad intereses contrapuestos sobre el mismo bien (por ejemplo, dos compradores de la misma casa; o un mismo bien que ha sido tomado en arrendamiento por A y en usufructo por B). Si bien nosotros no vivimos en este mundo ideal, ello no debe ser óbice para que realicemos el mayor esfuerzo encaminado a lograr que nuestra convivencia se acerque, en la mayor medida de lo posible, a un mundo de ese tipo, en donde las adquisiciones y traspasos patrimoniales se desarrollen con la certeza de estarnos vinculando con la persona adecuada. En el mundo real las personas no siempre tenemos el conocimiento exacto sobre quién es propietario de qué o quién es la persona legitimada para contratar sobre determinado bien, y es como consecuencia de ello que se generan situa- ciones de conflicto: las personas contratan creyendo que lo hacen con el propie- tario o con alguien que está autorizado para transferir derechos sobre el bien, cuando en realidad no están contratando más que con un farsante, y con ello – indirectamente– se le genera un problema al verdadero propietario o al genuino titular del derecho. Para evitar que esto se vuelva una regla, los sistemas jurídicos buscan emu- lar –aunque no siempre con mucho éxito– el mundo ideal al cual hice referencia al inicio. Y una buena manera de aproximarse a dicha utopía es a través de un sistema organizado de publicidad, denominado “Registros Públicos”. El Registro (como institución) trata de absorber la realidad, de enmarcarla dentro de sus confines, para que cualquier persona pueda acceder a ella y así conocer, de ante mano, quién es el legitimado para contratar sobre determinado bien. De este modo, a través del Registro, el mundo imperfecto en el que vivi- mos busca emular ese mundo ideal en donde se conoce con quién se debe con- tratar y así se evitan daños colaterales (se evita lesionar al verdadero titular del derecho que no participó en el acto de transferencia). Sin duda alguna el Registro no es una manera infalible de “proyectar” la realidad, pero es la menos imperfecta que hasta ahora se haya inventado, en tanto dota de una publicidad general y abstracta a todas las situaciones pasibles de concurrir sobre un bien inmueble (y en algunos casos también sobre un bien mueble). Sin embargo, ello de ninguna manera significa entender al Registro como un mecanismo de publicidad autosuficiente, idóneo e infalible. Por el con- trario –y como tendré oportunidad de detallar a lo largo del libro–, para acercar- nos lo más posible a ese mundo ideal el Registro debe ser aplicado en coordina- ción con otros elementos y mecanismos de publicidad (entre ellos la posesión). 2. LA PUBLICIDAD REGISTRAL La “publicidad”, como concepto previo, viene a ser el conjunto de medios que se emplean para exteriorizar, divulgar y extender el conocimiento o noticia 24 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia de determinadas situaciones o acontecimientos con el fin de hacerlo llegar a todos, de modo que tales situaciones o acontecimientos adquieran la calidad o estado de públicas, notorias, manifiestas y patentes. De este modo, la publici- dad se opone a la clandestinidad, pues mientras aquella presupone divulgación y conocimiento, esta implica ocultación, desconocimiento, oscuridad. El objeto de la publicidad –es decir, aquello que es materia de publica- ción– puede ser, en principio, cualquier clase de acontecimiento, y su divulga- ción busca principalmente producir un conocimiento efectivo entre las perso- nas hacia quienes va dirigida. Por su parte, a la publicidad en sentido jurídico –y dentro de esta a la publicidad registral– le corresponde un concepto mucho más estricto y delimitado. En la doctrina se manejan tres formas distintas de entender la publicidad registral: i) Quienes la consideran una declaración de voluntad dirigida a un número indeterminado de personas; declaración que pese a no estar dirigida a personas concretas, no deja de ser recepticia en tanto está destinada a la generalidad de las personas y produce efectos contra todos ellos (erga omnes)(2). ii) Quienes consideran que la publicidad registral puede incluirse en la categoría de las notificaciones genéricas al público. Así, se dice(3) que aquella equivaldría a una notificación pública (en oposición a la noti- ficación individual o privada) dirigida un conjunto global de destina- tarios, no determinados pero sí determinables, en cuanto que serán los afectados por el acto que se perfecciona con dicha publicidad. De este modo, lo que determina la naturaleza de la notificación es la orienta- ción a la que se dirige, pero no exige la determinación de la persona a la que se dirige dicha declaración, pues basta con que sea determinable. iii) Finalmente, hay quienes equiparan la publicidad registral con la forma- lidad jurídica. Así, mientras que la función de la forma es la de ser ins- trumento de la manifestación del querer interno, la publicidad se con- creta en un procedimiento constituido por una serie de actos, cada uno de los cuales tiene su forma (común o especial), siendo dicho procedi- miento autónomo respecto a los actos o hechos que por medio de él se hacen públicos. (2) Esta es la posición de CORRADO, Renato. La pubblicitá nel Diritto Privato. Turín, 1947, p. 44 y ss. (3) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El registro de la propiedad español”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 250, marzo, 1949, p. 162. 25 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Particularmente considero que cada una de estas maneras de entender a la publicidad registral abarca un punto importante de ella pero descuidan otros. De hecho, las tres opiniones se complementan y su contemplación conjunta resulta ventajosa. Así, “cuando el titular de un derecho pretende su mayor efectividad, realiza una declaración para conseguirlo, dirigida a una generalidad compuesta de sujetos pasivos determinados o determinables y condicionada a unas forma- lidades que normalmente se concretan en la inserción en un registro que mani- fiesta la existencia del acto necesitado de la publicidad para ser más efectivo”(4). Por ello, si bien la publicidad registral consiste en una exteriorización des- tinada a producir efectos erga omnes, no es menos cierto que no debe ser con- fundida con la formalidad, aun cuando esta última también lleve consigo una exteriorización: “La forma manifiesta una voluntad de las partes de crear un negocio; en cambio la publicidad opera a posteriori exteriorizando dicho nego- cio cuando este ya está constituido. La forma y la publicidad operan en campos diferentes: primero se da la formalidad del acto y luego, sobre la base de esa forma, normalmente pública, se produce la publicidad de la situación jurídica resultante del acto creador. En la forma solo intervienen las partes del negocio y solo a ellas afecta, mientras que la publicidad repercute sobre todos por la exte- riorización en unos asientos de los libros registrales; por último, la forma no ori- gina por sí sola cognoscibilidad registral, mientras que esto último es lo caracte- rístico de la publicidad”(5). La exteriorización en que consiste la publicidad registral tiene –entre otros– los siguientes caracteres, que la diferencian de otras figuras afines(6): i) Es una exteriorización continuada, no intermitente ni esporádica, en cuanto que la publicidad resultante de los asientos registrales (y que incluye también a los títulos archivados) permanece y se manifiesta en ellos hasta la cancelación de los mismos. Esta continuidad diferencia a la publicidad registral de la notificación pública, que normalmente sirve para dar a conocer hechos solo durante un plazo limitado. ii) La exteriorización de la publicidad registral es organizada, toda vez que el Registro de la Propiedad es una institución perfectamente regu- lada, bajo la responsabilidad de un especialista encargado de certificar e informar el contenido de los asientos. Y en ello se distingue de la publicidad de hecho, cuyo prototipo es la posesión, la cual no siempre resulta perfectamente determinada en cuanto a su contenido, duración (4) CORRAL GIJON. José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1996, p. 16. (5) Ídem. (6) Ibídem, pp. 17 y 18. 26 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia y efectos (así, la posesión puede cambiar de mano en mano en cuestión de segundos). iii) La publicidad registral está referida a situaciones jurídicas reales, aun- que se admite también de forma excepcional la inscripción de otro tipo de situaciones jurídicas, como las que se desprenden de un contrato de arrendamiento o un contrato de opción(7). El prototipo de estas situa- ciones vendría a ser la propiedad, y delimitando su contenido pueden existir otros derechos in re aliena así como limitaciones civiles o admi- nistrativas. Este carácter diferencia a la publicidad registral de otras figuras registrales con finalidades distintas, como el Registro Civil, que atiende a los estados de la persona, o el Mercantil, que mira los actos comerciales de los individuos o las sociedades. iv) La publicidad registral origina una cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento. En efecto, no se puede pretender que el contenido del Registro sea efectivamente conocido por todos ni se pueden leer todos los asientos ni se podrían recordar a la vez; sin embargo, lo que sí busca la publicidad registral es la “posibilidad” de tal conocimiento, haciendo factible la obtención de una noticia completa respecto de aquellos actos que los particulares tengan interés en conocer(8). En conclusión, podría concebirse a la publicidad registral como la “exte- riorización sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones jurídicas que organiza e instrumenta el Estado a través de un órgano operativo para produ- cir cognoscibilidad general respecto de terceros, con el fin de tutelar los dere- chos y la seguridad en el tráfico de los mismos”(9). Y es a través de esta exterio- rización sostenida e ininterrumpida que se consigue una cognoscibilidad general o posibilidad de conocer, lo cual supone que los terceros adquirentes se verán (7) El artículo 2019 del CC contiene un listado de los actos y derechos inscribibles en el Registro de Propiedad. (8) Conjuntamente con estas características, en la publicidad registral encontramos el fenómeno conocido como hetero publicación, el cual consiste en la “publicación por parte de un sujeto extraño a la verificación del evento publicado; más exactamente, consiste en una publicación de acontecimientos que interesan a situa- ciones de Derecho Privado, realizada por la Administración”: LA CRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. En: Elementos de Derecho Civil. Tomo III. Bosch, Barcelona, 1984, p. 13. Este “sujeto extraño” es el Estado, a través de la Administración Pública y, concretamente, de un órgano operativo generalmente creado y organizado para tal fin. En nuestro caso, así como en la mayoría de países, este órgano operativo se encuentra conformado por los Registros Jurídicos o Públicos (Registro de Propiedad Inmueble, Registro de Personas Jurídicas, Registro de Mandatos y Poderes, etc.). (9) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Los principios hipotecarios y el Derecho Comparado”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 500, enero-febrero, 1974, p. 35. 27 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad afectados o perjudicados por las situaciones jurídicas publicadas, aun cuando no hubieran accedido a su conocimiento efectivo(10). La necesidad que se ve satisfecha gracias a la publicidad registral responde al propio desarrollo histórico de las sociedades y, por ende, del Derecho. “A lo largo de la historia del derecho es sencillo constatar que los diversos pueblos y sociedades permanentemente han buscado divulgar determinadas situaciones relevantes para el resto de la comunidad por sus importantes efectos jurídicos. Es decir, hay una evidente necesidad de exteriorizar y divulgar determinadas situaciones (actos o derechos), por lo que siempre se han buscado desarrollar sistemas de publicidad, a veces muy incipientes, otras veces muy acabados, pero sistemas que, finalmente, pretendían en todos los casos posibilitar el conoci- miento de estas situaciones”(11). De este modo, la finalidad esencial de la publicidad registral es el otor- gamiento de seguridad jurídica, en sus dos facetas, tanto dinámica como está- tica: “La seguridad jurídica estática exige que ninguna modificación ni perjui- cio patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual, si este es un propietario legítimo, solo cabe que sea despo- jado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, la seguridad dinámica exige que ningún beneficio adquirido en el patri- monio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe mantiene la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de titularidad del transmitente”(12). Es decir, si A es el propietario registral de un inmueble, la seguridad jurí- dica estática determina que A solo pueda perder su derecho si él interviene libre y voluntariamente en el acto de transferencia a favor de B. Por su parte, (10) Esta cognoscibilidad general “sustituye al conocimiento efectivo y las consecuencias jurídicas se producen independientemente de que se dé o no ese conocimiento de hecho. Se garantiza y asegura el tráfico con pre- ferencia al derecho subjetivo”: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Tomo I. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1994, p. 30. (11) DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “La publicidad jurídica registral en Perú: eficacia material y principios regístrales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 650, 1999, pp. 111-128. (12) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma hipotecaria de 1944. Madrid, 1995, p. 91. En sede nacional, sobre la seguridad jurídica dinámica y su relación con el sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria se puede ver el interesante intercambio de ideas entre: FER- NÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis. Nº 30. Lima, 1994, p. 155; y BULLARD GONZALES, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, pp. 149 y 150. Cabe señalar que fue el jurista alemán Víctor Ehremberg quien en el año 1903 planteó la distinción entre seguridad jurídica estática y dinámica. 28 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia la seguridad jurídica dinámica significa que si B ha inscrito indebidamente su derecho en el Registro y, valiéndose de ello, se lo vende a C (quien contrata de buena fe e inscribe su adquisición), entonces nada (incluso una eventual senten- cia en la que se declare nulo el contrato de transferencia entre A y B) podrá per- judicar la adquisición que C hizo confiando en lo publicitado. Es así que el registro juega un rol fundamental en la adquisición de dere- chos (en su gran mayoría del tipo “reales”) sobre inmuebles. Dado que para entablar cualquier relación jurídica se requiere el máximo de certeza sobre sus presupuestos –por ejemplo, si se va a comprar lo más importante es que el ven- dedor sea el dueño–, el Estado, para satisfacer tal necesidad de certidumbre, organiza la publicidad; a través de esta se hacen innecesarias las averiguaciones, porque el Estado ya se ha encargado de hacer públicos los datos cuyo conoci- miento se requiere para entablar las más diversas relaciones jurídicas(13). Entonces, en lo que se refiere a la decisión de contratar sobre determinado bien, la información contenida en el registro funciona como un semáforo: en algunas ocasiones marcará rojo, indicándonos que lo mejor es no contratar sobre dicho bien (por ejemplo, en la partida se ha anotado una demanda de prescrip- ción adquisitiva que produciría que un tercero se convierta en nuevo dueño del bien, lo que afectaría nuestra adquisición); otras veces marcará verde, infor- mándonos que la contratación sobre el predio es segura y no presenta mayo- res contingencias (por ejemplo, la partida publicita como único propietario a la persona con la que venimos negociando y además se encuentra libre de cargas y gravámenes); finalmente, en algunas ocasiones este semáforo marcará ámbar, advirtiéndonos que debemos tomar ciertas precauciones al comprar, pues si bien venimos negociando con la persona correcta, podríamos tener ciertos inconve- nientes de cara a inscribir nuestro derecho (por ejemplo, quien nos ofrece en venta el bien es realmente el propietario pero en el Registro figura aún el ante- rior dueño, por lo cual deberemos exigir a nuestro vendedor que sanee pre- viamente la propiedad o, en todo caso, deberemos diseñar una estructura con- tractual que incentive que el saneamiento se dé en simultáneo con el pago del precio, para de este modo asumir la menor contingencia posible). El sistema jurídico peruano está diseñado para que exista una relación directamente proporcional entre la confianza en el Registro y la seguridad en la contratación. A mayor confianza en el Registro mayor es la seguridad que el sis- tema le otorga a nuestra adquisición. (13) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Pontificia Universidad Católica de Comillas, Madrid, 1995, p. 17. 29 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Si A figura en la partida como propietario de un bien y yo, fiándome de esa información, lo compro e inscribo a mi favor, no resultaré perjudicado si mañana aparece alguien cuestionando el título por el que A, en su momento, adquirió la propiedad: la confianza que deposité en el Registro me garantiza que mi adquisición se vuelva inatacable. Este elemento de confianza exige de quien adquiere en el registro un estado subjetivo de creencia: confianza implica “creer”; quien “confía” en la informa- ción inscrita “cree” en la veracidad de la misma. En esto radica la protección que el sistema le otorga a quien actúa con base en el Registro: se protege porque se confía, esto es, porque se cree en la veracidad de lo publicitado. El sistema jurídico no protege las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera en donde gana sim- plemente el que primero llega al Registro. El sistema no protege la inscripción per se, como si esta fuese un valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien, no se protege al que primero inscribe por el hecho de haber inscrito pri- mero y punto. La protección del sistema no radica tanto en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con el que se hace dicha inscripción: con confianza, en la creencia de que lo inscrito se condice con –no contradice– la realidad. Esto queda confirmado por el propio Código Civil, cuyas normas que pro- tegen las adquisiciones hechas al amparo del Registro exigen la buena fe al momento de la inscripción; de este modo, el adquirente debe contratar e inscri- bir confiando-creyendo que la información publicitada, que es por la que se deja guiar, se ajusta a la realidad. Si el sistema jurídico no exigiese esta buena fe en el adquirente, se obten- drían resultados diametralmente distintos a aquellos que precisamente se busca incentivar: si le compro el bien a quien el Registro publicita como propietario, pese a que yo sé que el bien realmente le pertenece a otra persona, y esta deci- sión es premiada por el sistema protegiéndome frente a una eventual demanda del verdadero propietario, en el fondo el mensaje sería que el Registro es cons- titutivo de derechos, porque en un caso de discrepancia con la realidad el sis- tema premia a aquel que le hace caso a lo inscrito por encima de lo real. Esto no es lo que nuestro sistema busca, pues la naturaleza de nuestro Registro es ser declarativo y no constitutivo de derechos. ¿Cómo se genera el incentivo para que ante una discrepancia manifiesta entre lo registrado y lo real, los adquiren- tes opten por lo último y no por lo primero? Exigiendo que la adquisición se realice de buena fe, bajo amenaza de dársele preferencia a la realidad no inscrita por encima de lo que el registro publicita de manera errónea. Esta es la idea que subyace en el principio de fe pública registral, el cual exige precisamente buena fe de aquel que contrata e inscribe al amparo de la 30 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia información registral. Esta será la idea central que desarrolle cuando sea el momento de plantear soluciones al denominado “fraude inmobiliario”. 3. EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO Y SUS PRINCIPIOS: ENTRE EL MODELO LATINO Y EL GERMÁNICO Para hablar de la publicidad registral es necesario hacer referencia a los principios registrales, pues son precisamente estos los que permiten o hacen posible el efecto material de dicha publicidad, esto es, la cognoscibilidad gene- ral y oponibilidad erga omnes hacia terceros. Estos principios registrales son las “características o rasgos fundamenta- les que informan a un determinado sistema registral y lo distinguen o aseme- jan de otros. Pero también son los medios o instrumentos a través de los cua- les, en forma mediata o inmediata se alcanzan los fines de la publicidad jurídica registral, esto es, la seguridad jurídica en sus dos manifestaciones, la ética y la dinámica. Por tanto, los principios registrales, en tanto características o rasgos fundamentales que dan forma sustancial a un determinado sistema, no son sino las diversas maneras como este sistema de publicidad registral, en particular, cumple sus fines de seguridad jurídica”(14). Estos principios actúan en dos momentos: i) de manera mediata, regulando las fases o etapas del procedimiento registral que necesariamente se desarro- llan antes de la inscripción y consecuente publicación de una determinada situa- ción jurídica; y ii) de forma inmediata, para que de la situación jurídica ins- crita se desprendan los beneficios a favor de quien contrate confiando en dicha situación(15). Pero estos principios registrales no existen de manera abstracta, constitu- yéndose sobre la nada, sino que se enmarcan dentro de un determinado “sistema registral”, el cual a su vez se encuentra influenciado por el modo de transferen- cia de propiedad que cada país ha escogido. En tanto no existe un único sistema de transferencia de propiedad, tampoco es factible hablar de un único sistema registral, y como consecuencia de ello los principios registrales, su fundamento y su forma de aplicación tampoco son iguales en todos los países. Por ello, antes de analizar los distintos sistemas registrales y los principios que se derivan de cada uno de ellos, debemos hacer hincapié en los diferentes modelos de transferencia de propiedad. (14) DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “La publicidad jurídica registral en Perú: eficacia material y principios regístrales”. Ob. cit., p. 115. (15) Ídem. 31 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad En principio, “las formas básicas en que se pueden estructurar los sistemas transmisivos de la propiedad dependen de la combinación de dos alternativas básicas: la opción entre un ordenamiento causal y abstracto, y la opción entre un ordenamiento consensual o traditorio”(16): i) Sistema causal es aquel en donde el desplazamiento patrimonial depende de la existencia y validez del contrato u obligación que fun- damenta la transmisión: una compraventa, permuta, legado obligacio- nal o cualquier otra forma negocial que haga surgir una obligación de transmitir la propiedad. ii) Sistema abstracto es aquel en donde la transmisión se produce con independencia de la existencia y validez de la obligación previa que la explica o fundamenta. En este sistema lo determinante es la existen- cia de una concorde voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio, que se le conoce como “voluntad transmisiva”, y que es dis- tinta del contrato u obligación que fundamenta la transmisión. Enton- ces, la inexistencia o nulidad de dicha obligación no determina la nuli- dad de la transmisión, que depende solo de la voluntad transmisiva(17). iii) Sistema consensual es aquel en donde la titularidad se transfiere por mero efecto del contrato, sin necesidad de forma externa que haga per- ceptible a los terceros el hecho de la transmisión. iv) Sistema traditorio es aquel que exige de un signo externo, típica- mente la traditio o entrega de la cosa (o la inscripción registral, para el caso de los inmuebles), para dar por perfeccionada la transmisión del dominio. De la elección entre las alternativas señaladas se podrían derivar básica- mente cuatro binomios, combinando causalidad o abstracción y consensualismo o tradición(18). “Los ordenamientos vigentes en Europa se inclinan, o bien por seguir un sistema causal y consensual –Francia, Italia, Bélgica, Portugal–, o bien por seguir uno causal pero traditorio –España, Austria, Holanda, Suiza–, (16) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diver- sos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 733, Setiembre, 2012, p. 2646. (17) La abstracción se desarrolló a raíz de las explicaciones de Savigny de las fuentes romanas, las cuales partían de un sistema traditorio. Precisamente, la tesis de Savigny consistió en configurar la traditio romana como un negocio jurídico dotado de un elemento volitivo independiente del negocio obligacional, con lo cual dicha tradición (que contenía la “voluntad transmisiva”) fue ganando poco a poco autonomía, para terminar final- mente independizándose. (18) Sin embargo, la realidad es que ningún ordenamiento ha adoptado un sistema abstracto y consensual; un sis- tema de este tipo, aun cuando posible en sí, entrañaría una estructura un tanto peculiar, sumamente concep- tual y a la vez desprendida de todo rasgo externo. 32 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia o bien, en fin, por seguir uno abstracto y traditorio - Alemania(19). Sin embargo, dentro de los que siguen el modelo de exigencia de tradición, la mayoría de ellos han optado en materia de inmuebles por sustituir la tradición por la ins- cripción, de forma que en Alemania, Austria, Holanda o Suiza, en el ámbito inmobiliario, no se puede ya decir que el sistema sea traditorio, sino enten- diendo esto en un sentido lato, como contrapuesto a consensual: el sistema en esos países es, propiamente, de inscripción constitutiva”(20). El sistema de transferencia de propiedad por el que haya optado cada país abre a su vez un abanico de posibilidades en lo que se refiere al sistema registral que se pretenda regular: sistemas de folio real y personal, de transcripción o de inscripción, de inscripción facultativa u obligatoria, entre otras posibilidades. De los distintos criterios en base a los cuales puede ser clasificado un sis- tema registral, me interesa centrarme en aquel que responde al rol que juega el Registro en la protección de las adquisiciones que se hacen confiando en la información inscrita: atendiendo a dicho parámetro, es posible diferenciar el sistema de publicidad meramente negativa (también llamado de inoponibilidad o sistema latino), y el sistema registral que otorga efectos positivos (conocido como sistemas de fe pública o sistema germano)(21). El sistema registral latino es conocido como “sistema con efectos de ino- ponibilidad” porque la regla es que el título no inscrito es inoponible al título (19) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., p. 2648. Sobre la clásica tríada de sistemas transmisivos, con refe- rencias puntuales a sus legislaciones: DE PABLO CONTRERAS, “La propiedad y la transmisión de los dere- chos reales”. En: CÁMARA LAPUENTE (cord.), Derecho Privado Europeo, Madrid, 2003, p. 951 y ss. (20) Un tema distinto a los sistemas de transferencia de propiedad es el referente a los variados modos de adquisi- ción de derechos subjetivos, que pueden responder a los siguientes criterios: a) En función de la eficacia reconocida a la voluntad humana: i) Adquisición ex lege (el efecto adquisitivo no depende de la voluntad); y ii) adquisición voluntaria o negocial (el efecto adquisitivo tiene su origen en la voluntad). b) En función de la dependencia o independencia de la situación jurídica: i) Originaria o ex novo (en donde no existe relación de causalidad con una situación jurídica anterior); y ii) derivativa (en donde sí existe relación de causalidad con la situación jurídica previa). c) En función de la formación del supuesto de hecho: i) Adquisición instantánea (entre la producción del hecho y la adquisición del derecho no existe solución de continuidad, es decir, se producen de manera simultánea); y ii) Adquisición sucesiva (que se puede dar mediante un único hecho jurídico complejo o mediante la conjunción de varios hechos jurídicos). Dependiendo del hecho adquisitivo de que se trate, podremos configurarlo en función a cada uno de los criterios recién descritos. Así por ejemplo, la apropiación (art. 929 del CC) es una adquisición de tipo ex lege originaria e instantánea; la especificación y mezcla (art. 937 del CC) son un tipo de adquisición ex lege, originaria e instantánea; la accesión (art. 938 del CC) es una adquisición ex lege, originaria e instantánea; la transferencia de la propiedad ya sea mediante tradición para bienes muebles (art. 947 del CC) o por el solo consenso para bienes inmuebles (art. 949 del CC), es de tipo voluntaria, derivativa e instantánea; y la prescripción adquisitiva (art. 950 del CC) es de tipo ex lege, originaria y sucesiva. Esta clasificación ha sido tomada de: GETE-ALONSO, María del Carmen, “El Derecho Subjetivo (Dinámica)”. En: Manual de Dere- cho Civil. Tomo I. 2ª edición. Marcial Pons. Madrid, pp. 431-434. (21) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., p. 2648. 33 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inscrito(22). Piénsese en las distintas cargas y gravámenes que afectan a un bien pero que no están inscritas. Estas no le serán oponibles a quien adquiera la pro- piedad confiando en la publicitad registral, de acuerdo con la cual el inmueble se encuentra libre de todo tipo de afectación. Los tres países más importantes –desde el punto de vista de su influencia jurídica– que integran este sistema registral son Francia (con excepción de Alsa- cia y Lorena), Italia (con excepción de Alto Adigio y Véneto) y Portugal(23), y en estos la falta de publicidad de una adquisición la priva de protección frente a los posibles terceros que, desconociéndola, sí se preocuparon por publicar sus res- pectivas titularidades. Es por ello que la protección que se le presta al tercero inscrito no deriva tanto del hecho de haber adquirido un derecho confiando en el Registro, sino más bien de la penalización que sufre el titular cuya titularidad no llegó a acceder al Registro. No obstante, si bien en este sistema el Registro brinda al que inscribe de buena fe la garantía de que las posibles enajenaciones previas (no inscritas) que hubiese llevado a cabo su enajenante o sus antecesores no le serán oponibles (por lo que también se le conoce como “sistema de eficacia meramente preclu- siva”), no se le asegura que ese mismo enajenante haya adquirido el derecho que hoy transfiere mediante un acto exento de vicios de nulidad o ineficacia(24). Es decir, el tercero no queda protegido por los vicios que pueda traer consigo su enajenante respecto de su propio acto de adquisición. La influencia del sistema latino en el ordenamiento registral peruano se aprecia con claridad en el artículo 2022 CC, de acuerdo con el cual la oposición de derechos reales sobre inmuebles la determina su fecha de inscripción en el Registro”(25). Es decir, los derechos reales que se hayan podido constituir fuera del Registro serán inoponibles frente a aquel adquirente cuya titularidad, pese a haber nacido (extra registralmente) con posterioridad a tales derechos, sí llegó a ser inscrita de buena fe (es decir, desconociendo que el Registro publicitaba una información errónea). El otro gran sistema registral es el germánico, vigente en Alemania, Aus- tria, Suiza y en determinadas zonas de Francia (Alsacia y Lorena) y de Italia (Alto Adigio y Véneto). Es conocido como “sistema con efectos de presunción (22) Así lo denominan: MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar. Institu- ciones de Derecho Registral Inmobiliario. Centro de Estudios Registrales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2008, p. 71. (23) A los cuales podemos agregar Bélgica, Holanda y Luxemburgo. (24) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., pp. 2646 y 2647. (25) Artículo 2022 del CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos rea- les sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. 34 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia de exactitud y protección de terceros”(26) o “sistema de fe pública registral”, en tanto se reconoce a la inscripción registral valor sustantivo, que se traduce en una presunción de verdad de lo publicitado, que si bien admite prueba en con- trario, se convierte en invulnerable cuando un tercero contrata confiando en ella(27). De los países que integran este sistema, se dice que cuentan con un sistema registral “de eficacia positiva” (y no meramente preclusiva, como era el caso de los que integran el sistema latino). Así, este sistema permite confiar al adqui- rente inscrito en que para él, y en tanto que sea de buena fe, el contenido publi- cado por el Registro será tenido por verdadero. No solo se priva de eficacia a lo no inscrito (eficacia preclusiva), sino que además se dan por ciertos los datos inscritos y por inexistentes todos los no inscritos, incluidos aquellos vicios no publicitados que pudiesen afectar el acto de adquisición de su transferente (o sus antecesores). De este modo, frente a los terceros que acceden a la información registral, esta se presume íntegra y exacta. La influencia del sistema germánico en nuestro país la encontramos en el artículo 2014 del CC, de acuerdo con el cual si B ha logrado inscribir a su favor el inmueble X gracias a un contrato nulo celebrado con el anterior propietario registral (A), y luego de ello transfiere el bien a favor de C, este mantiene su adquisición si no pudo conocer que el derecho de B (su transferente) fue adqui- rido de manera irregular. Nótese que en este caso ya no se trata solo de un estado de indemnidad a favor del adquirente (C) respecto de aquellas situaciones que no estaban publici- tadas (los embargos o las servidumbres constituidas en su momento por A), sino que se le garantiza a dicho adquirente la convalidación de su propio contrato, evitando que ciertos defectos que el mismo pueda presentar (si el contrato de B era nulo ello implica que no podía transferir ningún derecho a C, por lo que el contrato de este último, formalmente, también resultaría afectado) eviten la plena eficacia de su adquisición. Es así, entonces, como el sistema registral peruano, al haber consagrado tanto al principio de inoponibilidad (art. 2022 del CC) como al de fe pública registral (art. 2014 del CC), demuestra tener influencia de ambos sistemas regis- trales (aunque con ciertos matices respecto de sus modelos originales), la misma (26) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., pp. 2646 y 2647. (27) Algunos autores mencionan un tercer sistema registral, que sería aquel con “plena eficacia formal y sus- tantivo entre partes y frente a terceros”. En las legislaciones que se adscriben a este sistema (Hamburgo, Lübeck, Sajona, Australia), no existen más derechos que los que aparecen inscritos. El Registro constituye la única verdad jurídica, con plenitud de eficacia no solo frente a terceros, sino incluso entre las mismas partes. Sin embargo, en tanto para los fines de la presente investigación, este tercer sistema no representa un rol ni influencia determinante, prescindiremos de su análisis en detalle. 35 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad que ha llegado a través del modelo español(28) (el cual en buena cuenta consti- tuye una síntesis de ambos sistemas). Otro criterio importante para distinguir un sistema registral de otro es aquel que atiende a la necesidad o no de la inscripción de las titularidades jurídico-reales. En función a este parámetro, tenemos, por un lado, a los sistemas de publi- cidad necesaria, dentro de los cuales es posible distinguir a los países en donde la inscripción es constitutiva de aquellos otros en donde ella juega un rol sim- plemente declarativo. “La [inscripción] constitutiva se da cuando el acto formal [se refiere al acceso al Registro] cuenta entre los elementos fundamentales que constituyen la causa inmediata de la mutación jurídica. La [inscripción] declara- tiva, en cambio, se da cuando el acto [se refiere al acceso al Registro] es un ele- mento accesorio que solo sirve para eliminar un obstáculo que impida la efecti- vidad plena de los elementos principales”(29). El otro tipo de publicidad es la “no necesaria”, que se divide a su vez en publicidad noticia y publicidad reforzativa. “La publicidad noticia es aque- lla que no incide sobre la vicisitud del negocio jurídico; se agota en sí misma, señalando hechos que por sí mismos son jurídicamente irrelevantes. La publi- cidad que refuerza es aquella que no es necesaria ni como elemento funda- mental ni como elemento accesorio, porque causada una vicisitud del negocio y siendo conocidos los hechos para originarla, la publicidad se hace oportuna al reconocer una presunción de existencia y conocimiento del hecho, de tal forma que facilita su prueba para hacerlo valer en caso de confrontación de los interesados”(30). En nuestro país la publicidad registral es del tipo necesaria-facultativa, en tanto si bien las mutaciones jurídico-reales se producen fuera del registro (salvo contadas excepciones, como sucede con la constitución del derecho real de hipoteca, cuya inscripción determina su nacimiento), y adquieren producto de ello plena oponibilidad y vinculación frente a los terceros(31), ello no desmerece ni desvirtúa las ventajas que genera el que dicha mutación acceda al Registro en tanto: i) elimina cualquier posibilidad de confrontación desventajosa con quien (28) Sobre este punto volveré en extenso tanto en el capítulo IV, en el que analizaré a detalle la influencia de los modelos normativos foráneos en nuestro principio de fe pública registral, así como en el Capítulo V, en el cual me ocuparé de plantear una nueva forma de entender a la fe pública registral de cara a hacer frente al fraude inmobiliario. (29) CORRAL GIJÓN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas. Ob. cit., pp. 21 y 22. (30) Ídem. (31) Salvo que se trate de un tercero calificado, es decir, titular de un derecho real que sí hubiese logrado acceder al Registro. 36 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia también adquiera un derecho incompatible sobre el mismo bien; ii) levanta un velo de protección frente a las restricciones, cargas, gravámenes y en general todo tipo de afectación constituida previamente sobre el bien, haciéndolas ino- ponibles; y iii) subsana los vicios que pudiera traer consigo el acto de adquisi- ción de su propio transferente. Se trata –tal como se ha dicho en alusión al sistema español pero que resulta plenamente aplicable al nuestro dada la similitud entre ambos(32)– de una “inscripción voluntaria pero estimulada o recomendada por el cúmulo de sus provechosos efectos”(33), en la medida que el Registro le otorga a las adquisi- ciones invulnerabilidad frente a aquellos que pretendan afectarlas con situacio- nes que jamás estuvieron debidamente publicitadas. Pero la inscripción permite ir incluso más allá de esta simple oponibilidad del acto inscrito frente a aquello que no lo está (o, visto desde otro punto de vista, inoponibilidad de lo no ins- crito frente a lo que sí accede al Registro), en tanto existe una presunción inicial de existencia y exactitud de la situación registral por virtud del llamado princi- pio de legitimación(34), y además se da una protección más efectiva del adqui- rente a título oneroso y de buena fe, que se refleja en la figura del llamado ter- cero registral protegido por el principio de fe pública registral. En conclusión, el Registro peruano es uno de tipo facultativo pero que invita a la inscripción, debido a los incontables beneficios que ella genera para la adquisición. 4. LA TUTELA DE LA CONFIANZA COMO ESENCIA DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL El Código Civil tiene un principio no escrito, implícito y que como tal sub- yace en sus distintas disposiciones: “Nadie puede verse perjudicado por aquello que no conoció ni estuvo en posibilidad de conocer”. Pensemos en los siguien- tes ejemplos: Usted adquiere un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda que busca declarar ineficaz dicho contrato bajo el argumento que su (32) Similitud que será evidenciada y analizada en detalle en los capítulos IV y V del presente texto. (33) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carác- ter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica”. En: Anuario de Derecho Civil. Volumen 54, Nº 1, 2001, pp. 230 y 231. (34) Artículo 2013 del CC.- “El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbi- tral mediante resolución o laudo firme. El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de identidad o falsedad documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las disposiciones vigentes. La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”. 37 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad vendedor, a su vez deudor de un tal Juan Pérez, transfirió el bien con la única finalidad de impedir que el Sr. Pérez cobre lo que se le adeuda. ¿Qué diría usted? Con el sentido común como arma, usted dirá que desconocía comple- tamente las intenciones de su vendedor y, por ende, el motivo interno trascen- dente que llevó a este último a vender la casa no puede terminar perjudicándolo. Eso es correcto: el sentido común está recogido, en este caso, en una norma del Código Civil, como lo es el artículo 197 del CC(35). Usted compra un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda que busca declarar nulo dicho contrato porque su vendedor, que poseía el bien y que figuraba inscrito en el Registro como propietario, en realidad nunca lo fue, pues el contrato por medio del cual él “adquirió” el bien, fue simulado. Es decir, su vendedor fue en todo momento un propietario simulado, falso, inexistente, y existe un contradocumento encarpetado que demuestra ello. ¿Qué diría usted? Con el sentido común en una mano, usted dirá que desconocía dicha simulación y que no puede verse perjudicado por un acto clandestino que nunca fue dado a conocer a quienes, como usted, adquieren derechos en el mercado. La razón le asiste: el sentido común está recogido en el artículo 194 del CC(36). Usted compra un inmueble de quien, además de poseer el bien, figura en el registro como propietario. A los dos meses es notificado con una demanda de mejor derecho de propiedad, en la que alguien prueba haber adquirido del mismo vendedor y mucho antes que usted, esa misma casa, solo que olvidó registrar su derecho y tomar posesión del bien. ¿Qué diría usted? Nuevamente, con el sentido común como arma, usted dirá que desconocía esa primigenia transferencia, y que si alguien es culpable de dicha situación fue el primer com- prador, no solo por no haberse preocupado en inscribir el bien a su nombre, sino también por no haber tomado posesión del mismo. “Esa primera venta no publi- citada de ninguna forma no me puede afectar”, usted sentenciará. Es correcto: el sentido común lo asiste, pues esta solución está recogida en el artículo 2022 del CC(37). Usted compra un valioso cuadro de quien lo tiene colgado en la pared de su casa. A los dos meses es notificado con una demanda de reivindicación, en la cual un tal Juan Pérez le exige la restitución del bien alegando ser el real propie- tario, pues quien se lo vendió no era en realidad el dueño, sino alguien a quien (35) Artículo 197 del CC.- “La declaración de ineficacia del acto [producto de la acción pauliana] no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe”. (36) Artículo 197 del CC.- “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”. (37) Artículo 2022 del CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos rea- les sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. 38 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia este último se lo había prestado. ¿Qué diría usted? Valiéndose nuevamente del sentido común, usted dirá que no tuvo forma de saber que quien se lo vendió no era el propietario; que no debería verse perjudicado por aquello que no estuvo en posibilidad de conocer. Es correcto: nuevamente el sentido común lo asiste, pues el artículo 948 del CC(38) así lo establece. Usted compra un predio. A los dos meses es notificado con una demanda que busca dejar sin efecto dicha compra porque se argumenta que su vende- dor, al momento de la transferencia, ya no era propietario, pues el contrato por el cual este a su vez había adquirido el bien, había quedado resuelto de forma automática mucho tiempo atrás. ¿Qué diría usted? Seguramente diría que no tuvo forma de saber que el título de su vendedor había quedado resuelto; que no había forma de saber que su vendedor ya no era el propietario. En todo caso, si alguien pretende alegar que usted sí conocía de dicha resolución, entonces que lo pruebe, de lo contrario –y mientras ello no suceda– usted no tendría por qué verse perjudicado. La razón, y el sentido común, lo asisten: así lo establece el último párrafo del artículo 1372 del CC(39). ¿Cuál es el elemento en común en todos estos casos? La regla a la que hice referencia en un inicio, y que si bien no está escrita en el Código, se manifiesta con absoluta claridad a lo largo de sus distintas disposiciones: nadie puede verse perjudicado por aquello que no conoció o no estuvo en posibilidad de conocer. Es una regla que responde, más que a un planteamiento dogmático, al sentido común. Y esta regla, como es obvio, también se aplica en el caso de la fe pública registral. Pensemos: usted compra un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda que busca declarar nulo dicho contrato porque su vendedor, que figuraba inscrito en el Registro como propietario, en realidad nunca lo fue, pues el contrato por medio del cual él “adquirió” el bien, fue nulo. Es decir, su vendedor nunca fue propietario de nada y, por ende, “nada” podía transferirle a usted. ¿Qué diría ante ello? Lo mismo que hasta ahora ha venido diciendo, y siempre acompañado del sentido común: “¿Cómo se me pretende afectar con un hecho (nulidad del título de su vendedor) del cual no solo no tuve efectivo cono- cimiento, sino que ni siquiera se me otorgó la posibilidad de conocer?” La razón, una vez más, lo asiste: así lo establece el artículo 2014 del CC. (38) Artículo 948 del CC.- “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal”. (39) Artículo 1372 del CC.- “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. No se perjudican los dere- chos adquiridos de buena fe”. 39 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El único caso en donde este principio se rompe es en la tercería de pro- piedad contra embargos: A le debe plata a usted y se resiste a pagarle. Enton- ces decide accionar judicialmente. Primero va a Registros Públicos a hacer una búsqueda de los bienes que su deudor tiene registrados a su favor, y encuentra un inmueble a nombre de A. Para confirmar lo que el Registro publicita, usted acude a ver si realmente su deudor vive en esa casa. Lo confirma: su deudor no solo figura como propietario registral, sino que también posee el inmueble. Luego de haber confirmado su condición de propietario sobre el bien, usted decide invertir tiempo y dinero en conseguir que un Juez embargue el inmueble para el futuro cobro de la deuda y anota dicha medida cautelar en la partida del predio. Usted vuelve a invertir tiempo y dinero en llevar adelante la ejecu- ción del embargo, y cuando está a punto de conseguirlo, es notificado con una demanda de tercería de propiedad, en la que X alega ser el real propietario del bien, pues su deudor (A), no obstante figurar en la partida como dueño y pese a poseer el bien, hace mucho que se lo vendió, solo que X “olvidó” registrarlo y poseerlo. ¿Puede usted ser afectado por dicha transferencia de propiedad que no solo no conoció, sino que ni siquiera estuvo en posibilidad de conocer? Este fue el caso resuelto por la Corte Suprema en el VII Pleno Casatorio: un acreedor embargó el bien confiando en que este era de su deudor (A) y antes de producirse el remate para cobrar lo adeudado, aparece X con una tercería de propiedad, solicitando detener la venta judicial, pues el bien fue transferido antes de ser embargado, con lo cual la propiedad le pertenece a él y ya no al deudor. El segundo párrafo del artículo 2022 del CC es la norma que aborda el problema, pues hace referencia al conflicto entre derechos de distinta naturaleza (propiedad versus crédito) sobre el mismo bien. Sin embargo, la referida norma no es clara, pues en vez de señalar de manera contundente la preferencia de la propiedad no inscrita o del embargo registrado, emplea una frase enigmática: “Deberán aplicarse las disposiciones del derecho común”. Nadie se ponía de acuerdo sobre el significado del “dere- cho común”, y a partir de ello se inició un debate que por momentos dio la impresión de ser interminable. Para algunos debía primar la propiedad de X porque: i) el crédito solo pro- duce efectos inter partes, por lo que así como el acreedor solo puede exigirle el pago a su deudor, lo lógico es que solo pueda cobrarse coactivamente ejecu- tando los bienes de este último y no de un tercero (X); ii) a diferencia del cré- dito, la propiedad es oponible erga omnes y se adquiere por el solo consenso, no siendo necesario inscribir el derecho para que este exista (el Registro no es constitutivo ni obligatorio, tiene solo una función declarativa), por ello X puede oponer su propiedad a la pretensión de cobro del acreedor aun cuando aque- lla no se haya inscrito; iii) cuando se enfrentan derechos de distinta naturaleza 40 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia (propiedad versus embargo)(40) no es importante quién inscribió primero, pues esta regla solo aplica cuando se enfrentan derechos reales entre sí (propiedad versus propiedad o propiedad versus hipoteca) tal como lo establece el primer párrafo del artículo 2022; cuando el conflicto es entre derechos diferentes lo que determina la preferencia es la fecha de constitución fuera del registro. Para otros, lo que debía primar era el crédito porque: i) las “disposiciones del derecho común” a las que hace referencia el segundo párrafo del artículo 2022 del CC incluyen a las normas registrales, por lo que la fecha de inscripción sí es determinante para establecer qué derecho gana; ii) todos los derechos son oponibles erga omnes cuando son lesionados, por eso, en función a dicha “opo- nibilidad” no cabe distinguir entre la propiedad y el crédito; iii) muchas normas del CC que resuelven conflictos entre derechos sobre el mismo bien dan prefe- rencia al derecho que primero se inscribió, y esta lógica también debería apli- carse para solucionar el conflicto propiedad vs embargo. El debate fue zanjado por la Sentencia del VII Pleno Casatorio, en donde la Corte Suprema falló a favor del propietario (X), permitiendo con ello que el acreedor que actuó de buena fe resulte perjudicado por una situación (la transfe- rencia de la propiedad del bien que embarga) que no conoció ni estuvo en posi- bilidad de conocer. Pero al margen de esta excepción, la regla según la cual nadie puede resul- tar perjudicado por lo que no conoció ni estuvo en posibilidad de conocer man- tiene plena vigencia en nuestro CC, y el principio de fe pública registral no es sino una aplicación de aquella. 5. APROXIMACIONES AL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL Imagínese el siguiente caso: A es propietario registral del bien X. B falsi- fica la firma de A en una escritura pública de compraventa en donde aquel figura como adquirente, y logra inscribir dicho contrato en el Registro. Valiéndose de esta aparente titularidad que le otorga el Registro, B se muestra como propie- tario frente a C y suscribe con este un contrato de compraventa. C actúa des- conociendo que B tiene el inmueble a su nombre gracias a un acto nulo, por lo que, actuando de buena fe, celebra el contrato y logra inscribir la propiedad a su nombre en el Registro. Enterado del fraude A decide recuperar la propiedad. Para ello interpone una demanda de nulidad a efectos de que la compraventa celebrada con B sea (40) En sentido estricto, a lo que se enfrenta la propiedad es al derecho de crédito. 41 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad declarada nula y, como lógica consecuencia, solicita también se declare sin efecto alguno la venta otorgada por B a favor de C (esto último es lo que se conoce como el efecto “cascada” de la nulidad). El caso podría ser graficado del siguiente modo: A_________________________B_________________________C Negocio nulo Negocio válido que trae como causa el negocio nulo entre A y B El dogma del quod nullum est, nullum producit effectum (un contrato nulo, al ser improductivo de efectos jurídicos, no puede servir de base para posterio- res adquisiciones a favor de terceros) determina que al ser nula la primera trans- ferencia todas las que encuentran como causa u origen dicho acto nulo, tam- bién devengan en ineficaces. ¿Debe aplicarse dicha regla y así protegerse a A en detrimento de C o, por el contrario, dicho principio debe ceder y permitir que la adquisición de C quede protegida frente a la pretensión de A de recuperar la propiedad? El Ordenamiento Jurídico se encuentra en este punto en una disyuntiva: habría podido proteger a A y ordenar que C restituya la propiedad. En este caso el afectado sería C, pues habría pagado (a B, que es quien se lo vendió) por un inmueble cuya propiedad no va a conservar. En este caso lo que corresponde- ría es que C accione contra B a efectos de que se le restituya el dinero pagado y, además, este último lo indemnice por el daño generado, al no haberle infor- mado que el contrato que celebraban encontraba como causa una transferencia inválida. La otra posibilidad es que el sistema proteja a C, y en ese caso el afectado (A) tendría como único remedio accionar contra el causante del daño (B) exi- giéndole el pago de un resarcimiento que cubra íntegramente la magnitud de la lesión generada (el valor del bien), producto de haber perdido involuntariamente su derecho de propiedad sobre el inmueble. Es así como se presenta una lucha entre el verus dominus (A) y el ter- cero (C) que actúa confiando en el Registro (y que por eso precisamente se le conoce como “tercero registral”). El primero trata de hacer valer la realidad extrarregistral, en donde el negocio de transmisión (A-B) es nulo, lo cual genera en cadena la extinción de todos los derechos atribuidos a los sucesivos adqui- rentes (B-C, C-D, etc.) cuyos títulos derivan de aquel primigenio acto nulo. El segundo trata de hacer valer la realidad exclusivamente tabular o registral, a fin de que aquello que no estuvo inscrito (el vicio que afectaba al contrato A-B) no pueda afectar su adquisición. 42 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Nuestro sistema jurídico ha decidido proteger a C, y dicha protección se materializa precisamente a través del principio de fe pública registral, regulado en el artículo 2014 del CC: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de per- sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. Algo similar ocurre para el caso de los bienes muebles, en donde el sistema sacrifica al verdadero propietario de cara a proteger la confianza depositada por el tercero adquirente en el tráfico económico. Así, el artículo 948 del CC esta- blece que quien adquiere onerosamente la propiedad de un bien mueble de parte de quien no es el verdadero propietario, será preferido frente a este último siem- pre que haya tomado posesión del bien y haya actuado de buena fe (esto es, des- conociendo que aquel con quien contrató no era el propietario). Sin embargo, la particularidad del artículo 948 del CC es que descarta la protección del tercero (C) allí cuando aquel que se lo transfirió (B) hubiese accedido al bien mediante la comisión de un delito (por ejemplo, B se lo hurtó o robó a A). El artículo 2014 del CC tiene como sustento un principio general de publi- cidad, que “comprende todos los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene la titularidad del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiera sido realizado con el titular, siempre que un título de inves- tidura formal de aquel sujeto cree una situación de confianza del tercero. La investidura formal en un derecho subjetivo que realmente no existe se presenta en varias hipótesis: de la posesión de los instrumentos de fe pública, e incluso a las diversas figuras de publicidad. En todos estos casos, el presupuesto de la protección del tercero es que la confianza se encuentre justificada por un título formal, en el cual se basa, en definitiva, la apariencia del derecho. Así pues, la apariencia no indica otra cosa que el operar de los fenómenos formales –por razones de confianza– aun cuando la situación jurídica asumida formalmente por ellos no exista en la realidad. En esta concepción, entonces, la idea de apa- riencia no solamente se considera compatible, sino más bien ligada, esencial- mente, con la idea de formalismo, a tal punto que la posesión, inclusive, es con- figurada como título formal de investidura”(41). (41) FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, Nº 59, 2007, p. 181. 43 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Es así como la fe pública registral (que constituye una manifestación del principio de publicidad registral)(42) rompe con el apotegma jurídico nemo dat quod non habet (“nadie da lo que no tiene”) para preceptuar que quien haya contratado de buena con el titular, según el Registro, será amparado en su dere- cho inscrito aunque después se anule o resuelva el derecho de su otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del Registro(43). Para la aplicación de este principio se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, los mismos que a continuación paso a detallar. 6. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL Quien pretenda invocar a su favor la fe pública registral, para que los vicios que trae consigo el acto de adquisición de su transferente no lo afecten, deberá cumplir con una serie de requisitos: i) Tener la condición de tercero ii) Haber contratado sobre la base del registro iii) Haber adquirido mediante un contrato válido iv) Haber adquirido mediante un contrato oneroso v) Haber actuado de buena fe vi) Haber inscrito su adquisición 6.1. Tener la condición de tercero Se entiende por “tercero” a aquel que adquiere teniendo como antecedente un contrato de transferencia vicioso, aquejado por alguna causal de invalidez o ineficacia. Es decir, para poder hablar de “tercero” (en los términos que lo exige el artículo 2014 del CC) tiene que haber un primer contrato vicioso entre A (transferente) y B (adquirente), del cual el tercero se “cuelgue” para llevar a cabo su propia adquisición. De este modo, si B celebra un acto de transferencia (42) “La publicidad registral o constatación en los libros del Registro de la propiedad de situaciones jurídi- cas inmobiliarias registrales puede desplegar su función o energía en alguna de las siguientes direcciones: 1. Como elemento legitimador y protector del titular inscrito y, en especial, de los terceros adquirentes por negocio jurídico registrado, en el amplio sentido de presunción de exactitud del contenido del Registro. En este ámbito ubicamos a la fe pública registral”: ROCA SASTRE, Luis. Derecho Hipotecario. Fundamentos de la Publicidad Registral. Tomo I, 8ª edición, Bosch, Barcelona, 1954, p. 101. (43) GONZALES, Jerónimo. “El principio de publicidad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año III, Nº 25, enero, Madrid, p. 9. 44 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia a favor de C, este último será parte de este contrato pero tendrá la condición de “tercero” respecto del contrato previo entre A y B. Una adecuada distinción entre los conceptos de “tercero” y “parte” de un contrato lo encontramos en la Casación Nº 2852-01-La Libertad, de fecha 28 de enero de 2002, publicada el 2 de mayo de 2002. En este caso, hubo un primer contrato de compraventa entre A (vendedor) y B (comprador), el cual fue decla- rado nulo. Sin embargo, antes de que se emitiera tal sentencia B dio en hipoteca el bien a favor de C, quien llegó a inscribir su derecho de garantía en el Regis- tro. Cuando A pretendió hacer oponer la nulidad de su contrato a la hipoteca constituida a favor de C, la Corte sostuvo que este tenía la condición de tercero con relación a dicho primer contrato (A-B), por lo que las vicisitudes que lo afectaban no podían extenderse y perjudicar a la hipoteca de C: “Sexto: Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitución de la hipoteca se otorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de proteger tal derecho, ha creado la figura jurídica de la buena fe registral, que se encuentra regu- lada por el artículo dos mil catorce del Código Civil, la que para su validez requiere que el derecho sea otorgado a título oneroso y por persona que en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco úni- camente debía verificar si en el registro de la Propiedad de La Libertad apa- recía como propietario del bien materia de hipoteca el co-ejecutado, reque- rimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho, esto es el diez de diciembre de mil novecientos noventisiete, aparecía este como propietario, por tanto el Banco obtuvo un derecho de quien tenía y aparecía con facultades para hacerlo (...) a ello se agrega que la garantía hipotecaria fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad de garan- tizar las obligaciones del otorgante y por un monto determinado, por lo que cumplió con todas las exigencias formales para su validez, en conse- cuencia, la contradicción interpuesta por la co-ejecutada mal fue declarada fundada por adolecer el título de un requisito formal (...) la Sala al hacer extensivos los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compraventa del bien dado en garantía a la escritura pública de consti- tución hipotecaria está afectando el derecho de un tercero que adquirió el bien en base al principio de la buena fe registral (...)”. Pero así como encontramos aciertos en nuestra jurisprudencia, también hay errores manifiestos. Un ejemplo de esto último fue la Casación Nº 2029-2005- La Merced: el banco Continental adquirió una hipoteca sobre un inmueble que se encontraba registrado a nombre de don Metodio Ñaña Sora, quien apare- cía como soltero y único propietario del predio. Sin embargo, don Metodio era casado y por tanto el inmueble le pertenecía a la sociedad conyugal. La cónyuge 45 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad que no participó en el contrato de constitución de hipoteca demandó su nulidad invocando que se habría vulnerado el artículo 315 del CC(44), según el cual para gravar un bien social se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. La Corte falló a favor del banco en aplicación del 2014 del CC, pues al momento de la celebración del contrato de hipoteca aquel no tuvo forma de saber que el constituyente de la garantía estaba casado y que por ende no era el propietario del bien. Por ello –sostuvo la Corte– la norma que exige la interven- ción de ambos cónyuges (art. 315 del CC) debía ser contrastada con la norma que protege la seguridad del tráfico (art. 2014 del CC), y al haber actuado el Banco confiando en la información registral, su adquisición debía quedar prote- gida frente a la pretensión de nulidad planteada por la cónyuge. El error aquí consistió en haber considerado al Banco como un “tercero registral” del artículo 2014 del CC, pues no existían dos transferencias sucesi- vas como para sostener que el adquirente en la segunda transferencia (el Banco) era un “tercero” respecto de la primera. Tal como ya he señalado, el esquema del artículo 2014 del CC presupone una primera transferencia de A para B y una segunda de B para C, en donde los vicios que afectan a la primera transferen- cia no afectan a la adquisición de C, quien resultará protegido por la fe pública registral. En el caso resuelto por la Casación Nº 2029-2005-La Merced, en cambio, solo hubo una transferencia (el contrato de constitución de hipoteca entre uno de los cónyuges y el Banco), por lo que no encajaba en el supuesto de hecho del artículo 2014 del CC. Si el Banco intervino en el único contrato que se llegó a celebrar, ¿respecto de qué contrato previo tenía la condición de tercero?. Una razón adicional para descartar la aplicación del artículo 2014 del CC es que la cónyuge que no participó en el contrato de hipoteca no pretendía hacer extensible al Banco la nulidad o ineficacia de algún acto precedente; su preten- sión consistía en que el derecho de propiedad de la sociedad conyugal sobre el inmueble prevaleciera sobre el derecho real de hipoteca otorgado por su con- sorte de manera unilateral. Siendo así, más que un caso de fe pública registral (art. 2014 del CC) este era uno de oponibilidad (art. 2022 del CC), en el que se confrontaban dos derechos reales (la propiedad no inscrita de la sociedad con- yugal versus la hipoteca inscrita del banco), por lo que debía salir airoso el dere- cho que primero hubiese accedido de buena fe al Registro. La solución correcta, entonces, pasaba por proteger a quien confió genuinamente en el Registro, y para ello se requería un análisis mucho más profundo (que la Corte no hizo) (44) Artículo 315 del CC.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer”. 46 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia que la simple constatación respecto de cuál de los derechos llegó a ser inscrito primero. 6.2. Haber contratado sobre la base del Registro El tercero debe consumar su adquisición con la base directa del Registro, es decir, necesita actuar confiado en la información registral y sobre la base de ella se decide a contratar. Por tal motivo, no queda protegido por el artículo 2014 del CC quien adquiere un derecho sin tomar en cuenta el Registro, con prescin- dencia objetiva de las situaciones jurídicas inscritas. “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante (sic) a realizar un acto correspon- diente a la apariencia suscitada, calificado de acto de disposición o inversión de confianza”(45) Nótese que de este requisito (actuar confiando en el Registro) no hace men- ción expresa el artículo 2014 del CC, sino que al mismo se llega mediante una interpretación contrario sensu. La norma establece que el tercero que adquiere algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otor- garlo, mantendrá su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule el de su otorgante. En sentido contrario, entonces, el tercero (C) que adquiere algún derecho, de persona que en el registro no aparece con faculta- des para otorgarlo (B), perderá su adquisición una vez que se anule el de su otorgante. Si el tercero subadquirente no fue lo suficientemente diligente como para acceder a la información brindada por Registros Públicos y contrató con quien no tenía inscrito derecho alguno sobre el bien, deberá soportar la pérdida de su derecho, toda vez que existe una presunción iuris et de iure sobre el conoci- miento de las inscripciones(46). Entonces, el adquirente que pretende lograr la protección jurídica necesita confiar en un elemento objetivo que le brinde certeza o, por lo menos, una fun- dada verosimilitud respecto a la condición de titular del derecho de la persona que se lo pretende transferir. Por ello se exige que el tercero subadquirente cele- bre el negocio dispositivo con el titular registral(47). (45) EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Bosch, Madrid, 2001, p. 238. (46) Artículo 2012 del CC: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. (47) “Doble inscripción: que el enajenante esté registrado –asiento transmitente– y que el adquirente llegue a estarlo (...) son ineludibles dos inscripciones: la del enajenante, que contiene la relación jurídica determinante y claudicante, y la del adquirente que cobija al tercero. Es, pues, este tercero un tercero no de inscripción, sino de sobre inscripción”: NÚÑEZ LAGO, Rafael. “El Registro de la Propiedad Española”. En: Actas del I Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, 1948, p. 118. 47 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “El fundamento de esta exigencia se encuentra en que solamente se puede o se debe proteger a quien ha confiado en las declaraciones registrales, en la presunción de exactitud del registro y en la fuerza legitimador de una inscripción previa de la que parece deducirse lícitamente que el que tiene un derecho inscrito a su favor puede disponer válidamente del mismo, cual- quier que sea la realidad jurídica concordante o no con el registro. Para despertar esta confianza es necesario que el tercero adquiera de un titu- lar inscrito. Ello significa que el Registro ha de publicitar la titularidad del disponer, y que en virtud del Registro debe considerar al disponente como titular del derecho del que dispone, pero significa también que el Regis- tro debe publicar una plena facultad o poder de disposición del disponente. Inversamente, significa que en el Registro no debe aparecer la existencia de otra titularidad ni tampoco las circunstancias o factores que puedan anular, resolver o limitar el derecho del otorgante”(48). Es decir, el tercero no puede depositar su confianza en cualquier situación, sino únicamente en aquella que deriva del Registro. Imaginemos que se trata de un predio no inmatriculado(49), que es vendido por A a favor de B. Dado que el bien no cuenta con partida registral la adquisición de B no ha podido ser ins- crita. Ahora B le ofrece en venta el bien a C. ¿Puede C comprar el bien? Sin duda alguna lo puede hacer, pero si hubiese algún vicio que afecte al título de B (por ejemplo, quien se lo vendió no era el real propietario), el mismo terminará afectando también a C, quien no podrá exigir inmunidad. Imaginemos, por ejemplo, que en ese contrato entre A y B el primero actuó bajo la intimidación generada por su contraparte (vicio de la voluntad que per- mite anular el acto), luego de lo cual el bien le fue transferido a C (ninguna de estas transferencias llegó a inscribirse porque se trata de un inmueble sin par- tida). Al cabo de un tiempo A consigue una sentencia en donde se anula la trans- ferencia otorgada a favor de B. ¿Esta anulación afectará la adquisición de C? Sin duda alguna, porque C no cumplió con el requisito del artículo 2014 del CC que le exigía contratar con quien el Registro publicitaba como titular del dere- cho; C se dejó llevar por otros datos que le generaron confianza (la posesión que B ejercía, por ejemplo) pero a los cuales el sistema jurídico no les reconoce una preponderancia similar al Registro. ¿Y por qué el sistema quiere que la confianza sea depositada en el Regis- tro? ¿Por qué no basta con una confianza depositada simplemente en la pose- sión o en las escrituras públicas de los distintos actos de disposición y gravamen que afectan a inmuebles? Por la sencilla razón de que el Registro constituye una (48) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III. Civitas, Madrid, 1995, p. 462. (49) Un predio que no cuenta con partida registral. 48 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia prueba especialmente privilegiada (y en ello radica su efecto “legitimador”) por- que se basa en una serie de elementos que no se aprecian en los otros datos (posesión, escritura pública, etc.) generadores de confianza; estos elementos son: i) Titulación auténtica (negocio jurídico acreditado de modo fehaciente). ii) Calificación del registrador (examen técnico-foral sobre el cumpli- miento de algunos requisitos impuestos por ley). iii) Tracto sucesivo (cadena regular y ordenada de transmisiones). iv) Orden temporal de las inscripciones (el registro opera bajo el principio de que las inscripciones se hagan según orden cronológico de su pre- sentación y la consiguiente compatibilidad)(50). Todos estos elementos hacen que el Registro, en la gran mayoría de casos, sea un fiel reflejo de la realidad y como tal el sistema lo toma como una fuente legítima de confianza, cosa que no sucede con los otros datos generadores de confianza. Y en este punto podría resultar pertinente preguntarnos qué ocurre cuando el tercero que contrata con el propietario sin haber consultado la información registral, habiéndose guiado más bien de otros datos que le permitían concluir de manera irrefutable que quien le vendía era el propietario(51), se entera con posterioridad (y luego de haber inscrito su adquisición) que el título de su trans- ferente ha sido anulado por una circunstancia que, al momento de su adquisi- ción e inscripción, no estaba publicitada en el Registro. Nótese que estamos en un caso en donde el tercero contrató confiando en que su transferente era el propietario pese a que nunca revisó la partida registral. ¿Debe verse perjudicado por circunstancias que afectan el derecho de su trans- ferente pero que tampoco estaban publicitadas? Dada la inseguridad que generaría el tener que constatar, caso por caso, si el tercero registral efectivamente revisó la información registral antes de su adquisición, un sector doctrinario rechaza que este conocimiento efectivo sea un requisito para la aplicación de la fe pública registral: “La introducción del requisito de la creencia en la titularidad del transmi- tente, podría llevar a la confusión de que es necesaria la consulta del Regis- tro, pues solo consultando ese dato se puede ‘creer en él’. Sin embargo, (50) GONZALES BARRÓN, Gunther. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley 30313. 1ª edición, Legales Ediciones, 2016, p. 69. (51) O en todo caso, la titularidad de su transferente le resultaba tan clara y segura que le permitía prescindir de su comprobación registral; era una titularidad (como se suele decir) notoria egent probatione. 49 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ello llevaría a la inseguridad jurídica y al casuismo de entrar en cada caso si una persona ha acudido o no a la oficina del Registro, olvidando que existe el concepto de publicidad registral como aspecto objetivo de cognos- cibilidad legal, es decir, que se presume conocido por todos, sin que quepa alegar ignorancia, y en consecuencia no es un problema de ‘consulta de libros’, sino de ‘desconocimiento de situaciones extrarregistrales’”(52). Un argumento adicional para extenderle protección a este tercero pese a que no actuó en base a la información registral, sería el hecho de que la pre- via consulta y efectiva confianza no forman parte de los requisitos que exige el artículo 2014 del CC; más aún si el artículo 2012 del CC establece una pre- sunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario) de que todos cono- cen (aun cuando en los hechos no sea así) la información publicitada por el Registro. Entonces, como consecuencia de esta presunción (que en realidad se trata de una ficción legal)(53) no interesa si el tercero realmente consultó (conoció) o no el Registro, porque la norma impone una ficción que hace irrelevante el des- conocimiento real (mas no legal) que haya podido tener el tercero registral. Se dice, por ello, que el tercero no necesitaría contrarrestar la prueba que su contrario presente para demostrar que la adquisición se ha realizado sin conocer el contenido del Registro, pues “de la presunción se pasa a una verda- dera ficción legal: el tercero para la Ley, conocía la inscripción y al adquirir la finca se confió a su amparo”(54), por lo que “el principio de fe pública opera con independencia, o abstracción hecha, de si [realmente] se ha consultado o no el Registro”(55). En estos casos, entonces, el tercero igual quedará protegido, pues lo nece- sario y esencial para su protección no es tanto la consulta efectiva al registro (y que la ley ya da por descontada mediante el art. 2022 del CC), sino su buena fe, es decir, el desconocimiento de que existía una situación que pusiera en entredi- cho la titularidad de la persona con quien estaba contratando. Un caso distinto al que vengo comentando es aquel en donde la adquisición del tercero se da cuando su transferente ni siquiera tiene el derecho inscrito a su favor. A diferencia del caso anterior, aquí no es que el tercero omitió revisar el (52) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario. Ob. cit., p. 307. (53) Al respecto: ZAVALA TOYA, Salvador. Las presunciones en el Derecho Civil. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, junio, 1991. (54) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. “Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán”. En: Estudios de Derecho Hipotecario y de Derecho Civil. Tomo I, Madrid, 1948, p. 389. (55) ROCA SASTRE, Ramón y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IV, Volúmenes I y II, Bosch, Barcelona, p. 315. 50 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Registro(56), sino que incluso habiéndolo hecho no hubiese encontrado el dere- cho de su transferente, pues su inscripción aún no se había producido para el momento en que dicho tercero adquirió. Si luego de la transferencia a favor del tercero ambas adquisiciones (la de este como la de su transferente) se logran inscribir, todo irá bien, porque el tracto sucesivo se habrá cumplido. Sin embargo, los problemas aparecerán cuando con posterioridad a dicha regularización del tracto, el primigenio pro- pietario impugne el título en virtud del cual el transferente del tercero adquirió, pretendiendo extender a este último los efectos de dicha impugnación. ¿Podrá este tercero invocar la fe pública registral, alegando que al momento de su adquisición e inscripción el Registro no publicitaba ningún vicio respecto del título de su transferente? Nótese que aquí hay dos momentos perfectamente diferenciables: i) al momento de la adquisición del tercero, el derecho de su transferente no estaba inscrito, lo cual significa que en el instante de la adquisi- ción el tercero no actuó confiando en la información registral; ii) para cuando el tercero inscribió su adquisición, el derecho de su transferente no solo ya había accedido al Registro(57), sino que no figuraba en la partida ninguna anotación de demanda o cuestionamiento contra el título de adquisición de dicho transfe- rente(58), lo cual significa que en el momento de la inscripción de su derecho el tercero sí actuó confiando en el Registro. Y de esto se desprende la pregunta crucial: ¿Cuál es el momento relevante en el que debe analizarse si el tercero actuó confiando en el Registro: cuando celebra el contrato de adquisición o cuando inscribe dicha adquisición? El artículo 2014 del CC no deja lugar a dudas, al establecer que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el regis- tro aparece con facultades para otorgarlo”; esto quiere decir que el momento determinante en el que el tercero debe depositar su confianza en el dato registral es el de su adquisición. Entonces, atendiendo a ello, en el caso recién planteado, el tercero no mere- cerá la protección del Registro, pues habiendo adquirido de quien no tenía su derecho inscrito, eso significa que actuó sin confiar en el Registro, por lo que asume el riesgo de que posteriormente aparezcan cuestionamientos al título de su transferente. (56) En el caso recién comentado, si el tercero hubiese revisado el Registro hubiese encontrado a su transferente con su derecho perfectamente inscrito y sin ninguna situación que llevase a sospechar que su título de adqui- sición se encontraba viciad. (57) Pues de lo contrario, por un tema de tracto sucesivo, el tercero no habría podido inscribir su adquisición. (58) Si para el momento en que el tercero inscribe su adquisición, la partida hubiese estado publicitando un vicio en el título de su transferente, automáticamente quedaría descartada la buena fe de dicho tercero y como tal la aplicación de la fe pública registral. 51 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Finalmente, un tema distinto es hasta cuándo debe durar dicho estado de confianza. El momento inicial relevante es, sin duda –y tal como lo acabo de demostrar– el de la adquisición, pero dicho estado de confianza deberá durar hasta que se inscriba aquella. Sobre esto me pronunciaré en detalle cuando ana- lice el requisito de la buena fe. 6.3. Haber adquirido mediante un contrato válido La mejor forma de entender este requisito es con una máxima: el Registro sanea únicamente el vicio de ineficacia que presenta el contrato en el cual inter- viene el tercero, vicio que deriva del hecho de haber contratado con quien no era titular del derecho que pretendía transferir; es decir, el Registro cura el vicio consistente en la ausencia de poder disposición por parte del transferente del ter- cero, ausencia que, de no ser por el Registro, determinaría que dicho tercero no adquiera ningún derecho sobre el bien. En otras palabras, para poder aplicar la fe pública registral el contrato del tercero debe ser, cuando menos, válido, esto es, no encontrase incurso en nin- guna causal de nulidad(59) ni anulabilidad(60) regulada en el Código Civil. Así de claro lo establece el artículo 2013 del CC: “La inscripción no con- valida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”. Imaginemos el contrato de compraventa nulo entre A y B que logra ser ins- crito en el Registro y, valiéndose de ello, B vende el bien a C. Formalmente B no era propietario de nada y pese a ello la venta hecha a favor de C quedará pro- tegida una vez que A demande la nulidad del contrato con B y pretenda hacer extensible los efectos de esa nulidad a C. El vicio que presenta el contrato de C no es uno de invalidez, porque la venta de un bien ajeno (que es precisamente lo que hizo B al venderle el bien a C aun cuando su propio título de adquisición era nulo) no es un contrato inválido, sino ineficaz, pero precisamente el Regis- tro, a través del principio de fe pública registral, sanea dicho vicio de ineficacia en favor de C, permitiendo que un contrato que formalmente no podría pro- ducir ningún efecto, logre la finalidad originalmente planeada, manteniéndose indemne frente a la pretensión anulatoria de A. Por ello considero que la fe pública registral constituye una forma de adqui- sición a non domino, es decir, permite consumar adquisiciones que encuentran como causa actos de transferencia otorgados por personas que no cuentan con la legitimidad necesaria y adecuada para transferir el derecho que pretenden. (59) Las causales de nulidad se encuentran listadas en el artículo 219 del CC. (60) Las causales de anulabilidad se encuentran reguladas en el artículo 221 del CC. 52 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Se ha dicho con acierto que “en la adquisición a non domino hay título, pero no hay poder de disposición. El negocio celebrado entre el titular aparente y el tercero es perfectamente válido; sin embargo, ocurre que el mecanismo es completamente ineficaz por sí solo. Y, en efecto, la ley [a través del principio de fe pública registral] subsana la inexistencia del segundo requisito en forma muy parecida a lo que ocurre en los supuestos de usucapión ordinaria (con justo título y buena fe)”(61). Por tal razón, en todos los supuestos del artículo 2014 del CC (A transfiere a B y este a su vez a C) el acto de disposición o gravamen de B a favor de C, pese a tener como antecedente un contrato vicioso (el título de adquisición de B es nulo, anulable o ineficaz en sentido estricto), no entra en la categoría de con- trato inválido. Si el contrato de C fuese inválido la fe pública registral no lo pro- tegería, porque un contrato inválido mantiene esa condición aun cuando se ins- criba en el Registro (así de claro lo establece el artículo 2013 del CC). Por ello debemos estar alertas y rechazar la opinión (errada conceptual- mente y que lamentablemente muchas veces es asumida por nuestra jurispru- dencia) según la cual el contrato que otorga B a favor de C, actuando como pro- pietario aun cuando su título de adquisición presenta un vicio, es nulo(62). Algo similar ocurre en la doble venta del mismo bien a favor de distintos adquirentes: i) A, propietario registral, vende el bien a B y este no inscribe el derecho a su favor. ii) Al día siguiente A vende el mismo bien a C, quien desconociendo la venta previa inscribe el bien a su nombre. iii) Alertado de esta situación, el primer comprador demanda la nulidad de la segunda venta aduciendo que el vendedor (A) ya había dejado de ser propietario en virtud al primer contrato (consensualismo), por lo que no estaba facultado para transferir ningún derecho sobre el bien. Esta demanda de nulidad generalmente se sustenta en la “imposibilidad jurí- dica del objeto” o en su “fin ilícito”, o en la ausencia de la manifesta- ción de voluntad del verdadero propietario (B). Todas estas causales son erradas por diversas razones. La primera es que la venta de bien ajeno está permitida por la ley (art. 1509 del CC); la segunda (61) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 950. (62) Las causales que la doctrina identifica –y de las cuales la jurisprudencia hace eco– para invocar la nulidad del contrato entre B y C son de lo más variadas: falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, objeto jurídica- mente imposible, contrato en contra del orden público, etc. 53 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad –como ya indiqué– es que la ausencia de titularidad en el transferente (A) no acarrea la invalidez sino la ineficacia del contrato de transferencia. En realidad, las dos ventas (A-B y A-C) son válidas en el mundo obligacional, aunque una de ellas no logrará producir el efecto jurídico real. Estamos ante un conflicto de títu- los adquisitivos que se resuelve con la regla del artículo 1135 del CC (este no es un caso en donde corresponda aplicar la fe pública registral), de acuerdo con el cual gana el derecho que primero se haya inscrito de buena fe y en ausencia de inscripción el se encuentre contenido en el título de fecha cierta más antigua. Si se concibe a la segunda venta (A-C) como nula o inválida, no habría forma de proteger a C pese a que haya inscrito primero y haya actuado de buena fe, pues su título siempre estaría afectado de nulidad (vicio que el Registro es incapaz de corregir) y como tal no podría usarlo como defensa frente a la pre- tensión de nulidad planteada por B. Por ello, cuando se sostiene de manera apresurada que es nula la transferen- cia hecha por quien no es el titular del derecho, se tira por tierra todo el sistema registral de protección de las adquisiciones a non domino realizadas con buena fe, consagradas en los artículos 2014, 2022 del CC y 1135 del CC, entre otros. Si bien nuestra jurisprudencia no ha sido del todo firme al momento de sos- tener –a través de la solución de los distintos casos que ha venido conociendo– que los contratos celebrados por quienes no cuentan con poder de disposición no son inválidos, una brillante oportunidad se le ha presentado con ocasión del VIII Pleno Casatorio. En este se busca determinar, precisamente, cuál es la san- ción –nulidad o ineficacia– que le corresponde al contrato de disposición cele- brado sobre un bien de la sociedad conyugal por uno solo de los cónyuges –a espaldas del otro– a favor de un tercero(63). Si se concluye a favor de la nulidad del contrato otorgado por uno de los cónyuges a favor del tercero, se imposibilitará que este pueda mantener su adquisición aun cuando haya creído de buena fe que contrataba con el verdadero y único propietario del bien (creencia que muchas veces se sustenta en el hecho de que el bien figuraba inscrito solo a nombre del cónyuge con quien contrató, sin ningún viso de que la sociedad conyugal fuese la verdadera propietaria). Por el contrario, de concluirse –como considero que es lo correcto– a favor de la ineficacia de dicho contrato, no solo se protegería al cónyuge que no participó en el acto de disposición (pues podría ratificar dicho contrato si así responde a sus intereses, lo cual no sería viable si el contrato fuese nulo, pues la nulidad es un vicio insubsanable), sino también al tercero que adquirió actuando de buena fe, permitiéndosele mantener su adquisición. (63) Empleo el término “tercero” para hacer referencia a alguien ajeno a la sociedad conyugal. 54 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Afortunadamente la posición de la Corte Suprema se vendría perfilando a favor de la ineficacia, pues en un fallo muy reciente (me refiero al resuelto en la Casación Nº 353-2015-Lima Norte, a la cual en adelante me referiré simple- mente como la “Casación”) se convalidó la adquisición del tercero realizada con quien no era el verdadero propietario, lo cual no habría sido posible de haberse considerado dicha compraventa como “nula”. Los hechos que dieron lugar al caso fueron los siguientes: i) La sociedad conyugal conformada por Vicentina Inés Félix Mendoza y Jorge Simón Rosales Jara era propietaria de un predio de 1,000 m2 (el “inmueble”) al haberlo adquirido de su anterior propietaria, la Coope- rativa de Vivienda de los Trabajadores del Consejo Provincial de Lima (la “cooperativa”). ii) Sin embargo, (a) en el contrato de adjudicación celebrado con la Coo- perativa solo figuraba como adquirente el cónyuge(64); (b) el Inmueble únicamente lo poseía el cónyuge; y (c) en su DNI el cónyuge figuraba como soltero. iii) Valiéndose de todos estos elementos, que le daban la apariencia de ser el único propietario, el cónyuge vendió el inmueble a Víctor David Aguilar Huamaní mediante contrato de transferencia de acciones y derechos (que no fue otra cosa que una compraventa) de fecha 22 de octubre de 2001 (en adelante, la “compraventa”). El comprador cum- plió con pagar el precio e inmediatamente tomó posesión del inmueble. iv) Luego de más de nueve años de celebrada la compraventa, apareció la cónyuge (que no había participado en la celebración de dicho contrato) solicitando su nulidad. Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda, decla- rándose nula la compraventa, con la única diferencia que mientras para el juez el contrato era nulo por vulnerar el orden público, para la Sala Superior el con- trato adolecía de un fin ilícito. La Corte Suprema, finalmente, amparó el recurso de casación planteado por el comprador y declaró infundada la demanda de nulidad. El argumento fue muy simple: dicho comprador había actuado de buena fe, es decir, confiando en que quien le vendía era el único propietario del bien, por lo cual su adquisición debía ser protegida. (64) Dado que al momento de la celebración de dicho contrato el cónyuge ya se encontraba casado, el bien le pertenecía realmente a la sociedad conyugal. 55 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Expresamente, la Corte Suprema sostuvo que: “Se presume bajo el princi- pio de la buena fe, que el transferente era el único con derecho a dicho predio, aunado al hecho que en la constancia de posesión presentado en el proceso, apa- rece únicamente el nombre del vendedor, lo que contribuye a la confianza del impugnante [comprador], que su transferente era soltero y por tanto el bien ena- jenado era un bien propio”. ¿Qué nos está diciendo la Corte Suprema con esto? Que el contrato de com- praventa celebrado por uno de los cónyuges sin el asentimiento del otro no es nulo sino ineficaz, y como tal perfectamente subsanable siempre que se acredite la buena fe del adquirente. En efecto, si el contrato fuese nulo no habría forma de corregirlo, por más buena fe que tuviera una de las partes del contrato. Un contrato nulo es, por definición, insubsanable: para él no funcionan ni la con- firmación (que aplica para contratos anulables) ni la ratificación (que aplica para contratos ineficaces), por lo que al margen de la buena fe con que hubiesen podido actuar las partes de dicho contrato el vicio de nulidad no desaparecerá. Imaginemos que alguien se “adjudica” mediante documentos falsificados una parte de la playa y me la vende. Yo, actuando de buena fe, creo que él es el propietario y firmo una compraventa. Este contrato recae sobre un objeto jurí- dicamente imposible y como tal es nulo y seguirá siendo nulo por más buena fe que yo pueda probar. Mi buena fe no cura el vicio de nulidad, pues esta tutela intereses generales (se protege a la sociedad en su conjunto) que van más allá del estado subjetivo con que actúan las partes del contrato. Incluso si quien me vendió la playa la hubiese tenido inscrita a su nombre y luego yo también la registro a mi favor, ello tampoco curaría el vicio de nulidad, porque como bien lo establece el artículo 2013 del CC, ni siquiera la inscripción registral permite convalidar los contratos nulos. En conclusión, si la Corte Suprema convalidó la compraventa fue porque la consideraba subsanable, lo cual significa que, desde su punto de vista, el vicio que la aquejaba no era la nulidad sino la ineficacia. Este fallo, por su actualidad y dada su similitud con aquello que se discute en el Octavo Pleno Casatorio, me lleva a pensar que es un adelanto de opinión respecto de la forma en que será resuelto este último. ¿En qué casos, entonces, el tercero adquirente no cumpliría con este requi- sito de validez? Imaginemos que B falsifica la firma del propietario (A) en un contrato de compraventa y logra inscribir el bien a su favor. Luego un tercero (C) le hace lo mismo a B: falsifica su firma en una compraventa e inscribe la transferencia a su favor. Estamos aquí ante dos contratos de compraventa suce- sivos y nulos, pues en ambos apreciamos una falta de manifestación de voluntad del transferente. Entonces, cuando A decida demandar la nulidad del contrato con B y extender los efectos de la sentencia contra C, este no podrá defenderse 56 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia invocando la fe pública registral, porque su propio contrato también presenta un vicio de nulidad. Esto que parece tan claro, a veces no es comprendido ni por la propia Corte Suprema. Un ejemplo de ello es la Casación Nº 5745-2011-Lima(65), cuyos hechos fueron los siguientes(66): i) Como consecuencia de un proceso de habilitación urbana(67) el Estado adquirió un terreno de 4,073 m2, ubicado en la Calle 7 Manzana “K” de la Urbanización Valle Hermoso del Distrito de Santiago de Surco, en calidad de aporte reglamentario(68), el cual fue registrado en el Asiento 1162 del Sistema Nacional de Información de Bienes de Pro- piedad Estatal (Sinabip) e inscrito a favor del Estado en el Asiento 1-C de la Ficha Nº 10185, que continúa en la Partida Nº 44532727 del Registro de Predios de Lima. ii) Mediante una escritura pública falsificada, el Estado supuesta- mente vendió el bien a favor de una señora, quien para el momento de la transferencia ya había fallecido (incluso su sucesión intestada se encontraba inscrita). iii) El Estado planteó la nulidad de la compraventa y logró inscribir cau- telarmente la demanda en la partida del inmueble, para impedir que en caso se llegue a vender a favor de un tercero este no pueda invocar la buena fe registral. iv) Sin embargo, posteriormente la mafia falsificó la resolución judicial de levantamiento de dicha medida cautelar, con lo cual la partida registral volvió a quedar limpia. v) Acto seguido, la supuesta propietaria (que ya había fallecido) “vendió” el inmueble a un tercero adquirente, quien a su vez lo transfirió a un cuarto, este a un quinto y finalmente el bien llegó a manos de un sexto (65) El comentario y crítica a esta sentencia puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nota crítica a las sentencias, de la Corte Suprema y Corte Superior, que, simultáneamente, convalidaron tres falsificaciones y “privatizaron” el dominio público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 22, abril, 2015, pp. 149-164. (66) Volveré con el análisis detallado de esta sentencia en el capítulo V, con ocasión de examinar el estudio de la buena que –según las instancias de mérito y la Corte Suprema– habría tenido el último adquirente. (67) De acuerdo con el artículo 3 de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de habilitaciones urbanas y de edifi- caciones, la habilitación urbana es el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública. (68) De acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones, el aporte reglamentario es el área de terreno habili- tado destinado a recreación pública y servicios públicos, que debe inscribirse a favor de la institución benefi- ciaria, y que es cedida a título gratuito por el propietario de un terreno rústico como consecuencia del proceso de habilitación urbana. 57 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad comprador, con la particularidad de que entre estos últimos había una relación de parentesco, pues el último comprador era hijo de quien se lo vendió. En todas las instancias (sentencia de primera instancia emitida por el 29º Juzgado Civil de Lima de fecha 5 de octubre de 2009; sentencia de vista emi- tida por la Sétima Sala Civil de Lima, de fecha 15 de junio de 2011; y Sentencia Casatoria Nº 5745-2001-Lima, de fecha 11 de octubre de 2012) las dos últimas transferencias fueron consideradas válidas y, por ende, la adquisición del último comprador quedó protegida en función a la fe pública registral. Pese a que todos los contratos tuvieron un objeto jurídicamente imposible por haber recaído sobre un área que, al tener la condición de aporte reglamen- tario, pertenecía al dominio público del Estado y como tal era inalienable, la Corte Superior consideró ello no impedía la protección del último adquirente al amparo de la fe pública registral: “Respecto al carácter de dominio público del inmueble sublitis, que según la parte demandante, prima sobre la buena fe; debe indicarse que estando a que esta parte ha referido en su escrito de demanda que ha interpuesto una demanda de nulidad de acto jurídico (...) es en dicho proceso donde se determinará si el referido inmueble ostenta o no dicha calidad, pronun- ciamiento que no enervará la validez de los actos jurídicos que en la recu- rrida se han convalidado, por cuanto estos se encuentran amparados en la buena fe registral prevista en el artículo 2014 del Código Civil (Sétimo Considerando)”. Nótese cómo la Corte Superior reconoce que aun si judicialmente se llegase a declarar la nulidad del primer contrato (entre el Estado y la señora finada) por tener un objeto jurídicamente imposible, ello no afectaría –así de claro lo dice– la validez del contrato del último adquirente, el cual quedaría protegido por la fe pública registral. El error de la Corte consiste en no haberse dado cuenta que todas las transferencias recayeron sobre el mismo bien (de dominio público), por lo que todas (incluida la del último adquirente) tenían un objeto jurídica- mente imposible y como tal eran nulas. En efecto, es un error manifiesto sostener que las primeras transferen- cias son nulas por recaer sobre un bien de dominio público (de hecho, la Corte declaró la nulidad de la segunda y tercera transferencia) y, en simultáneo, plan- tear la validez de la última transferencia pese a que esta recayó sobre el mismo bien (¡!). Por un tema de coherencia, la Corte debió o bien declarar nulas todas las transferencias, por haber recaído (todas ellas) sobre un objeto jurídicamente imposible, o bien validar cada una de ellas. 58 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Y dentro de estas dos opciones, sin duda alguna la correcta era la primera, sin importar el hecho de que la última transferencia se haya inscrito y haya sido (supuestamente) realizada con buena fe (lo cual también resultaba dudoso por los innumerables elementos que se presentaron en el caso y que habrían llevado a cualquier adquirente de una mínima diligencia a dudar de la transparencia de la operación)(69), pues tal como ya he indicado, un contrato nulo no queda con- validado por más buena fe e inscripción que haya una de las partes (en este caso el adquirente). Imaginemos que un menor de 15 años (que físicamente aparenta mayoría) es propietario de un inmueble. Este menor, valiéndose de un DNI falso que lo reconoce como adulto, suscribe a mi favor un contrato de compraventa, el cual yo celebro de buena fe, creyendo (erróneamente) que es una persona con plena capacidad de ejercicio. Al cabo de un tiempo de haber inscrito a mi favor dicho contrato, soy notificado con la demanda de nulidad planteada por los padres del menor. El contrato fue celebrado por un menor de edad que legalmente era el propietario del bien pero que no tenía (aún) el poder de disposición que le per- mitiese venderlo. Se trata, en buena cuenta, de una compraventa nula conforme lo establecen los artículos 43 inciso 2(70) y 219 inciso 2(71) del CC. ¿Acaso el que haya actuado con buena fe e inscrito la adquisición a mi favor convalida dicha nulidad y convierte en válido al contrato? ¿Podría invocar la fe pública registral para impedir que la nulidad planteada me afecte? La respuesta en todos los casos es no. El contrato es nulo y seguirá siendo nulo, más allá de mi buena fe y de que haya logrado acceder al registro. Lo mismo sucederá en todos los casos en que el contrato presente una causal de nulidad, ya sea que esta esté vinculada con el fin ilícito, la capacidad del agente o la imposibilidad del objeto. Entonces –volviendo al caso– si el último contrato, al igual que el primero, era nulo por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, no era factible que el último adquirente invoque la fe pública registral, porque uno de los requisi- tos para la aplicación de este principio –tal como lo vengo señalando– es que el contrato del tercero sea válido, lo cual lo ocurría en el presente caso. La Corte Suprema confirmó el error de la Sala Superior e hizo también referencia al artículo 2014 del CC para justificar la protección brindada a la adquisición del último comprador: (69) El análisis de estos elementos con ocasión de determinar si realmente hubo o no buena fe por parte del último adquirente (que fue quien invocó la fe pública registral), puede verse en el capítulo V. (70) Artículo 43 inciso 2.- “Son absolutamente incapaces los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley”. (71) Artículo 219 inciso 2.- “El acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz”. 59 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior confirma la sentencia ape- lada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre María Ame- lia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aída Ríos Ramos de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez con Julio Her- nán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe [por lo que] no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos regis- trales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de pro- piedad del inmueble sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desesti- mado. La Sala Superior ha efectuado una correcta interpretación y aplica- ción del artículo 2014 de nuestro Código Civil. Cuarto.- (...) puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en conocer el contenido de las inscripciones referentes al bien sublitis en la forma que ya se ha explicado, tenemos en cuenta que como una consecuen- cia de la cognoscibilidad de las inscripciones aquello que no esté publicado no debe perjudicarlos ni oponérseles por cuanto nunca estuvieron en posi- bilidad de conocerlo, los órganos jurisdiccionales de mérito han determi- nado que los demandados Julio Hernán Vásquez Ríos y sus padres contra- taron con base en lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad Inmueble y de buena fe”. No obstante, cuando le tocó pronunciarse sobre si los contratos incurrían o no en la causal de nulidad por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, la Corte Suprema se fue por las ramas y sostuvo que ese tema se estaba ventilando en otro proceso de nulidad de acto jurídico, por lo que no correspondía emitir pronunciamiento sobre el particular: “Quinto.- Que finalmente en cuanto a la inaplicación del inciso 3 de artículo 219 del Código Civil, respecto a que el objeto de la transferen- cia era jurídicamente imposible, al ser un bien de dominio público, la Sala Superior ha sido explicita en señalar la existencia de una demanda de nuli- dad de acto jurídico interpuesta también por la ahora demandante res- pecto de la escritura pública de fecha 14 de julio de 1984, que contiene un acto de transferencia del referido inmueble que, aduce, tenía la calidad de dominio público, concluyendo que es en ese proceso que se determinará si el referido inmueble ostenta i no tal calidad, siendo ello así, en el pre- sente caso el órgano jurisdiccional no puede avocarse a lo que es materia de conocimiento en otro proceso, por expresa prohibición, contenida en el 60 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia numeral 2 del artículo 139 de la Constitución; por lo que debe desestimarse este extremo del recurso de casación”. Entonces, de acuerdo con la Corte, solo una vez que se declare –en el res- pectivo proceso– la nulidad de la primera venta entre el Estado y la supuesta adquirente, podrá hacerse lo propio con las transferencias posteriores, incluida la última. El argumento de la Corte no es correcto por una sencilla razón: “En el pri- mer proceso se ventila la nulidad de la primera venta (falsa) entre el Estado y la fallecida, mientras que en el segundo proceso [que es precisamente el resuelto por la Casación que vengo analizando] se ventila la nulidad de todas las trans- ferencias sucesivas, las que, al igual que la primera, son nulas porque tienen el mismo objeto: un bien de dominio público, el cual es inalienable, es decir, no puede venderse, sin excepciones, por lo que es irrelevante que la venta sea a favor del tercero, cuarto, quinto o sexto, pues todas esas compraventas tie- nen idéntico objeto (imposible), con la consecuencia de que todos los actos son inválidos. En otras palabras, en todas las compraventas (cuatro o cinco, al hilo) puede discutirse del acto jurídico por objeto imposible, en cuanto el bien de dominio público vendido es el mismo”(72). En conclusión, todos los contratos (incluido el del último adquirente, que invocó la protección del art. 2014 del CC) eran nulos por haber recaído sobre un objeto jurídicamente imposible, y como tal no debió aplicarse el principio de fe pública registral para convalidar la adquisición del último comprador. 6.4. Haber adquirido mediante un contrato oneroso Además de ser válido, el título de adquisición del tercero deberá revestir carácter oneroso, es decir, deberá tener como contracara una contraprestación o un sacrificio patrimonial que haga las veces de correlativa atribución a favor de su transferente(73). Piénsese en una compraventa, una permuta, una dación en pago, un usufructo con pago de renta o una superficie. Por el contrario, la onero- sidad queda típicamente descartada en el caso de la donación(74). (72) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. cit., p. 154. (73) Si la protección del Registro se concentra en los negocios jurídicos onerosos, o “negocios de tráfico” como le llama la doctrina alemana (“transactions” en el derecho norteamericano), entonces la lógica conclusión es que las adquisiciones legales, forzadas o por acto de autoridad, se encuentran excluidas de la protección. (74) Normalmente no existe discusión alguna respecto a los negocios típicamente onerosos, es decir, aquellos cuya definición legal impone atribuciones recíprocas entre las partes, como es el caso de la compraventa, la per- muta, etc. No obstante, el panorama se complica en el caso de las donaciones modales o con cargo, así como las donaciones remuneratorias. El Código Civil peruano regula estas figuras en forma negativa, señalando los efectos de la invalidación o revocación de la donación remuneratoria o sujeta a cargo en cuyo caso el donante queda obligado a devolver al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho. Así lo consagra 61 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Lo que se busca con este requisito es que solo resulte protegido quien se vale del Registro para evitar sufrir un perjuicio patrimonial y no quien busca asegurar un lucro(75). Sin embargo, no se trata de un requisito exclusivo de la fe pública registral, pues en todos los casos en donde se tutela una adquisición rea- lizada de buena fe, se exige que esta derive de un acto oneroso. Véase el caso de la acción pauliana o la nulidad de un contrato por simulación absoluta, en donde ambas pretensiones no le son oponibles al tercero. La regla entonces, es que cada vez que se tutela una adquisición hecha con base en la confianza depo- sitada en determinada “apariencia”, se “castiga” a aquel que generó dicha apa- riencia y se protege a quien contrata confiando (de buena fe) en ella. Este requisito de la onerosidad se justifica desde un punto de vista econó- mico, en tanto proteger las adquisiciones gratuitas traería consigo un resultado global desproporcionado. Imaginemos que A es propietario registral de un inmueble que vale 100. B falsifica su firma en un contrato de compraventa otorgado a su favor y logra inscribirlo, con lo cual pasa a figurar en Registros Públicos como nuevo pro- pietario. Adicionalmente a ello B toma posesión del predio. Posteriormente B vende el inmueble a C por el precio de 100. C se preocupó por constatar que B realmente fuese el propietario, y para ello verificó tanto la información registral como la posesión del bien. Luego de enterarse de lo ocurrido, A demanda la nulidad de la compraventa celebrada (supuestamente) con B y en cadena la nuli- dad del contrato entre B y C. Este último invoca a su favor el artículo 2014 CC, señalando que dicha nulidad no lo puede afectar pues es un tercero ajeno al vicio (falsificación) que se presentó en el contrato entre A y B. Hasta aquí: i) B es el beneficiado, en tanto recibió 100 por la venta de una casa que no era suya. ii) A es el perjudicado, en tanto perdió su casa sin haber recibido nada a cambio. el artículo 1642 del CC. La relevancia sobre la onerosidad o gratuidad de dichos contratos es fundamental, en cuanto de ello dependerá si el tercero es protegido o no por el principio de fe pública. Para un sector de la doctrina española (ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obli- gaciones. Tomo II. Civitas, Madrid, 2002, p. 191), en estos casos la donación no es pura y simple, sino que se da por algo o para algo, lo que supondría una cierta contraprestación, no excluyéndose el lucro del donatario, ni el ánimo de liberalidad del donante No obstante, para la doctrina mayoritaria se trataría de negocios mix- tos, por lo que la protección del tercero solo podría llegar hasta el valor de la contraprestación. En nuestro país se ha ocupado brevemente del tema ARIAS SCHREIBER, Max. Donación. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Lima, 1985, p. 283: “El hecho de que la remuneración o el cargo pue- dan de alguna manera llevar una dosis de onerosidad no es factor excluyente de la donación y ella tiene, en estos casos, carácter mixto”) (75) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 65. 62 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia iii) C se mantiene igual: entregó 100 y recibió a cambio una casa. Si la adquisición de C queda protegida por el artículo 2014 del CC estas situaciones se mantienen inalterables. Por el contrario, si tal adquisición no fuese protegida las situaciones se mantendrían pero los protagonistas cambia- rían: anulados los dos contratos de transferencia, A recuperaría la casa y a C (que había pagado 100) no le quedaría más remedio que exigirle a B la devolu- ción del precio, algo que difícilmente ocurrirá (con lo cual C terminará interna- lizando un costo que no generó). Como consecuencia de ello, B seguirá siendo el beneficiado (conservará a su favor los 100 que recibió de C sin haber dado nada a cambio, pues la casa ya regresó al dominio de A), pero los roles de “perjudicado” y “sujeto neutral” se intercambian entre A y C: ahora el perjudicado sería C (entregó 100 por una casa que ya ha perdido) y A se mantiene igual que al inicio (como propietario de la casa). ¿Se justifica este intercambio de roles? Considero que no, pues entre las dos eventuales víctimas (A y C) se debe proteger a quien resulte más “inocente”: sin duda alguna nada se le puede reprochar a A con respecto a la información registral, pues fue víctima de una falsificación, sin embargo, el haber permi- tido que el falsificador acceda a la posesión sí es algo frente a lo cual habría podido ejercer alguna oposición. C, por el contrario, no tuvo forma de cono- cer el fraude que precedía a su adquisición, pues todos los datos (Registro y posesión) lo llevaban a creer que el propietario era B (naturalmente, si se acre- dita que C actuó de mala fe se justificará que asuma el rol de “perjudicado” que hasta ese momento le corresponde a A). Entonces, frente a una transferencia onerosa (y dando por sentado que C actuó de buena fe) se justifica la protección del tercero registral, pues si bien con ello no se mejora la situación inicial (sigue habiendo un beneficiado, un per- judicado y un neutral) al menos se evita un injustificado intercambio de roles en perjuicio de dicho tercero. Ahora cambiemos solo un dato del ejemplo original: B transfirió el bien gratuitamente a favor de C, es decir, se lo donó. Esto genera que las situacio- nes del caso anterior (cuando la transferencia fue onerosa) se mantengan pero con distintos protagonistas: i) C es el beneficiado en tanto recibió gratuitamente una casa que vale 100; ii) A es el perjudicado en tanto perdió la casa que valía 100 sin haber reci- bido nada a cambio. iii) B se mantiene igual: la casa que había incorporado a su patrimonio mediante la falsificación la ha perdido como consecuencia de habérsela donado a C. 63 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Al igual que en ejemplo original, si se protege al tercero adquirente (C) las situaciones iniciales no cambian. Por el contrario –y a diferencia de cuando la transferencia a favor de C es onerosa–, el que no se proteja al tercero adquirente a título gratuito permite optimizar tales situaciones iniciales. Así, una vez anuladas las dos transferencias el inmueble retornará al patri- monio de A, lo cual implicará quitarle la propiedad a C, pero como este lo reci- bió de forma gratuita no tendrá que accionar contra B para recuperar aquello que hubiese entregado si la adquisición hubiera sido a título oneroso. Como resultado final, no habrá ningún beneficiado ni perjudicado, sino que todos se mantendrán neutrales: i) A al inicio tenía una casa que valía 100; finalmente, gracias a que la pudo recuperar, se mantiene en la misma condición de propietario. ii) B al inicio no tenía ni la casa ni dinero: la casa que incorporó a su patrimonio mediante la falsificación la donó sin recibir nada a cambio. Es decir, termina sin casa y sin dinero, tal como había iniciado(76). iii) C al inicio no tenía una casa pero sí 100 en efectivo, situación que se mantiene hasta el final, pues el bien retorna al patrimonio de A pero no perdió los 100 (porque el bien le fue transferido gratuitamente). En síntesis, proteger la adquisición onerosa del tercero registral no mejora las situaciones iniciales (siempre habrá un perjudicado, un beneficiado y alguien que se mantiene igual) pero evita que aquel que actuó de buena fe (el tercero) asuma injustificadamente la posición de “perjudicado”. Por ello hace bien el sis- tema jurídico en proteger dicha adquisición onerosa. Por el contrario, proteger la adquisición gratuita del tercero registral no solo mantiene las situaciones iniciales (un perjudicado, un beneficiado y alguien neu- tral) sino que impide que estas mejoren, pues de no estar protegida tal adqui- sición todos los intervinientes se mantendrían igual que al inicio, es decir, no habría ni perjudicados ni beneficiados. Entonces, lo idóneo es la no protección del tercero adquirente a título gra- tuito, algo por lo cual el sistema ha optado de manera adecuada. El principio que subyace a esta solución es el siguiente: “aquel que actúa para evitar un daño debe ser privilegiado frente a aquel que actúa para obtener (76) En realidad B termina peor de lo que empezó, pues deberá asumir los costos y costas del proceso y, de ser el caso, deberá reparar el daño causado, lo cual se encuentra plenamente justificado en tanto todo el problema lo generó precisamente B. De este modo, no solo se evita crear “perjudicados” y “beneficiados”, sino que se penaliza a quien causó el daño, lo cual es una razón adicional para justificar la decisión del sistema de no proteger las adquisiciones gratuitas. 64 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia un lucro”; o visto desde el ángulo opuesto, “aquel que actúa para obtener un lucro debe ser sacrificado frente a aquel que actúa para evitar un daño”. Este es un principio del derecho romano, pero antes que haberme limitado a citarlo, lo que he pretendido es desentrañar la lógica económica que subyace al mismo. 6.5. Haber actuado de buena fe(77) El título de adquisición del tercero, además de ser válido y oneroso, debe haber sido celebrado con buena fe, es decir, el tercero debe desconocer la exis- tencia de un vicio que afecte al título de su transferente y que determine que este no cuente con la legitimidad necesaria para transferir algún derecho sobre el inmueble. Como bien se ha dicho, “si las leyes hipotecarias [dentro de las cuales encontramos a aquella que regula el principio de fe pública registral] se pro- ponen como fin especial la seguridad y la rapidez de las transacciones sobre inmuebles, no puede olvidarse que la inscripción es un medio de expropia- ción y un arma de dos filos que sacrifica el titular actual al futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en las declaraciones del Registro, resultaría desmoralizadora y contraproducente si se aplicase a las adquisiciones de mala fe”(78). En la medida que mi propuesta de solución frente al fraude inmobiliario pasa por repensar la manera de entender la buena fe del tercero registral, me explayaré sobre este requisito en los capítulos siguientes (principalmente en el capítulo V). Sin perjuicio de ello, basta por ahora dejar anotado que la buena fe consiste en la creencia de que el transmitente es el verdadero titular del derecho que se transfiere, lo cual se perturba cuando el tercero conoce de la existencia de un titular distinto extra registro, o por lo menos tiene fundadas dudas respecto del título de su transferente. Con este requisito se busca mantener un estándar de moralidad en las rela- ciones sociales y económicas, pues de lo contrario el Registro podría ser utili- zado en forma desviada para consumar fraudes y engaños. Y es que para sacri- ficar el derecho de un titular (propietario víctima de la mafia) en beneficio de otro titular (tercero registral), que en principio debería carecer de preferen- cia, parece necesario exigirle ser persona honesta y no fraudulenta ni aprove- chada; de otro modo, el Registro, nacido para frenar la mala fe y favorecer la (77) Sin perjuicio de que este elemento será tratado más extensamente en el capítulo v, adelantaré algunos aspec- tos básicos y generales vinculados al mismo. (78) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. Sistemas Hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán. Ob. cit., p. 108. 65 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad confina del tráfico, se convertiría en un mecanismo amparador del fraude y de la injusticia(79). Se suele incluir dentro de la buena fe el denominado elemento de “no con- tradicción” –que para algunos autores se trataría de un elemento autónomo– consistente en que no consten en el registro de manera expresa las causales de nulidad o extinción del título antecedente. Así lo establece el artículo 2014 del CC cuando indica que el tercero mantiene su adquisición inscrita “aunque des- pués se anule, rescinda o resuelva el [derecho] del otorgante por virtud de cau- sas que no consten en los registros públicos”. Si los vicios que generan el decai- miento del título de su transferente constan en el Registro, entonces no hay nada que pueda invocar el tercero. De acuerdo con este elemento, la protección del tercero se encuentra subor- dinada a la no constancia, en el Registro, de las causales de nulidad o ineficacia del negocio antecedente, lo que en buena cuenta significa determinar si alguno de estos motivos de claudicación del negocio previo (como podría ser una ano- tación de demanda de nulidad de acto jurídico) constaban efectivamente en el Registro tanto al momento en que el tercero adquiere como en el que inscribe(80). De este modo, el tercero ha de haber adquirido e inscrito el derecho a su favor sin que para ese momento hubiese constado explícitamente en el Registro las causas de la inexactitud registral, debiendo entenderse por estas aquellas situa- ciones que generan la nulidad, anulabilidad, resolución y/o recisión del título de adquisición de su transferente. Con relación a este punto, hasta poco se debatía(81) si el elemento de no con- tradicción se limitaba a la información contenida en los asientos registrales o si incluía los títulos archivados, y de ello dependía si es que el tercero, para adqui- rir con plena seguridad un derecho sobre un inmueble, podía limitarse a revi- (79) AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 463, Madrid, 1967, pp. 1519-1580. (80) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. Cit., p. 492. (81) Al respecto: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Reabriendo un debate? Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado?” En: Actualidad Jurídica. Nº 177, agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2008; GONZALES BARRÓN, Gunter. “Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento registral. Contribución que pone punto final a un debate innecesario”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Nº 116, Lima, 2008; MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, La fe pública registral y la fal- sificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición, en: <http://www. derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf>. En este último trabajo el autor sostiene que la preferencia del asiento registral por sobre el título archivado no implica bajo ningún punto de vista la importación de los principios sobre los que se sostiene el Sachenrechts (Derechos de las cosas) en el derecho alemán, por lo que dicha preferencia no da lugar a un cambio en el régimen de transferencias patrimoniales en nuestro sistema jurídico. Es así como el autor responde a la crítica que le fuera formulada por: GONZALES BARRÓN, Gunther, El derecho registral se debate hoy entre dos visiones antagónicas: análisis del “realismo” frente al “extremismo”, en: <http://www.derechoycambioso- cial.com/revista027/Derecho_registral_realismo_extremismo.pdf>. 66 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia sar la partida registral o si debía indagar sobre el contenido de cada uno de los contratos que dieron lugar a los distintos asientos. Esta discusión ya quedó zan- jada con la modificación al artículo 2014 del CC introducida por la Ley 30313 en marzo del año 2015, de acuerdo con la cual para recibir la protección de la fe pública registral el tercero debe consultar tanto los asientos como los títulos archivados. Finalmente, cabe señalar que la buena fe del tercero debe mantenerse hasta que este haya inscrito su adquisición, pues así se desprende no solo de una lec- tura simple del artículo 2014 del CC (el cual señala que el tercero “mantendrá su adquisición una vez inscrito su derecho”) sino también de la fundamentación contenida en la Exposición de Motivos del CC: Nosotros pensamos, siguiendo la línea de Sanz Hernández y de Cano Tello, que la buena fe debe subsistir hasta el momento de la inscripción del dere- cho del adquirente, por cuanto todos los requisitos para el funcionamiento del principio de fe pública registral deben ser concurrentes en el tiempo, es decir, debe haber algún momento en el que todos ellos se produzcan y el único momento posible de que esto ocurra es el de la inscripción(82). 6.6. Haber inscrito su adquisición El elemento de cierre para que el tercero consolide su adquisición y la vuelva inatacable es la inscripción de su derecho, lo cual responde a una lógica elemental: ¿por qué razón habría que proteger al tercero adquirente y castigar al propietario primigenio por no haber inscrito la demanda contra el contrato frau- dulento si dicho tercero también omitió llegar al Registro? Como bien se ha dicho, “el sistema debe defender la adquisición que acude a él y no la que lo rehúye. Las ventajas del principio de fe pública registral son tan importantes que, naturalmente, no pueden atribuirse a cualquier adquirente, sino tan solo al que reuniendo los otros requisitos examinados, haya inscrito su título adquisitivo. El que no inscribe su adquisición, sabiendo a lo que con ello se expone, es que no quiere ampararse en las defensas hipotecarias, contentán- dose con la protección que el derecho civil puro le brinda”(83). Sin embargo, no debe confundirse la necesidad de que el tercero inscriba su adquisición para poder obtener la protección de la fe pública registral, con el hecho de que tal inscripción sea obligatoria. La inscripción que realiza el ter- cero no lo convierte en titular de la situación jurídica adquirida, en tanto dicha (82) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el día 19 de noviembre de 1990, p. 78. (83) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. cit., p. 492. 67 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inscripción es meramente declarativa y, por ende, facultativa o voluntaria. Es decir, el tercero se convierte en titular del derecho por el solo contrato celebrado con su transferente, por lo que la inscripción únicamente le otorga una mayor protección, haciéndolo inmune frente a las causales de anulación, resolución, etc., que afectan al título de adquisición de su transferente y que no hubiesen constado en el Registro en el momento en que aquella se produjo. Frente a las aparentes bondades de una inscripción de tipo constitutivo, el sistema declarativo termina –desde mi punto de vista– imponiéndose, no solo porque responde mejor a una realidad como la peruana(84), sino también porque “un sistema de inscripción obligatoria o constitutiva resulta caro, arbitrario y no se adapta además a la representación de las partes; es expropiatorio de una relación natural entre el hombre y la propiedad, que gravaría de modo exorbi- tante la pequeña propiedad en ciertos lugares muy fragmentada, y que además fomentaría la desconfianza de asumir los costos registrales y notariales, que en ocasiones son estimados como desproporcionados. Y sobre todo, la inscripción obligatoria o constitutiva podría generar un registro totalmente de espaldas a la realidad”(85). Finalmente, dado que la adquisición del tercero solo queda consolidada en el momento de su inscripción, hasta este hito deberá perdurar su buena fe: “Es incuestionable que la buena fe del adquirente debe existir en el momento de la celebración del contrato mediante el cual adquiere el dere- cho del cual se trate. Lo que sí constituye materia de discusión en doctrina es la necesidad de que esa buena fe perdure hasta el momento en que este [el tercero] inscriba su derecho. Autores tan respetados como Roca Sastre, Díez-Picazo y De Cossio y Corral sostienen que la buena fe del adquirente debe existir en el momento de celebrarse el contrato y mantenerse hasta que se produzca la transferen- cia de propiedad (...). Para los autores citados no es necesario que la buena fe del adquirente se mantenga hasta el momento de la inscripción. Para ellos nada importa si después de la celebración del contrato y de la adquisición del derecho, pero antes de su inscripción, el adquirente toma conocimiento de la inexactitud del registro, pues a pesar de ello podrá defenderse haciendo uso del principio de fe pública registral. (84) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis. Revista de Derecho, Nº 30, 1994, pp. 149-173. (85) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Derecho Inmobiliario Registral. Ob. cit., p. 245. 68 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia Nosotros pensamos que la buena fe debe asistir hasta el momento de la ins- cripción del derecho del adquirente”(86). En conclusión, si entre el momento en que el tercero adquiere el derecho y lo inscribe a su favor en el Registro, toma efectivo conocimiento de un hecho que afecta al título de su transferente, ya no podrá invocar la protección del artículo 2014 del CC cuando el propietario afectado pretenda hacerle oponible dicho vicio. 7. EL USO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL COMO ARMA DE CONVALIDACIÓN DEL FRAUDE INMOBILIARIO Si bien en términos estrictamente legales la propiedad de un inmueble se transfiere con la sola celebración del acto de enajenación (un contrato de com- praventa, por ejemplo), la eficacia traslativa del mismo suele no ser suficiente para evitar que, con posterioridad, otros discutan su adquisición. En efecto, si bien el solo contrato genera a favor del propietario plena oponibilidad frente a los “terceros simples o no calificados” (es decir, aquellos que no ostentan nin- guna titularidad sobre el bien, como sería el caso de un invasor), podría no ocu- rrir lo mismo frente a los “terceros calificados”, es decir, aquellas personas que, al igual que el propietario, también cuentan con algún tipo de titularidad sobre el mismo bien, la cual podría terminan prevaleciendo (piénsese en el tercero que adquiere el mismo bien en un segundo momento pero inscribe su derecho antes que el primer comprador; o piénsese también en el caso del propietario que “transfiere” su derecho mediante un contrato fraudulento pero que logra ins- cribir su demanda antes de que el tercero adquirente acceda al Registro). Es por ello que siempre se le recomienda al adquirente que inscriba su dere- cho en el Registro, a efectos de hacer de conocimiento de todos tal situación, evitando así el conflicto con los terceros calificados y dotando de plena seguri- dad su adquisición. Se trata –tal como se ha dicho en alusión al sistema español y que resulta, dada su similitud, plenamente aplicable al nuestro– de una “ins- cripción voluntaria pero estimulada o recomendada por el cúmulo de sus pro- vechosos efectos”(87), en la medida que el Registro le otorga a las adquisiciones invulnerabilidad frente a aquellos que pretendan afectarlas con situaciones que jamás estuvieron debidamente publicitadas. (86) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el día 19 de noviembre de 1990, p. 78. (87) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carác- ter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica”. Ob. cit., pp. 230 y 231. 69 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Lamentablemente, de un tiempo a esta parte la seguridad jurídica que otorga el Registro viene siendo mal empleada por agrupaciones delictivas (mafias) que, primero, presentan documentación falsificada o suplantan la iden- tidad de los titulares registrales para arrebatarles su derecho de propiedad, y luego invocan la protección de la fe pública registral una vez que dichos titula- res registrales pretenden impugnar los contratos fraudulentos. El modus operandi se repite en la mayoría de casos: i) El inmueble X es de propiedad A, quien lo tiene inscrito a su favor en el Registro. ii) La mafia opta por alguno de estos caminos: 1) falsifica una escritura pública en donde A transfiere (ya sea mediante una compraventa, per- muta, transacción, etc.) el inmueble a favor de B; o 2) suplanta la iden- tidad de A ante un verdadero notario, de tal modo que quien se hace pasar por A suscribe una escritura pública de transferencia (esta vez sí es un documento notarial verdadero) a favor de B. iii) El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferencia a Registros Públicos, logrando así que en la partida del inmueble pase a figurar B como el nuevo propietario. iv) Si la mafia dejara en manos de B el inmueble, lo más probable es que A lo termine recuperando mediante una demanda de nulidad, pues siendo un contrato fraudulento el mismo no queda saneado o corregido por el hecho de que se haya inscrito (art. 2013 del CC). La mafia lo sabe perfectamente y precisamente por eso se preocupa en lograr que B le transfiera el bien a un tercero (C), que pueda invocar su invulnerabi- lidad frente a los efectos de la demanda de A. v) Es por eso que la mafia da inicio a lo que denomino la “fabrica- ción del tercero registral”, quien será el encargado de neutralizar la demanda planteada por A valiéndose (conveniente e indebidamente) de la fe pública registral. Así, en la partida del inmueble X se ins- cribirán, en un periodo muy corto de tiempo, sucesivas transferen- cias de propiedad, en donde B le vende el bien a C, este se lo trans- fiere a D y este finalmente se lo vende a E (podrían haber incluso más transferencias). Todas estas transferencias se inscriben en el Registro a espaldas de A (verdadero propietario), quien al no haber participado ni haber podido aún tomado conocimiento del fraude del cual ha sido víctima, desconoce completamente que el inmueble registralmente ya le pertenece a E. vi) Finalmente, el último propietario registral (E) inicia contra A un pro- ceso de desalojo o reivindicación, que le permita tomar el control 70 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia físico del bien. Por su parte, A demandará la nulidad de todas las trans- ferencias, señalando que en el origen de las mismas hubo un acto frau- dulento (que podría haber consistido en una falsificación documentaria o en una suplantación de identidad). vii) Frente a la demanda de nulidad planteada por A, el último adquirente (E) solicitará la protección del Registro, invocando su condición de tercero registral al amparo del artículo 2014 del CC. Así, dado que al momento de su adquisición el Registro no publicitaba formalmente ningún vicio en alguno de los contratos que conformaban la cadena de transferencias, los jueces protegerán la adquisición de E y A no ten- drá otra salida que accionar contra la mafia en la vía penal exigiendo además el resarcimiento del daño generado; sin embargo, en lo que se refiere a la propiedad del inmueble X, esta nunca volverá a sus manos, con lo que el fraude habrá quedado consumado con el apoyo de la fe pública registral. Es decir, un principio pensado para proteger, termina siendo empleado para saquear. A continuación, detallaré algunos casos reales de los que ha venido dado cuenta la prensa y que grafican este modus operandi (en algunos casos con cier- tas variantes) del cual se vale la mafia para despojar a los legítimos propietarios. Cabe advertir, sin embargo, que si bien en no todos los casos el despojo se con- suma mediante una falsificación documentaria o una suplantación de la identi- dad (aun cuando este sea el esquema más típico), lo que sí resulta estándar es que el último adquirente se defienda de la demanda planteada por el propietario birlado invocando el artículo 2014 del CC. 7.1. Inmueble ubicado en Surco y vendido en Tarma: ¿un notario ingenuo o una ingenuidad notoria?(88) La señora Edith Zumarriba Valenzuela era propietaria registral de un terreno de 919.00 m2 valorizado en más de un US$ 1 800, 000, ubicado en la Urbanización El Derby, Surco. Un buen día la Sra. Zumarriba, gracias a la advertencia de un amigo, pudo constatar en Registros Públicos que su predio había sido materia de cinco transferencias sucesivas en los últimos seis meses, habiéndose generado cinco nuevos asientos registrales de los cuales la propieta- ria no tenía conocimiento alguno. En el primero de dichos asientos se corría inscrita la compraventa del terreno otorgada supuestamente por la Sra. Zumarriba a favor Jahaira Muñoz (88) Caso expuesto en Cuarto Poder el día 9 de setiembre de 2013. El reportaje puede encontrarse en: <http:// www.youtube.com/watch?v=DlHCFs6GnGk>. 71 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Corcino, por el irrisorio precio de US$ 80,000.00, aun cuando el valor de mer- cado del inmueble no bajaba de un millón de dólares. El caso presentaba, además, otros datos bastante particulares: i) La escritura pública de transferencia fue suscrita en una notaría de La Oroya, a casi 200 kilómetros de Surco, donde se ubicaba el terreno. ii) El documento privado de compraventa tenía como fecha 2002, pero recién se presentó para ser elevado a escritura pública el 2012. La fina- lidad de ponerle al documento privado una fecha atrasada es poder deducir, contra la eventual demanda de nulidad o ineficacia planteada por el propietario birlado, la prescripción extintiva, por haber transcu- rrido más de 10 años desde la supuesta celebración del acto. iii) La supuesta compradora, Jahaira Muñoz, vivía en una urbanización de San Juan de Lurigancho y trabaja como empleada del hogar, y no solo no estaba enterada de haber participado como compradora del referido terreno, sino que su condición económica tampoco le habría permi- tido pagar el precio de transferencia, algo que en la escritura pública se daba por hecho. iv) Por su parte, Jahaira Muñoz figuraba como vendedora del terreno a favor de Ulrich Koswich por el precio de S/ 270,000, monto que al igual que el de la primera venta resultaba siendo irrisorio en compa- ración con el valor comercial del terreno. Asimismo, en la escritura pública se dejó constancia –sin ningún documento que así lo acredi- tara– que el precio había sido cancelado con un préstamo otorgado por el empresario Jorge Luis Viñas Vilas. v) Al no haber cumplido el Sr. Koswich con la devolución del préstamo, optó por transferir el terreno vía dación en pago a favor de Jorge Luis Viñas (su supuesto prestamista), quien finalmente lo vendió a favor de una empresa cuyos representantes demandaron por desalojo a la Sra. Zumarriba. vi) Todas estas transferencias se celebraron e inscribieron en un periodo de tiempo que no superaba los 6 meses, algo muy sospechoso tratán- dose de un terreno de un valor considerable. La Sra. Zumarriba, además de tener que hacer frente a la demanda de de- salojo planteada en su contrato y continuar pagando al banco el préstamo con el que había adquirido el terreno, tuvo que soportar un fallo judicial que le decía que su demanda de nulidad no podía perjudicar al último adquirente (la empresa que pretendía desalojarla), en tanto este había actuado protegido por la fe pública registral. 72 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia 7.2. Casos similares, igual modus operandi Otro caso que la prensa ha documentado bastante bien(89) es el del señor Michel Aranda Gómez , quien con fecha 18 de abril de 2012 compró un predio agrícola de 3 hectáreas ubicado en Chiclayo por la suma de 50,000, monto que fue pagado con un préstamo hipotecario por 90,000 que le otorgó Gloria Vera Samamé. La historia es similar a la de la Sra. Zumarriba: solo luego de una semana de haber comprado e inscrito el terreno a su favor, se inscribió en la partida del predio una transferencia supuestamente otorgada por el Sr. Aranda a favor de una sociedad conyugal. Al igual que en el caso anterior, la escritura pública de compraventa había sido otorgada ante una notaría de La Oroya. Esto generó que el Sr. Aranda dejara de pagar el préstamo y que su acree- dora, Gloria Vera, ejecutara la hipoteca, proceso que terminó con la adjudi- cación del predio a su favor. Lamentablemente para ella, también fue víctima de la mafia: su firma fue falsificada en una escritura pública en la que vendía el terreno a favor de Lizardo Velarde Toledo por el precio de 21 mil dólares, aun cuando el bien estaba valorizado en 130 mil. Lo particular del caso era que dicha escritura pública había sido supuestamente otorgada en La Oroya el 6 de agosto de 2013 y al día siguiente a las 9.00 am ya estaba inscrita en Registros Públicos de Chiclayo. Lo mismo le sucedió a la Sra. Moreno Revilla con un terreno de 1,660 m2 que había comprado en la Urbanización Tres Marías de Monterrico, Surco, valorizado en la suma de dos millones de dólares. En el 2008 ya había rescatado el predio de una mafia de traficantes a través de una medida cautelar, pero ahora nuevamente, a través de suplantaciones de identidad, había perdido la propiedad registral producto de una escritura pública de transferencia de junio de 2013. 7.3. El Estado como víctima del fraude inmobiliario(90) En su edición del 29 de octubre de 2013, El Comercio titula “Banda se apropió de un terreno de 3,000 m2, ubicado en la exclusiva urbanización Las Casuarinas, de titularidad del Ministerio de Educación”. Y prosigue: “La banda de estafadores, que usurpa terrenos en exclusivas zonas de Surco para venderlos a corredores inmobiliarios, atacó también a empresas privadas e instituciones del Estado”. (89) CUARTO PODER, Reportaje emitido el 8 de setiembre de 2013. El reportaje puede verse en <http://www. youtube.com/watch?v=AoXxAO_NcFM>. (90) Diario El Comercio, edición del 29 de octubre de 2013. 73 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Las falsas ventas se legalizaron, nuevamente, en notarías de provincia, por lo que el reportaje hace referencia a un “grupo de estafadores que sistemática- mente legaliza falsas compraventas, con la anuencia de notarios y abogados, para traspasarlos a terceros con fines inmobiliarios”. El caso presentaba una serie de elementos que generaban –cuando menos– sospecha: i) el Ministerio de Vivienda había supuestamente vendido el terreno a favor de Noemí Rojas Trejo por el precio de US$ 1'125,000.00, que no era sino la tercera parte de su valor de mercado; ii) la supuesta compradora tenía 22 años y no tenía forma de acreditar la fuente de ingresos con la que habría pagado el precio de venta; iii) el fraude se consumó una vez más con la ayuda de una notaría de Provincia (Huacho), que se encargó de elevar el contrato a escritura pública. Enterado de esto, el notario que supuestamente había escriturado la com- praventa envió un escrito a la Sunarp para alertar que lo habían engañado(91); el Ministerio, por su parte, inició investigación contra los involucrados. Sin embargo, ello no impidió que se consumara el fraude, pues la Sunarp alegó que sin una sentencia judicial no podía impedir la inscripción de las posteriores transferencias. Los afectados dieron inicio al proceso de nulidad correspondiente, pero en el ínterin la mafia vendió el inmueble a Jorge Bazo Nanfi, quien a su vez lo transfirió a la empresa Gerencia Comercial Inmobiliaria S.A.C., la que final- mente lo vendió en marzo de 2014 a Carlos Espejo Montoya a cambio de US$ 100 mil, dejándose un saldo pendiente de pago. La intención, al igual que en los casos anteriores, era que el último adquirente se defienda de la demanda de nulidad invocando la fe pública registral. 7.4. La red Orellana y el tráfico de terrenos Uno método distinto a los anteriores de los cuales se valió la mafia para consumar el despojo de propietarios legítimos fue el siguiente: un integrante de la mafia falsifica documentación de tal forma que aparezca como propieta- rio registral de un bien que realmente no le pertenece; luego de ello se lo trans- fiere a otro miembro de la banda, quien a su vez celebra con un tercer miembro un contrato de compraventa, arrendamiento o mutuo con garantía hipoteca- ria. En el respectivo contrato se incluye una cláusula arbitral de acuerdo con la (91) En una entrevista que el diario El Comercio le hizo al referido notario, y en la cual su hija respondió la mayoría de preguntas como consecuencia de la avanzada edad de su padre, aquella indicó que habían sido ex trabajadores de la notaría quienes habían contribuido con la mafia, a espaldas del notario, falsificando la firma de este último en la escritura de transferencia. 74 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia cual cualquier controversia que surja entre las partes será resuelta por un árbitro nombrado por las partes. Quien actúa como comprador, arrendatario o deudor hipotecario incumple, respectivamente, con su obligación de paga el precio de venta, restituir la pose- sión o devolver el préstamo, por lo que su contraparte “acude” a la vía arbitral para “solucionar” la controversia. Hasta ese momento el legítimo propietario no tiene conocimiento de lo que se viene haciendo a sus espaldas. La mafia busca la ayuda de un abogado amigo que hace las veces de árbi- tro, quien se encarga de “resolver” la controversia y declara: i) en el caso de la compraventa, resuelto el contrato por incumplimiento en el pago del precio y ordena al comprador que devuelva la posesión; ii) en el caso del arrendamiento ordena al supuesto arrendatario restituir la posesión; y iii) en el caso del mutuo con garantía hipotecaria, se acepta la propuesta de transacción planteada por las partes, en donde se acuerda una dación en pago: la deuda es saldada mediante la transferencia de propiedad del inmueble, quedando obligado el transferente a entregar la posesión al nuevo propietario. Nótese que en todos los casos el laudo concluya con un mandato dirigido al poseedor para que cumpla con entregar el bien bajo apercibimiento de ejecutarse coactivamente dicha restitución. El paso final es inscribir el laudo en Registros Públicos e iniciar un proceso judicial de desalojo para lanzar del inmueble al verdadero propietario, quien solo entonces se entera que el bien formalmente ya no le pertenece. Este fue el procedimiento que la mafia siguió en el caso del Ministerio de Educación y el terreno de su propiedad ubicado en La Molina, reservado para la construcción de un colegio y sobre el cual llegó a dictarse una orden de desalojo dispuesta en un laudo arbitral. En otros casos, como el del ciudadano argentino Néstor Rodolfo Sack, dueño de un terreno de 10,000 m2 en Chaclacayo, o el de la Fundación por los Niños del Perú, propietaria de un predio ubicado en Los Cóndores, o el de Marco Lla- nos Aparcana, dueño de una casa ubicada en la avenida Guardia Civil, la mafia varió un poco el modus operandi: todos estos inmuebles fueron alquilados por sus verdaderos propietarios, habiéndose incluido en los respectivos contratos cláusu- las arbitrales. Una vez en posesión del bien, el arrendatario sostiene haber reali- zado una serie de cuantiosas mejoras, y ante la supuesta negativa del propietario de cumplir con el pago de las mismas, la controversia es llevada a un arbitraje ad hoc (es decir, uno cuya administración no corre por cuenta de ninguna institución formal) a espaldas del propietario. Y aquí los pasos se repiten: a través de un abogado amigo nombrado como árbitro se propone una fórmula conciliatoria o transaccional en la cual el pro- pietario transfiere el bien como forma de pago de las mejoras realizadas por el 75 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inquilino. Es así, entonces, como quien ingresó al inmueble como arrendatario termina convertido en propietario. Pero aquí no acaba la historia, pues la mafia sabe que mientras tenga el bien inscrito a su favor, en cualquier momento el propietario birlado podría recupe- rarlo. Por ello, luego de inscrito el laudo arbitral se inicia la cadena de transferen- cias, que terminará con la creación del tercero registral. De este modo, una vez que el propietario pretenda anular todo, impugnando tanto el laudo arbitral, su inscripción así como las transferencias posteriores que tuvieron como origen dicho laudo, se estrellará contra el principio de fe pública registral invocado por el último adquirente, quien –en la mayoría de los casos– deberá limitarse a acreditar que al momento de su adquisición el Registro no publicitaba ninguno de los vicios invocados por el propietario. Es así como este supuesto tercero registral conseguirá que su adquisición resulte inatacable. 7.5. Venta irregular de puestos en Gamarra(92) El mecanismo mediante el cual la mafia se apoderó de 219 puestos comer- ciales en el emporio de Gamarra fue muy similar al anterior: dos miembros de la mafia simulan un conflicto sobre la titularidad de un stand comercial, hacién- dose pasar por propietarios (todo a espaldas del verdadero dueño, quien se man- tiene en posesión del local). Luego, con la participación de un amigo abogado que funge de árbitro y con documentación falsa, la mafia consigue un laudo arbitral que reconoce a una de las partes en conflicto como el verdadero propietario del bien. Una vez inscrito el laudo a favor del “vencedor” en el litigio, este lo transfiere a un ter- cero y así sucesivamente, hasta que la última adquisición se encuentre lo más alejada posible del laudo arbitral (la mafia realiza varias transferencias en cadena porque sabe que es un criterio común en nuestra jurisprudencia consi- derar que mientras más alejada esté la adquisición del tercero respecto del acto fraudulento primigenio, menos cuestionable será su buena fe). Finalmente, para consumar el fraude la mafia inicia un proceso de desalojo contra el propietario birlado, quien solo una vez que es notificado con la demanda se entera de lo ocurrido. El propietario reacciona y busca neutralizar la pretensión de desalojo planteada en su contra demandando la nulidad de todas las transferen- cias, incluida la del último adquirente; sin embargo, termina encontrándose con un fallo en contra que le recuerda que no puede afectar al último adquirente, en (92) Información tomada del semanario Hildebrandt en sus Trece, edición del día 27 de junio de 2014. 76 Aspectos generales de la fe pública registral y su instrumentalización como herramienta de la mafia tanto se trata de un tercero que por haber actuado de “buena fe”, “confiando” en la información registral, está protegido por el sistema. 8. LOS ACTORES IMPLICADOS EN EL FRAUDE INMOBI- LIARIO: NOTARIOS, REGISTRADORES, ABOGADOS Y ÁRBITROS Los innumerables casos de fraude inmobiliario (algunos de los cuales han sido detallados en el punto precedente) demuestran que este problema social requiere de la participación de una serie de actores (notarios, abogados en el ejercicio liberal, árbitros y personal de la propia Sunarp) que, formalmente, debieran estar de lado de la ley y no al servicio de las mafias(93). Así, en la gran mayoría de transferencias fraudulentas todo inicia con la elaboración de un documento privado de transferencia hecho a espaldas del ver- dadero propietario y que ha debido llevar el visto bueno de un abogado (primer filtro superado). Luego, para que dicho contrato acceda al Registro es necesario que primero un notario acepte elevarlo a escritura pública, por lo que aquel tuvo que haber dado fe que la persona que intervenía como transferente era realmente el pro- pietario; siendo así, cada vez que alguien logra suplantar la identidad del ver- dadero propietario y transfiere el inmueble, algo a nivel notarial no se ha hecho bien (segundo filtro superado). O en todo caso, si estamos ante una escritura pública falsificada (hecha en Jirón Azángaro, por ejemplo), es necesario que alguien, sin estar autorizado para ello, tenga los sellos, firma y demás acceso- rios necesarios para fabricar una escritura pública lo suficientemente bien hecha como para engañar a funcionarios de la Sunarp. Una vez que la escritura pública fraudulenta (ya sea la que se otorga ante un verdadero notario pero suplantando la identidad del titular o la que se fabrica fuera de la notaría) es presentada a Registros Públicos para su calificación y posterior inscripción, la Sunarp no da cuenta del fraude (en algunos casos por dolo y en otros por culpa inexcusable) y termina inscribiendo actos de trans- ferencia a espaldas de la voluntad del verdadero propietario (tercer filtro superado). Finalmente, una vez que el título se ha inscrito y el propietario afectado, enterado de lo sucedido, plantea la demanda de nulidad contra la transferencia fraudulenta y todas las posteriores que deriven de aquella, se supera el cuarto (93) De esto incluso dio cuenta la prensa, en una de cuyas publicaciones (Diario El Comercio, del 28 de octubre de 2011) se informó sobre la identificación de una “red de notarios, abogados y estafadores en robo de terre- nos en Surco”. 77 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad y último filtro: el judicial. Así, frente a dicha demanda planteada, el último adquirente en la cadena invocará su condición de tercero adquirente de buena fe, solicitando su inmunidad frente a la pretensión anulatoria del propietario birlado. Nuestros magistrados suelen renunciar a llevar a cabo un verdadero análisis integral del caso para establecer si concurren o no los elementos de la fe pública registral (principalmente el de la buena fe), y optan por proteger al tercero luego de haber constatado únicamente que no existía ninguna anotación registral que diera cuenta de la existencia del fraude o de la presencia de algún vicio en alguno de los contratos que integran la cadena de transferencias. Y teniendo en cuenta que todo el fraude se hace a espaldas del propietario afectado, interpretar así el artículo 2014 del CC conlleva indefectiblemente a que dicho propietario no tenga ninguna posibilidad de éxito frente al tercero. Una vez superados los cuatro filtros (negocial, notarial, registral y judicial), el despojo se ha consumado; el propietario habrá perdido su derecho sin que se le haya dado la posibilidad de contrarrestar el fraude del que fue víctima. En los capítulos siguientes analizaré cada uno de los distintos enfoques de solución que se han venido planteando para combatir este problema, lo cual incluirá el análisis de: i) Soluciones legislativas, que consiste en la dación de leyes, reglamentos y directivas que buscan atacar el problema del fraude inmobiliario en sus diferentes fases: contractual, notarial y registral. ii) Soluciones doctrinarias, que son las propuestas interpretativas y en algunos casos “creacionistas” de reconocidos expertos en la mate- ria, que a través de una labor hermeneútica proponen una forma de entender al artículo 2014 del CC que evite que el mismo siga siendo empleado como un arma por la mafia. iii) Soluciones del derecho comparado, que no es sino el análisis del rol que juega la protección del Registro en los sistemas jurídicos más influyentes (Alemania, Italia, Francia, España, Portugal, Estados Uni- dos, entre otros), para a partir de sus respectivas experiencias tra- tar de obtener alguna conclusión que, trasplantándola y adecuándola a nuestra realidad, nos permita combatir de manera efectiva el fraude inmobiliario. 78  II CAPÍTULO SOLUCIONES LEGALES FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO  II CAPÍTULO SOLUCIONES LEGALES FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO 1. LAS DISTINTAS FORMAS DE ATACAR AL FRAUDE INMOBILIARIO El Estado ha venido afrontando el problema del fraude inmobiliario mediante la expedición d e directivas, reglamentos y leyes, que más represen- tar una solución integral y de fondo al problema, se han encargado de “atacarlo” desde distintos frentes. Estas medidas, vistas de manera aislada, resultan insufi- cientes; por el contrario, cuando se aprecian en conjunto y se aplican de manera sistemática, consiguen de forma parcial (mas no de manera infalible) hacer frente al fraude inmobiliario. A continuación, analizaré cada uno de estos mecanismos legales que se han venido implementando, enfocándome no solo en la descripción de su funciona- miento, sino también los puntos débiles que presentan. 2. ALERTA REGISTRAL Mediante Resolución Nº 185-2008-SUNARP-SN, de fecha 27 de junio de 2008, la Sunarp aprobó la Directiva Nº  003-2008-SUNARP-SN, directiva que regula el servicio gratuito denominado “Alerta Registral sobre Predios” –pos- teriormente modificada por Resolución Nº  133-2012-SUNARP-SN del 26 de mayo de 2012(94)– mediante el cual las personas naturales o jurídicas podrán ser alertadas de la existencia de títulos que se pretendan inscribir en la partida registral de sus respectivos inmuebles. Las consideraciones expuestas por la Sunarp para la creación de este sis- tema fueron las siguientes: (94) La modificación tuvo como exclusiva finalidad ampliar el servicio de alerta registral –que en un inicio se limitó al Registro de Propiedad Inmueble– a los siguientes registros: Registro de Personas Jurídicas, Registro de Mandatos y Poderes y Registro de Propiedad Vehicular. 81 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “Que es política de la Sunarp garantizar la seguridad jurídica que otor- gan los Registros Públicos; y, en esa línea, viene implementando mecanis- mos para neutralizar y combatir acciones de falsificadores, quienes utilizan diversas modalidades para sorprender a Notarios y Registradores Públicos con el objeto de hacer ingresar al Registro documentos falsos o basados en la suplantación de propietarios inscritos. Que, en el marco de la citada política de lucha contra la falsificación, resulta conveniente brindar a los propietarios registrados una herramienta que les permita conocer si, en la partida registral donde se encuentra ins- crito su derecho de propiedad sobre su terreno, casa, departamento u ofi- cina, se ha presentado un título o títulos para su inscripción. Este servicio se denominará ‘Alerta Registral Sobre Predios’”. La suscripción a este servicio lo realiza el propietario a través de la página web de la Sunarp mediante el ingreso de sus datos personales y el número de la partida registral del inmueble que se desea “afiliar” al sistema de alerta, pre- sumiéndose la veracidad de la información proporcionada. Sin embargo, en caso la información no resulte veraz (imaginemos que yo afilio como si fuera mío el departamento de propiedad de mi hermano) ello no representa una con- tingencia para el verdadero propietario, en tanto “la suscripción al servicio de alerta registral no reconoce, no concede, ni otorga al usuario que lo solicita nin- gún derecho sobre los bienes o derechos respecto de los cuales ha solicitado el servicio”. Una vez afiliado, el servicio es gratuito y opera a través de notificaciones enviadas vía correo electrónico al usuario, siendo su responsabilidad revisar en forma periódica su correo electrónico a efectos de verificar si ha sido notificado con alguna alerta registral que dé cuenta de la existencia de un título en trámite sobre su terreno, casa, departamento u oficina: “Que, con el fin de brindar la mayor cobertura a través del servicio Alerta Registral sobre Predios, este no tendrá costo alguno para el usuario; siendo que parte de su responsabilidad será el uso adecuado del servicio, así como la obligación de revisar en forma periódica su correo electrónico, a efectos de verificar si ha sido notificado de alguna alerta registral de título en trá- mite sobre su terreno, casa, departamento u oficina”. Es decir, si por alguna razón el usuario-propietario se descuida y olvida revisar su correo, el sistema de alerta registral de poca ayuda le será. Pero vayamos a la parte funcional de este sistema: ¿qué podrá hacer el pro- pietario cuando reciba una notificación mediante la cual se le ponga en conoci- miento que un título en el que no ha tenido participación alguna (por ejemplo, un contrato mediante el cual vende o dona su predio) acaba de ingresar a mesa de partes de Registros Públicos para su calificación y posterior inscripción? 82  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario La Directiva es muy clara: “La notificación de alguna alerta registral no significa que el propietario se encuentre autorizado para formular oposición en el procedimiento registral, a tenor de la naturaleza del procedimiento registral y de acuerdo a lo regu- lado en el artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos(95); sino que, a razón de la notificación de la alerta registral, si el propietario presume que se trata de un título falso deberá realizar las indagaciones correspondientes con el notario público o autoridad que presentó el título, para las aclaraciones que correspondan”. Entonces, si el propietario –cuyo derecho corre peligro al estar a portas de inscribirse un título en cuya celebración no intervino– no puede intervenir en el procedimiento registral de inscripción, ¿qué sentido tiene que se le alerte sobre la eventual vulneración de su propiedad? De acuerdo con la directiva, la notifi- cación busca que dicho propietario “realice las indagaciones correspondientes con el notario público o autoridad que presentó el título, para las aclaraciones que correspondan”. ¿Aclaraciones? ¿Encaminadas a qué? Si el propietario des- conoce el título que está en calificación, es porque definitivamente no participó en su celebración, por lo que lo único que le interesa es intervenir en el procedi- miento registral para detener su calificación y evitar la inscripción registral frau- dulenta. Sin embargo, y por increíble que parezca, lo primero que se le impide al potencial afectado es intervenir en el procedimiento. ¿Cuál es el objeto enton- ces de la alerta registral? La directiva busca (así lo dice) “coadyuvar a que la persona natural o jurí- dica interesada tenga conocimiento efectivo de las posibles modificaciones en la situación jurídica de los bienes, derechos o actos inscritos, frente al riesgo de la presentación al registro de documentos falsificados o basados en suplantación de personas en la celebración de los actos jurídicos presentados. El servicio de alerta registral es de carácter informativo y referencial”. Es decir, la directiva solo se preocupa por informarle al usuario que va a ser víctima de una triquiñuela que lo terminará por dejar sin derecho(96), lo cual si bien no es suficiente para proteger al propietario, sí guarda coherencia con la (95) Artículo 1 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos: “El procedimiento registral es espe- cial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersona- miento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Las solicitudes presentadas con tal objeto no formarán parte del procedimiento registral y el Registrador las rechazará de plano, en decisión irrecurrible”. (96) Como bien se indica en la definición de “Alerta registral”, “A través de un sistema de búsqueda automatizada se detectará el título o los títulos presentados para su inscripción en dicha partida registral y se enviará un mensaje a la dirección de correo electrónico señalada por quien solicito la inscripción al servicio de alerta registral”. 83 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad definición de “Alerta Registral” que contiene la propia directiva: “Servicio gra- tuito que permite notificar a la persona natural o representante de la persona jurídica interesada del título o de los títulos que se han presentado para su ins- cripción en la partida registral por la cual solicito el servicio de alerta registral” (el énfasis es mío). Es decir, el rol es meramente informativo, sin otorgársele al ciudadano las herramientas a través de las cuales pueda materializar su oposición o rechazo al título fraudulento recién presentado. Teniendo en cuenta ello, ¿qué logra real- mente la directiva? Reconocer una patología pero sin implementar los mecanis- mos que puedan contrarrestarla, lo cual resulta tan superfluo como reconocer un derecho y no otorgarle mecanismos o medios de tutela. Al parecer, la razón por la que no se le permite al usuario intervenir en el procedimiento de califica- ción es para no afectar la agilidad del mismo, pues ello podría “entorpecer” y “ralentizar” las transferencias, lo cual importaría una desaceleración del tráfico económico. En conclusión, aun cuando la directiva mencione como una de sus finalida- des “garantizar la seguridad jurídica”, la forma en que aquella fue originalmente concebida no contribuye al logro de dicho objetivo. 3. MODIFICACIÓN AL SISTEMA DE ALERTA REGISTRAL Mediante Resolución Nº 170-2013-SUNARP-SN de fecha 18 de julio de 2013, se dejó sin efecto la Resolución Nº 185-2008-SUNARP-SN, que aprobó la directiva que acabo de comentar (Directiva Nº  003-2008-SUNARP-SN) y se aprobó la nueva directiva encargada de regular el servicio gratuito de Alerta Registral: Directiva Nº 06-2013-SUNARP-SN(97). ¿Cuál fue la razón para que se modifique íntegramente la Directiva ante- rior? ¿Es que acaso en este nueva Directiva sí se le reconoce al ciudadano el derecho de intervenir en el procedimiento de calificación en caso se entere que un título fraudulento ha ingresado por mesa de partes? Si bien la nueva Directiva da cuenta de algunos avances con relación a cier- tas deficiencias detectadas con el tiempo, persiste en el error de no otorgarle al titular del derecho la posibilidad de intervenir en el proceso de calificación allí cuando se entere que ha ingresado un título fraudulento: “Que, a raíz de las distintas consultas formuladas por los usuarios afilia- dos al servicio gratuito ‘Alerta Registral’, se ha logrado implementar (97) Esta nueva directiva, a diferencia de la anterior, ya no hace referencia a la palabra “predio” “(Alerta Registral sobre Predios”), toda vez que el sistema se hace extensivo a todos los registros. 84  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario aplicaciones informáticas que permitan optimizar su funcionalidad, a fin de que sean los propios usuarios quienes puedan actualizar los Registros y Partidas cuya información registral pueda ser de su interés, mediante su cuenta de correo electrónico y una contraseña. Que, entre los beneficios que tienen las nuevas aplicaciones técnico-ope- rativas de la ‘Alerta Registral’ se destaca, la posibilidad de adicionar o eli- minar partidas registrales del Registro de Predios, del Registro de Personas Jurídicas, del Registro de Propiedad Vehicular y del Registro de Manda- tos y Poderes, asociados a una misma cuenta de correo electrónico, soli- citar el reenvío del correo de validación donde el usuario pueda confirmar la suscripción al servicio de ‘Alerta Registral’, la posibilidad de que sea el mismo usuario quien cancele su cuenta de correo electrónica afiliada al ser- vicio ‘Alerta Registral’ desde la página web de la Sunarp”. El derecho de intervenir en el procedimiento de calificación no solo no le es reconocido al titular del derecho, sino que expresamente le es negado: “La comunicación del servicio Alerta Registral no significa que el usua- rio se encuentre autorizado para formular oposición en el procedimiento registral en el marco de su naturaleza no contenciosa, conforme lo prevé artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos”. No obstante, si bien la nueva directiva no le abre las puertas al ciudadano para que se interponga en la calificación del título fraudulento, sí le reconoce el derecho de “adoptar los mecanismos normativos correspondientes” (algo que no estaba contemplado en la directiva original): “La comunicación [que se le hace al ciudadano mediante el servicio de alerta registral] permitirá al usuario cono- cer la naturaleza del título presentado y si presume que se trata de un título falso podrá adoptar los mecanismos normativos correspondientes” (el énfa- sis es mío). ¿Y cuáles son estos mecanismos normativos? “Dentro de los mecanismos normativos, tenemos lo regulado en el Decreto Legislativo Nº  1049 –Decreto Legislativo del Notariado– en cuya quinta y sexta disposición complementaria, transitoria y final, establece que en la Partida Registral correspondiente el notario podrá solicitar que se extienda una anotación preventiva ante supuestos de inscripciones sustentados en partes o escrituras presumiblemente falsificados o en el caso de escrituras públicas en las que presumiblemente se habría suplantado a los otorgantes. Por otro lado, la Sunarp dispuso mediante la Resolución Nº  019-2012- SUNARP-SN, el supuesto de bloqueo por falsificación documenta- rio ante la detección de asientos registrales extendido en mérito de ins- trumentos públicos falsificados; y, mediante la Resolución Nº  257-2012- 85 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad SUNARP-SN, el supuesto de falsificación de instrumentos extraprotocola- res y constancias de quórum, que sustentaron las inscripciones en el Regis- tro de Personas Jurídicas”. Como se puede apreciar, vista ya no de manera aislada, sino en conjunto con estos otros mecanismos normativos, el sistema de alerta registral adquiere una connotación distinta, pues ya no cumpliría un rol meramente informativo, sino que podría verse como la puerta de entrada o el primer paso para un sis- tema más integral y completo de lucha contra el fraude inmobiliario. Veamos uno por uno qué regulan estos mecanismos normativos para determinar si en efecto constituyen un buen complemento al sistema de alerta registral. 4. BLOQUEO POR PRESUNTA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Mediante Resolución Nº 019-2012-SUNARP/SN, de fecha 27 de febrero de 2012, se aprobó la Directiva Nº 001-2012-SUNARP/SN, que regula el “bloqueo por presunta falsificación de documentos”. De acuerdo con la Directiva, su finalidad es poner en conocimiento del público que un asiento registral se ha extendido sobre la base de un título que contiene presuntamente documentos falsificados y además garantizar la priori- dad de la eventual medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional. El bloqueo de la partida se produce, en principio, a petición del adminis- trado como consecuencia de la denuncia de falsificación formulada por este: “La denuncia por presunta falsificación de documentos es el escrito formu- lado por el administrado y dirigido a la Jefatura de la Zona Registral res- pectiva, comunicando exclusivamente la existencia de un asiento registral extendido en mérito de un título que contiene presuntamente un documento falsificado”. Tal escrito deberá contener la indicación de los hechos, la información que permita su constatación, el aporte de la evidencia o su descripción para que la entidad proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. Solo con estos elementos, la Sunarp podrá proceder a dispo- ner el bloqueo de la partida. Sin perjuicio de ello, también se tramitará el referido bloqueo por la comu- nicación de cualquier funcionario o servidor de la Sunarp o de cualquier entidad pública que tome conocimiento de una falsificación documentaria. Tal comuni- cación deberá ser dirigida a la jefatura zonal correspondiente y presentada en trámite documentario de la sede de la zona registral. La primera conclusión que uno puede sacar de esto es que el bloqueo se produce una vez que ya se extendió el asiento en base a la documentación 86  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario fraudulenta, es decir, una vez que ya se inscribió el título viciado. Incluso cuando es la propia Sunarp la que se percata de la falsificación (es decir, sin que haya mediado una denuncia de parte del perjudicado o una comunicación del notario), la directiva no le reconoce al Registrador la prerrogativa de suspender la calificación del título fraudulento, debiendo limitarse a dar cuenta de lo suce- dido a la jefatura registral competente(98): Una vez que el bloqueo se ha anotado, el mismo estará vigente por 120 días, dentro de los cuales el propietario afectado deberá inscribir la medida cautelar de anotación de demanda de nulidad contra el título fraudulento. Asi- mismo, el asiento donde se anote el bloqueo contendrá la siguiente información: i) Tendrá la denominación de “Anotación de Bloqueo por Presunta Falsi- ficación de Documento” ii) Número y fecha de la resolución que dispone la anotación del bloqueo iii) Nombre del jefe zonal que emita la resolución. iv) El asiento registral cuyo título que lo fundamenta contiene presunta- mente el documento falsificado. v) Indicación del plazo de vigencia de la anotación del bloqueo, que – como ya se dijo– es de 120 días y que se cuentan desde el día siguiente hábil a la extensión de su anotación en la partida registral por el regis- trador público. Entonces, tenemos tres formas de llegar al bloque de la partida registral: i) mediante denuncia del perjudicado; ii) mediante comunicación formulada por algún funcionario ajeno a la Sunarp, como podría ser el notario que participó en la elaboración del documento fraudulento; o iii) que el propio registrador se per- cate al momento de la calificación que está ante un título fraudulento. En todos los casos será la jefatura zonal la que emita la resolución mediante la cual se disponga la anotación del bloqueo(99). Ahora, si bien son tres formas distintas de llegar al bloqueo, en todos los casos este se produce una vez que el título fraudulento ya se inscribió. La pre- gunta que podría surgir, entonces, es para qué bloquear la partida cuando el título viciado ya accedió al registro y, por ende, la propiedad ya no le pertenece formalmente al verdadero titular. (98) “El Registrador Público que en ejercicio de su función de calificación registral, advierta que un título archi- vado contiene un documento presuntamente falsificado, deberá presentar un informe a la Jefatura Registral competente en el menor plazo posible”. (99) Esta resolución jefatural deberá, además, hacer referencia a los indicios y las razones que llevan a presumir la existencia de un título falsificado. 87 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El bloqueo de la partida evita que cualquier otro título de fecha posterior al bloqueo y que tenga relación con el título fraudulento, pueda ser inscrito. Como bien señala la directiva: “Una vez generado el asiento de presentación correspondiente al Bloqueo, los Registradores Públicos procederán a suspender los títulos cuyos asien- tos de presentación son de fecha posterior al mismo, siempre que tengan vinculación con el asiento registral cuyo título que lo fundamenta contiene presuntamente el documento falsificado; salvo la medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional que busca asegurar la decisión final y conse- cuente cancelación del mencionado asiento registral”. Es decir, si se inscribe una escritura pública de compraventa falsificada en la que supuestamente A vende el bien a B, y luego se inscribe el bloqueo pro- ducto de la denuncia formulada por A, la eventual escritura pública de compra- venta que B otorgue a favor de C no podrá ser inscrita, pues se cumplen las dos condiciones que establece la directiva: i) el título de C fue presentado luego de que la partida ha quedado bloqueada; y ii) el título de C tiene vinculación con el título fraudulento. Es decir, el único título que podrá ser inscrito será la medida cautelar de anotación de la demanda de nulidad planteada por A contra la com- praventa “celebrada” con B. De este modo, la directiva no busca atacar al acto de falsificación o de suplantación de identidad en sí; no busca evitar que estos se produzcan(100). Lo que trata de evitar la directiva es la aparición del tercero registral, impidiéndole su entrada al Registro mediante el bloqueo de la partida. Tal como señalé en el primer capítulo, el fraude inmobiliario es un pro- blema no tanto por el acto de falsificación o de suplantación en sí (estos actos siempre podrán ser atacados en la vía civil(101) y nunca podrán ser convalida- dos), sino porque la mano de la ley no logra alcanzar al tercero de buena fe cuya adquisición encuentra como causa u origen al acto fraudulento. Mientras el bien siga formalmente dentro del patrimonio de aquel que “adquirió” mediante el título fraudulento, el propietario siempre podrá recuperar la propiedad. Por el contrario, una vez que dicho bien sale de su patrimonio e ingresa al de un ter- cero, las cosas se complican (y muchas veces de manera irreversible), pues ya no le bastará al propietario birlado probar que hubo un acto de falsificación o de suplantación (lo cual es fácil), sino que deberá acreditar que el tercero actuó de mala fe, es decir, que contrató conociendo (o en todo caso, debiendo conocer) (100) Como sí ocurre con las leyes que se han ocupado de restringir la competencia notarial para actos de disposi- ción y gravamen de inmuebles, que analizaré más adelante. (101) Y sin perjuicio de las medidas penales que correspondan. 88  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario que quien le extendía el título era alguien que había llegado al Registro gracias a un acto viciado o fraudulento. Aparentemente, la directiva ha partido de este razonamiento y es por ello que antes de preocuparse por la inscripción del título fraudulento, lo que ha bus- cado es impedir que del mismo se derive e inscriba una nueva transferencia que permita la aparición del tercero registral. ¿Lo ha logrado? ¿Realmente la direc- tiva ha conseguido impedir que el tercero registral aparezca? Considero que no. Una primera limitación de la directiva se puede apreciar con relación a la presentación de títulos en cadena, es decir, ingresan en conjunto el título falsi- ficado de la compraventa de A (verdadero propietario) a favor de B y la trans- ferencia de este a favor de C. Inmediatamente, luego de inscrito el título frau- dulento, se procederá a la calificación del contrato entre B y C, siendo lo más probable que mientras A realiza las gestiones para lograr el bloque de la partida, el título de C se inscriba. Esto traerá como consecuencia que el bloqueo no pueda ser inscrito, pues como la propia directiva lo establece, “la Jefatura Zonal no podrá disponer la anotación del bloqueo cuando exista un tercero con derecho inscrito que se encuentre protegido por la fe pública registral previsto en el artículo 2014 del CC”(102). Siendo así, al propietario afectado no le quedará otra alternativa que demandar la nulidad de la compraventa con B y la de este a favor de C, y pedir la anotación de la demanda en la partida registral. Pero mientras obtenga dicha medida cautelar, C podría transferir el bien a D, este a E y así sucesivamente. A mayor cantidad de transferencias, el último adquirente (que es quien finalmente invocará la fe pública registral) se encontrará más alejado del título falsificado (entre la adquisición de B y la de E existen dos transferencias), lo cual dificul- tará que el propietario afectado pueda probar su mala fe y, por ende, recuperar el bien. Una segunda limitación la ha creado la propia directiva, al establecer que producto del bloqueo se “suspenden los títulos que tengan vinculación con el asiento registral cuyo título que lo fundamenta contiene presuntamente el docu- mento falsificado”. Es decir, si el bloqueo se ha producido como consecuencia de la venta otorgada por A a favor de B, cualquier título en el que este último participe disponiendo o gravando el bien no será inscrito. En esto consiste la “vinculación” de la que habla la directiva. (102) Incluso si se llega a inscribir indebidamente el bloqueo pese a que el bien ya ha pasado registralmente a nombre de un tercero, este puede solicitar a la Jefatura Zonal emita una nueva resolución dejando sin efecto la anotación de dicho bloqueo. 89 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Sin embargo, no existe impedimento para que se inscriba una sentencia fraudulenta mediante el cual se resuelva que el mejor derecho de propiedad sobre el bien le pertenece a C o un laudo arbitral amañado que lo declare pro- pietario por prescripción adquisitiva. Dado que estos títulos no tienen vincula- ción con aquel que generó el bloqueo de la partida (la venta de A a favor de B), terminarán inscribiéndose y partir de allí C podría celebrar una nueva trasferen- cia a favor de D. Es cierto que la propia directiva establece que es posible bloquear la partida cuando el título falsificado es una sentencia o un laudo arbitral(103), sin embargo, en el ejemplo recién planteado, la partida ya está bloqueada por el primer título falsificado. ¿Es posible volver a bloquear la partida producto de un segundo título falsificado? Mientras esto se analiza, probablemente el título del tercero se inscriba y el bloqueo no llegue a tiempo. Una tercera limitación es el tiempo de duración del bloqueo. La directiva ha dispuesto una vigencia de 120 días, tiempo durante el cual el propietario afec- tado o incluso la propia Sunarp deberían lograr anotar la demanda de nulidad del título falsificado, para que así la partida registral quede “manchada” y cual- quier tercero que adquiera e inscriba con posterioridad no pueda valerse de la fe pública registral. Si la medida cautelar logra ser dictada por el órgano jurisdic- cional dentro del plazo de vigencia del bloqueo, sus efectos se retrotraerán a la fecha en que este último se anotó(104). El problema es que este plazo podría resultar demasiado corto para conse- guir que un juez otorgue la medida cautelar. Si vencen los 120 días sin que se haya anotado la demanda, el asiento del bloqueo caduca de pleno derecho(105) y por ende cualquier título (la venta del falsificador a favor de un tercero, por ejemplo) podrá ser inscrito, lo cual imposibilitará que se anote un nuevo bloqueo(106). Finalmente, –y esta es una cuarta falencia– cabe recalcar que esta directiva solo regula el bloqueo registral cuando se detecta un título falsificado (ya sea (103) El bloqueo no solo procede contra actos de transferencia contenidos en escrituras públicas falsificadas. La directiva expresamente señala que el bloqueo se genera en caso se detecten asientos registrales extendidos en mérito de documentos falsificados, lo cual incluye, instrumentos públicos notariales protocolares, resolucio- nes administrativas, documentos consulares, resoluciones judiciales o laudos arbitrales. (104) Asimismo, de acuerdo con el numeral 7.2 de la directiva, una vez que se anote la demanda caduca el asiento del bloqueo, lo cual tiene sentido si tenemos en cuenta que dicho bloqueo se hizo con la exclusiva finalidad que la medida cautelar logre ser anotada antes que cualquier otro título. (105) Si bien la Directiva no menciona expresamente que al vencimiento de los 120 días el asiento caduca, es posi- ble interpretar ello del numeral 7.3, según el cual en caso la demanda contra el título falsificado logre ser anotada antes del vencimiento de los 120 días, se producirá la caducidad anticipada del asiento del bloqueo. (106) Como ya se indicó, la directiva prohíbe la anotación del bloqueo cuando del título falsificado se haya deri- vado la adquisición e inscripción a favor de un tercero. 90  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario una escritura pública, una sentencia, un laudo arbitral, una resolución munici- pal), mas no cuando la mafia realiza el fraude valiéndose de un título auténtico pero otorgado por un falso propietario quien suplanta la identidad del verdadero titular. Pensemos en una escritura pública en donde alguien, engañando al nota- rio, suplanta la identidad del propietario y transfiere el bien a su cómplice, quien a su vez se lo vende a un tercero. En conclusión, si bien la directiva constituye un avance en tanto parte de una premisa correcta (si se impide la “creación” del tercero registral, se acaba el fraude inmobiliario), resulta insuficiente en tanto deja sueltos ciertos cabos que pueden terminar siendo aprovechados (y de hecho lo son) por la mafia. 5. ANOTACIÓN PREVENTIVA NOTARIAL POR PRESUNTA FAL- SIFICACIÓN O SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD La Quinta y Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado(107), autorizan al notario a soli- citar una anotación preventiva en la partida de un inmueble respecto del cual se haya inscrito instrumento notarial presumiblemente falsificado o uno auténtico en el que presumiblemente se haya suplantado la identidad del otorgante (en adelante, emplearé el término “título fraudulento” para hacer referencia tanto al título falsificado como al auténtico en donde se haya suplantado la identidad del otorgante). Lo que se busca con la anotación es que quienes adquieran e inscri- ban derechos sobre el bien con posterioridad a ella, no puedan alegar buena fe una vez que el título fraudulento sea anulado y con él todas las transferencias posteriores. Si bien esta anotación tiene en común con el bloqueo registral recién ana- lizado (y regulado en la Directiva Nº  001-2012) que ambos están enfocados no tanto en impedir la inscripción del título fraudulento, sino en obstaculizar la creación del tercero registral, entre ellos existen importantes diferencias que vale la pena resaltar. La primera diferencia es que la anotación preventiva aplica tanto para títu- los falsificados como para aquellos otorgados con suplantación de identidad, mientras que el bloqueo solo se activa frente a títulos falsificados. (107) Ambas modificadas por la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015. 91 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Una segunda diferencia es que la anotación preventiva se extiende a solici- tud del notario, mientras que el bloqueo se realiza, principalmente, a pedido de la parte afectada mediante la presentación de una denuncia. Una tercera diferencia es el plazo de vigencia: la anotación preventiva dura un año, mientras que el bloqueo solo 120 días. En ambos casos, lo que se busca es que durante dicho plazo se anote cautelarmente la demanda de nulidad con- tra el título fraudulento. Una vez inscrita dicha demanda, sus efectos se retro- traen a la fecha en que se presentó la anotación preventiva o el bloqueo, según corresponda. Por el contrario, si vence el plazo sin que se haya logrado anotar la demanda, tanto el bloqueo como la anotación preventiva caducan de pleno derecho. Una cuarta diferencia se da con relación a los efectos que produce cada una de estas medidas: el bloqueo, como su nombre lo dice, impide que cualquier título posterior se inscriba (salvo la demanda contra el título fraudulento plan- teada por el propietario afectado); la anotación preventiva, en cambio, permite que títulos posteriores se inscriban, pero en caso prospere la demanda planteada contra el título fraudulento y las transferencias derivadas de este, los efectos de la sentencia se retrotraerán hasta la fecha de la anotación preventiva, de tal forma que todos los títulos posteriores a esta última se verán afectados. Todas estas diferencias entre el bloqueo y la anotación preventiva podrían generar que, para un caso en particular, una de dichas medidas resulte más con- veniente u oportuna que la otra. Es decir, se trata de mecanismos de protección que, más que superponerse, resultan alternativos. Vayamos ahora a analizar la quinta y última diferencia, en la cual me voy a detener por su particular relevancia. La anotación preventiva procede aun cuando el titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del título presuntamente fraudulento; por el contrario, en el caso del bloqueo –y tal como indiqué previamente– este no procede si el bien ya ha sido transferido registralmente a favor de un tercero. Un sector de la doctrina se ha mostrado en contra de que la anotación pre- ventiva proceda una vez que el inmueble ya fue transferido o gravado a favor de un tercero (C), en tanto ello “va en contra del principio de fe pública registral (...). De aplicarse dicha disposición se destruiría la publicidad registral y con ello la seguridad jurídica que brinda el Registro, por cuanto de ahora en ade- lante a los que quieran adquirir una propiedad, ya no les resultaría suficiente con revisar la partida registral y los títulos archivados que lo sustentan, hecho que de por sí resulta oneroso, sino que además tendrían que estudiar los docu- mentos que sustentan la inscripción del título del otorgante en el sentido de no adolecer de un vicio de falsedad documentaria o de suplantación de identidad, 92  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario situación que encarecería el tráfico jurídico y afectaría gravemente al seguridad jurídica”(108). Para evitar este “encarecimiento del costo en el estudio de títulos”, se pro- pone una aplicación restrictiva de la anotación preventiva, de tal forma que solo algunos terceros puedan verse afectados por la misma, dejando a salvo al ter- cero del artículo 2014 del CC. “Ante la evidente antinomia existente entre dos disposiciones contenidas en la misma ley, a nuestro criterio debe de primar aquella interpretación que le dé funcionalidad al registro, y con ello, garantice la seguridad jurídica, por lo que, teniendo en cuenta que la fe pública registral recogida en el nuevo texto del artículo 2014 del Código Civil no admite excepción alguna, se desprende, de una adecuada interpretación sistemática, que solo resultaría procedente la anotación preventiva en los casos en que el tercero que ins- cribió su derecho no reúna los requisitos para ser tercero registral, como el caso del tercero que adquirió a título gratuito”(109). No comparto esta posición. Se sostiene que si el inmueble ya fue trans- ferido a favor de un tercero (C), la anotación preventiva solo debería pro- ceder cuando este tercero no reúna las condiciones del artículo 2014 del CC; es decir, cuando su adquisición no haya sido onerosa o de buena fe. La pre- gunta es, ¿quién deberá determinar si este tercero cumple o no con los requisi- tos del artículo 2014 del CC? ¿El registrador? ¿Existe una instancia adecuada, con todas las garantías del caso, para que el registrador realice esta labor? Sin duda alguna será fácil advertir cuándo estamos ante un título gratuito, pero no se puede decir lo mismo cuando de lo que se trata es de determinar si el tercero tiene o no buena fe. Y esto es particularmente importante si es que tenemos en cuenta que de todos los requisitos que exige el artículo 2014 del CC para prote- ger al tercero, el que suele ser cuestionado es la buena fe. Asumamos por un momento que el registrador cuenta con la competencia para determinar si realmente estamos ante un tercero de buena o mala fe. En sede judicial, que es en donde se ventilan las demandas de nulidad planteadas por los propietarios víctimas del fraude inmobiliario, y frente a las cuales los terceros adquirentes invocan la protección del artículo 2014 del CC, el cuestio- namiento de la buena fe de estos últimos se suele sustentar en datos o indicios extra registrales. Por ejemplo, el demandante (propietario afectado con el acto fraudulento) busca acreditar algún tipo de vínculo o relación de parentesco entre (108) Ibíd. p. 43. (109) TARAZONA ALVARADO, Fernando. Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley Nº 30313. Ob. cit. p. 44. 93 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad quien invoca la fe pública registral (el tercero) y su transferente, para demostrar que aquel conocía el origen fraudulento del derecho de este último. ¿El registrador –en caso concluyamos que sí tiene competencia para anali- zar si está o no frente a un tercero registral– le otorgará relevancia a estos datos extra registrales? Lo más probable es que las dos únicas preguntas que se haga para determinar la buena fe del tercero sean: i) ¿Compró el bien de quien en ese momento lo tenía registrado a su nombre? Sí, pues el derecho de su transferente deriva del título fraudulento. ii) ¿Cuándo inscribió su adquisición, la partida publicitaba alguna demanda mediante la cual se cuestionase el título de su transferente? No, pero precisamente para eso es que existe la anotación preventiva, es decir, para que el propietario afectado pueda tomarse el tiempo sufi- ciente para anotar su demanda y “manchar” la partida y así evitar que aparezca el tercero registral. Sobre la base de estas dos respuestas el registrador concluirá que el ter- cero sí cuenta con buena fe y, por ende, la anotación preventiva no procederá. Por ello, decir que la anotación preventiva no procede cuando el bien ya pasó a manos de un tercero que cumple con los requisitos del artículo 2014 del CC (tal como propone el autor recién citado), equivale a sostener que aquella no proce- derá cada vez que el bien haya pasado a manos de cualquier tercero, pues dadas las escasas herramientas con que cuenta el registrador para analizar la buena o mala fe del último adquirente, todo “tercero” será considerado como tercero registral del artículo 2014 del CC. De este modo, más que una aplicación res- trictiva, la propuesta de Tarazona termina derogando la Ley del Notariado en la parte que esta permite extender la anotación preventiva pese a que el bien haya pasado a manos de cualquier tercero. Por eso, si seguimos la interpretación que plantea Tarazona lo que esta- mos haciendo (en sentido contrario al texto expreso de la Ley del Notariado) es impedir la anotación preventiva cada vez que el bien haya pasado a nombre de un tercero, lo cual obligará al propietario a recurrir al Poder Judicial para obte- ner una medida cautelar que le permita anotar su demanda de nulidad contra el título fraudulento, y mientras esto ocurre lo más probable es que el bien conti- núe siendo transferido hasta llegar a manos de un verdadero tercero registral, quien al defenderse invocando la fe pública registral neutralizará los efectos de la demanda del propietario birlado. Ahora, se me podría cuestionar sosteniendo que si permitimos la anotación preventiva pese a que el bien ya fue transferido a un verdadero tercero de buena fe, terminaríamos perjudicando a este último. Sin embargo, esto no es del todo 94  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario cierto, pues el hecho de que se anote la demanda no determina una afectación desmedida e irreparable para dicho tercero, como sí ocurre con el propietario cuando se le niega la posibilidad de realizar tal anotación. Con un ejemplo esto quedará claro: A es el propietario de un inmueble y lo tiene inscrito a su nombre. Mediante una escritura pública falsificada de com- praventa otorgada a favor de B, se inscribe la propiedad a nombre de este último el día 2 de enero. Ante la solicitud formulada por el notario que supuestamente otorgó dicha escritura, el 15 de enero se extiende la anotación preventiva en la partida del inmueble. Con posterioridad a ello se inscriben una serie de transfe- rencias: i) el 20 de enero la compraventa de B a favor de C; ii) el 30 de enero la donación otorgada por C a favor de D; y iii) el 15 de febrero la venta a favor de E. Finalmente, el 1 de marzo se inscribe en la partida la demanda de nulidad planteada por A contra la compraventa otorgada a favor de B. Varios meses después, en diciembre del mismo año se expide la sentencia que declara nula la compraventa entre A y B. Dado que los efectos de la ano- tación de la demanda (que se produjo el 1 de marzo) se retrotraen a la fecha en que se hizo la anotación preventiva (15 de enero), eso significa que las adquisiciones de C, D y E se realizaron cuando la partida ya publicitaba una demanda de nulidad contra el título del cual aquellas derivaron. Acá se aprecia con toda claridad las bondades de la anotación preventiva (siempre que esta se haga a tiempo): queda descartada de plano cualquier posibilidad de que los ter- ceros adquirentes posteriores a la anotación preventiva invoquen la fe pública registral, porque quien (como ellos) adquiere la propiedad cuando la partida da cuenta de un eventual litigio, no puede invocar buena fe una vez que dicho liti- gio concluya con una sentencia que anula el título originalmente fraudulento y todas las transferencias posteriores. Es así como la anotación preventiva le otorga al propietario afectado por la inscripción del título fraudulento un plazo de gracia para plantear su demanda de nulidad y lograr inscribirla en la partida. De no existir esta anotación, el pro- pietario (A) tendría que solicitar judicialmente una medida cautelar de anota- ción de demanda que le permita “manchar” la partida y dar a conocer a todos los potenciales compradores que existe un tema de nulidad pendiente de ser resuelto. Debido a la pesada carga procesal de nuestro Poder Judicial, la obten- ción de dicha medida cautelar podría demorar el tiempo suficiente para que se inscriban actos de transferencia posteriores al título fraudulento (la adquisición de C, D y E), lo cual traería como consecuencia que una vez que el demandante pretenda oponer la nulidad del título fraudulento al último adquirente (E), este invoque exitosamente la fe pública registral, pues a diferencia del caso anterior, en donde la mala fe del tercero estaba acreditada pues su adquisición se ins- cribió con posterioridad a la anotación preventiva, en este caso al momento de 95 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad dicha inscripción la partida no daba cuenta de ningún fraude en la cadena de transferencias. Ahora introduzcamos solo una variante en el mismo ejemplo ya propuesto: la compraventa falsificada de A (verdadero propietario) para B se inscribió el 2 de enero y antes que se extienda la anotación preventiva (15 de enero), se ins- cribe la compraventa de B a favor de C (10 de enero, por ejemplo). Luego de ello, el 1 de marzo A logra anotar la demanda de nulidad de la escritura pública de compraventa “otorgada” a favor de B y en diciembre sale la sentencia que ampara dicha demanda. Nótese cómo en este caso la anotación preventiva se realizó cuando el bien ya había sido inscrito a nombre de un tercero (C). ¿Constituye esto un perjuicio para él? ¿Realmente se afecta su condición de tercero de buena fe? Por supuesto que no. El hecho de que la anotación preventiva se haya realizado cuando el bien ya le pertenecía a C, no significa que los efectos dicha demanda le sean oponibles. Ya sea que A incorpore al proceso de nulidad a C (pidiendo que los efectos de dicha nulidad repercutan también sobre la compraventa que este cele- bró con B) o que posteriormente interponga una acción reivindicatoria o una demanda de mejor derecho de propiedad contra C, este, en todos los casos podrá defenderse invocando la fe pública registral (y lo más probable es que tenga éxito). Y es que, a diferencia de aquellos casos en donde el tercero inscribe su adquisición luego de la anotación preventiva, lo cual descarta de plano su buena fe, en este el tercero registral consuma e inscribe su adquisición antes que se extienda dicha anotación, por lo que no es posible dar por hecho que haya tenido mala fe. Sin embargo, esto tampoco significa que quedará automática- mente protegido por el artículo 2014 del CC; será tarea de A probar la mala fe de dicho tercero. Entonces, la única particularidad que se presenta cuando la anotación pre- ventiva se hace una vez que el bien ya ha sido transferido e inscrito a nombre de un tercero, es que no se puede concluir de manera categórica sobre su mala fe. El propietario demandante tendrá la carga de probar tal mala fe, mientras que el tercero podrá defenderse desmontando los indicios que pudieran llevar a dudar de su buena fe. Es decir, el tercero no resulta automáticamente perjudicado por el hecho de que se haya extendido en su partida la anotación preventiva; será siempre labor del demandante probar dicha mala fe. ¿Y qué sucederá si luego de inscrita la transferencia de C y la anotación preventiva (en ese orden cronológico) se inscriben dos nuevas transferencias (de C para D y de este para E)? La respuesta es depende. Si A no logra pro- bar que C actuó de mala fe, la adquisición de este quedará inmune frente a la demanda de nulidad, reivindicación o mejor derecho que pudiera plantear A, y 96  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario si la adquisición de C resulta inmune lo mismo aplica para las transferencias posteriores a favor de D y E, pudiendo este último conservar su adquisición. Por el contrario, si A logra probar la mala fe de C y logra hacer extensi- ble a su adquisición los efectos de la nulidad del título fraudulento, entonces las adquisiciones de D y E también se vendrán abajo, pues estas se inscribieron cuando la partida ya publicitaba la anotación preventiva. Es decir, ambos adqui- rentes (D y E) asumieron el riesgo de que el título que les sirvió de causa u ori- gen (el de C) resultara perjudicado por la demanda de nulidad planteada por A. Entonces, quizás sea esta realmente la única afectación que se le genera al tercero registral (C) al permitirse que luego de su inscripción se extienda la ano- tación preventiva: le será difícil a dicho tercero encontrar un eventual compra- dor, pues este sabrá que si se llega a probar la mala fe de su transferente (C) y su título de adquisición es anulado, el suyo correrá la misma suerte. Lo que tendría que hacer C para lograr cerrar una operación de transferencia sería convencer a su eventual comprador que su adquisición se hizo de buena fe, esto es, descono- ciendo que el derecho de su transferente (B) derivaba de un título fraudulento. Pongamos ahora en una balanza los eventuales escenarios: si no se per- mite la anotación preventiva cuando el bien ya fue inscrito a nombre de un tercero, el riesgo es que el propietario birlado (A) termine perdiendo defini- tivamente su derecho; por el contrario, de permitirse tal anotación (como actualmente ocurre) ello no generará que el tercero pierda su adquisición (la mantendrá salvo que el propietario que ha sido víctima del acto fraudulento pruebe su mala fe), sino que únicamente se le dificultará la posibilidad de encontrar un eventual comprador. Vistas así las cosas, la solución correcta es aquella por la que ha optado la Ley del Notariado: permitir la anotación preventiva aun cuando el bien haya quedado inscrito a nombre de un tercero, pues de este modo se evita un perjui- cio irreparable (que el propietario pierda definitivamente su derecho) a cambio de un costo relativamente bajo (hacer más ardua la negociación en caso el ter- cero decida transferir el bien). Queda pendiente de análisis un punto que guarda relación con esto último, y que no ha quedado claramente establecido en la Ley del Notariado: ¿hasta cuándo el notario puede solicitar la anotación preventiva? La ley se limita a señalar que tanto para el caso de títulos falsificados como para los otorgados con suplantación de identidad, el notario involucrado deberá presentar la solicitud de anotación preventiva dentro de los cinco días hábiles contados desde que tuvo conocimiento de la existencia del título fraudulento, sin que el vencimiento de dicho plazo constituya una causa de inadmisión o improcedencia de la solicitud. 97 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El primer problema con esto es que el plazo es absolutamente subjetivo: ¿cómo saber que efectivamente el notario que acaba de presentar la solicitud de anotación tomó conocimiento del título fraudulento dentro de los últimos cinco días? Un segundo problema es que aun cuando exista certeza de que el Notario tomó conocimiento mucho antes (hace un año, por ejemplo), no cabe declarar inadmisible o ni improcedente la solicitud presentada extemporáneamente. Es decir, la ley pone un plazo para presentar la solicitud, pero inmediata- mente luego señala que la vulneración de dicho plazo no acarrea ninguna con- secuencia. ¿Significa eso que el registrador deberá darle trámite a una solicitud claramente extemporánea? ¿No existe diferencia entonces entre una solicitud presentada al día y una fuera de plazo? ¿Para qué entonces la ley ha colocado un plazo? La verdad, no se entiende. Pero llevemos el caso al extremo. Imaginemos que en el año 2007 se inscri- bió una escritura pública falsificado en donde A vende el bien a B y una segunda transferencia en donde este da en permuta el bien a C. Si el día de hoy (más de 10 años luego de haberse inscrito el título fraudulento), el notario que supuesta- mente otorgó dicha escritura presenta una solicitud de anotación preventiva, ¿se debe admitir dicho pedido? Imaginemos que durante esos 10 años se han inscrito transferencias de pro- piedad, hipotecas, usufructos, arrendamientos, etc. ¿Cómo quedará el actual propietario, o el titular de una hipoteca o de un usufructo, cuando vea que su partida ha sido “manchada” por la existencia de un título fraudulento inscrito hace más de 10 años? La ley no ha establecido un plazo máximo para que las solicitudes de ano- tación sean admitidas y producto de ello ha creado una contingencia mayúscula: en cualquier momento un propietario podrá ver manchada su partida por la exis- tencia de un título fraudulento en algún punto de la cadena de transferencias. Si se tiene en cuenta que la anotación preventiva se hace con la finalidad de que, durante su vigencia, se anote una demanda de nulidad contra el título fraudu- lento, y dado que dicha nulidad prescribe a los años(110), lo más coherente habría sido establecer un plazo máximo de 10 años para admitir cualquier solicitud de (110) Con esto no estoy pretendiendo decir que transcurridos los 10 años automáticamente se pierda la posibilidad de plantear una demanda de nulidad contra el título fraudulento. Es cierto que incluso luego de vencido dicho plazo el afectado podrá solicitar la nulidad, y si el demandado no deduce la excepción de prescripción la demanda será amparada y el contrato será declarado nulo. Sin embargo, esta posibilidad (que la nulidad no sea deducida por el demandado) es bastante remota, por lo que usualmente se da por hecho que vencido el plazo se pierde el derecho. 98  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario anotación preventiva. Este es un tópico que la Ley del Notariado deberá corregir en su momento. 6. APLICACIÓN EN SEDE REGISTRAL DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE ANOTACIÓN PREVENTIVA La Resolución Nº  315-2013-SUNARP/SN, del 26 de noviembre de 2013, aprobó la Directiva Nº  09-2013-SUNARP/SN, mediante la cual se regula en sede registral los efectos de la anotación preventiva establecida en la Ley del Notariado. Mediante esta directiva no se crea un nuevo mecanismo de tutela frente al fraude inmobiliario, sino que únicamente se explica de manera didáctica los efectos que genera dicha anotación preventiva en el ámbito registral. Lo primero que hace la directiva es detallar –como ya lo he venido seña- lando en el numeral precedente– que la anotación preventiva no impide la ins- cripción de posteriores transferencias, pero en caso la demanda de nulidad plan- teada contra el acto de falsificación sea amparada, dichas adquisiciones serán afectadas por la sentencia: “Si bien extendida la anotación preventiva prevista en la quinta disposi- ción complementaria, transitoria y final del Decreto Legislativo del Nota- riado, publicitando la presunta falsificación del instrumento notarial que dio lugar a la inscripción en el Registro de la transferencia de propiedad de un departamento a favor de A, las transferencias posteriores efectuadas por este y los sucesivos adquirentes no tendrán impedimento para inscribirse en el Registro; emitida la sentencia que declara nula la transferencia a favor de A y, siempre que la respectiva demanda se haya anotado encontrándose vigente la anotación preventiva por presunta falsificación, las inscripciones de las transferencias posteriores serán enervadas por el solo mérito de la inscripción de dicha sentencia en el Registro”. En segundo lugar, la directiva se avoca a un caso puntual en donde la ano- tación preventiva no venía cumpliendo su finalidad: aquel en donde la falsifi- cación documentaria o la suplantación de identidad se producía no en el acto de transferencia (la venta de A a favor de B) sino en el supuesto otorgamiento del poder que realizaba A (verdadero propietario) a favor de B (miembro de la mafia) para la realización del acto de disposición. En este caso la anotación pre- ventiva destruía la buena fe solo de quien adquiría la propiedad contratando con quien empleaba el falso poder, mas no el de los posteriores adquirentes. Es decir, si se falsifica una escritura pública de otorgamiento de poder (de A para B) para la venta de un predio, la anotación preventiva solo queda ins- crita en la partida en donde se inscribió dicho poder, esto es, en el Registro 99 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad de Mandatos y Poderes, con lo cual quien contrata (C) con el falso apoderado (B)(111) no podrá alegar desconocimiento de la falsificación. Sin embargo, si este primer comprador (C) transfiere a su vez el bien a un tercero (D), este no ten- dría por qué verificar la partida donde consten los poderes de B, por lo que no se enterará del fraude del cual ha sido víctima el propietario (A) y cuando este pretenda afectarlo con la demanda de nulidad, podrá invocar el artículo 2014 del CC. El ejemplo que pone la directiva es bastante gráfico: “Si inscrito un poder facultando a X a trasferir los bienes de Y, luego se extiende una anotación preventiva al amparo de la quinta disposición tran- sitoria, complementaria y final del Decreto Legislativo del Notariado publi- citando que la escritura pública de otorgamiento de dicho poder es presun- tamente falsa, cuando en cualquiera de los registros de bienes se solicite la inscripción de una transferencia efectuada utilizando dicho poder, como la aludida anotación preventiva no tiene efecto de cierre se inscribirá la trans- ferencia, pudiéndose inscribir sucesivas transferencias sin que los poste- riores adquirentes conozcan del probable vicio que aqueja a la primigenia transferencia. En efecto, como en los contratos de adquisición del bien a favor de los pos- teriores adquirentes no tiene injerencia alguna el poder en cuestión, tales adquirentes no tienen por qué verificar los alcances o vigencia de aquel y, en consecuencia, no tendrán forma de conocer el vicio (la existencia de la falsificación o presunta suplantación) que aqueja a uno de los eslabones de la cadena de adquisiciones; siendo que en tales casos, la sola anotación pre- ventiva publicitando la presunta falsificación o suplantación de identidad en la partida del poder no surtirá el efecto perseguido por las disposiciones aludidas de la Ley del Notariado, por lo que hay la necesidad de establecer, en sede registral, mecanismos complementarios que impidan hacer ilusoria la finalidad de la anotación preventiva prevista en la quinta y sexta dispo- siciones complementarias, transitorias y finales del Decreto Legislativo del Notariado”. Resumiendo: A es el propietario y B falsifica una escritura en donde aquel le otorga un poder para vender su casa. Enterado de esto, A tramita ante el nota- rio la anotación preventiva que dé cuenta de esta falsificación. Esta anotación preventiva se inscribe en la partida donde corre inscrito dicho poder. Si B, usando dicho poder, le vende el bien a C, este debe ser diligente y verificar la (111) Asumamos que B es quien ha falsificado el documento en el que el verdadero propietario (A) le otorga un poder especial para celebrar actos de disposición o gravamen sobre su inmueble. 100  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario partida registral en donde está inscrito dicho poder, y al hacerlo tomará cono- cimiento de la anotación preventiva por falsificación. Si pese a ello C adquiere e inscribe la propiedad a su nombre, una vez que la demanda de nulidad pros- pere, los efectos de la sentencia lo alcanzarán, permitiéndosele a A recuperar la propiedad. Sin embargo, si una vez inscrita la transferencia a favor de C, este vende el bien a D, la anotación preventiva no producirá efecto alguno, pues aquella no está inscrita en la partida del inmueble, sino únicamente en la partida del poder. Es decir, cuando D quiera comprar ese bien no tendrá por qué revisar la partida del poder, porque quien le vende (C) no está actuado como apoderado de nadie, sino que está vendiendo directamente a título personal. ¿Qué significa esto? Que D se limitará a revisar la partida de predio, y en esta no corre inscrita ninguna anotación preventiva. ¿Y por qué no se hizo la anotación preventiva en la par- tida del predio? Porque la transferencia de B a favor de C no se hizo con un documento falsificado ni mediante suplantación de identidad; por el contrario, dicha venta realmente se hizo (la escritura pública es verdadera) y en el acto de disposición ambas partes se identificaron adecuadamente: B se identificó como apoderado de A y declaró su voluntad de vender; C se identificó como compra- dor y manifestó su voluntad de adquirir. ¿Dónde estuvo el vicio entonces? En que B se presentó como apoderado sin serlo, es decir, el fraude se presentó en el acto del otorgamiento del poder, mas no en el acto de transferencia. Una cosa es que el acto de transferencia entre B y C sea falso (lo que no ha ocurrido) y otra muy distinta que el poder con el que B actuó haya sido falso (lo que sí ha ocurrido). Entonces, como teóricamente la transferencia de B para C no fue falsifi- cada ni otorgada mediante suplantación de identidad, en la partida del predio no se extendió ninguna anotación preventiva. La conclusión de todo esto es que D, al no haber podido tomar conocimiento de que quien le estaba vendiendo (C) adquirió de alguien (B) que no era realmente el apoderado del propietario (A), tendrá la condición de tercero registral y, por ende, quedará protegido por el artículo 2014 del CC. La Directiva Nº 09-2013-SUNARP/SN busca solucionar este inconve- niente, por lo cual dispone que cuando el registrador del Registro de Manda- tos y Poderes extienda una anotación preventiva en la partida de un poder por la presunta falsificación o suplantación de identidad, si del contenido de este se advierte el otorgamiento de facultades para transferir o gravar bienes registrados cuyo número de partida consta en el título, debe extender simultáneamente ano- taciones de correlación en la partida de los bienes registrados, haciendo expresa referencia en estas partidas de la existencia de la anotación preventiva por pre- sunta falsificación o suplantación de identidad. 101 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Ahora, en caso la demanda de nulidad del acto de otorgamiento de poder (que deberá ser inscrita en la partida tanto del poder como del inmueble durante la vigencia de la anotación preventiva) sea desestimada, la inscripción de la resolución judicial desestimatoria dará lugar a extender la cancelación de la anotación preventiva en la partida del poder así como la respectiva correlación de cancelación en las partidas de los inmuebles involucrados. De igual forma, dado que el plazo de un año que tiene el propietario para inscribir la demanda de nulidad (plazo que se cuenta desde que se presenta la anotación preventiva) es uno de caducidad, transcurrido el mismo sin que se haya anotado la demanda, el Registrador extenderá de oficio el asiento de cancelación de la anotación preventiva en la partida del poder y extenderá los asientos de correlación de la cancelación en las partidas de los inmuebles que estén involucrados. Considero adecuada la forma en que la Directiva Nº 09-2013-SUNARP/SN ha solucionado el problema generado por los poderes falsificados, pues muchas veces –como en efecto la realidad lo ha demostrado– el acto fraudulento no se da en el acto de disposición, sino en un momento previo: en el poder que per- mitirá la realización de dicho acto. La forma que emplea la directiva para atacar al fraude inmobiliario es similar a la de las otras herramientas legales que hasta el momento he venido analizando: no impedir el acto fraudulento en sí, sino la creación del tercero registral, publicitando de todas las formas posibles la even- tual existencia de un fraude, de tal modo que se le impida al último adquirente alegar su desconocimiento (y, por ende, su buena fe). 7. INMOVILIZACIÓN DE PARTIDAS REGISTRALES A través de la Resolución Nº 314-2013-SUNARP/SN, se aprobó la Direc- tiva Nº 008-2013-SUNARP/SN, “Directiva que regula el procedimiento para la inmovilización temporal de las partidas de predios”. La directiva contempla la creación de un mecanismo legal que permite a los propietarios cerrar temporal y voluntariamente las partidas de sus predios, evi- tando que se inscriban actos de transferencia en los que ellos nunca participaron: “A fin de proteger los derechos de los titulares registrales y teniendo en cuenta que la Sunarp tiene como misión otorgar seguridad jurídica, enten- diéndose esta como la protección del titular con derecho inscrito en el Registro para que no se va perjudicado y despojado irregularmente de su propiedad, se pone a disposición de la ciudadanía un mecanismo legal que permita el cierre temporal y voluntario de las partidas correspondientes al Registro de Predios. 102  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario Este mecanismo implica extender un asiento que inmovilizará temporal- mente las partidas de los predios inscritos en los Registros Públicos que administra la Sunarp, a petición del titular inscrito, a fin de que no pueda inscribirse en cierto periodo ningún acto registral de acto de disposición, carga o gravamen sin su consentimiento y previa comprobación de su autenticidad, evitando así que los Registros Públicos a cargo de la Sunarp acojan indebidamente un título falsificado”(112) . Es así como a través de esta autolimitación el propietario publicita su voluntad de cerrar temporalmente la partida de su predio, impidiendo que se inscriba cualquier acto de disposición, gravamen y/o carga presentado con pos- terioridad a la inmovilización. Sin embargo, es oportuno precisar que esta figura “no es una prohibición de enajenación o de gravamen ni tampoco una restricción convencional, pues como nace de la misma voluntad unilateral del constituyente, sin derivarse de una posible restricción convencional o prohibición permitida por la Ley, el titu- lar registral puede modificar, en cualquier momento, su voluntad de no enaje- nar o gravar, dejándola sin efecto a través de una escritura pública de levanta- miento de la inmovilización”(113). Esto quiere decir que durante la vigencia de la inmovilización el propietario mantiene plena libertad para vender o hipotecar su inmueble, solo que para que dichos actos puedan ingresar al Registro primero deberá levantarse la inmovilización. En consecuencia, el efecto general de la inmovilización es impedir la ins- cripción de un título que contenga un acto voluntario de disposición, carga o gravamen presentado en forma posterior al asiento de presentación de la soli- citud de inmovilización, hasta que se siga con el procedimiento que la propia directiva establece, y que consiste básicamente en una autorización del titular registral para que se proceda al levantamiento de la inmovilización. ¿Y qué sucede cuando aquello que se presenta para la inscripción es un título de fecha cierta anterior a la inmovilización de la partida? Esto, en prin- cipio, no debería suceder, toda vez que el propietario registral, al momento de solicitar la inmovilización de la partida, presenta una declaración jurada con firma certificada notarialmente en la que afirma que el predio cuya partida registral pretende inmovilizar no ha sido transferido ni se encuentra afectado (112) Como la propia directiva lo establece (numeral V), la inmovilización abarca únicamente a los inmuebles ins- critos en el Registro de Predios, no siendo factible admisible su utilización analógica a otros Registros Jurídi- cos de Bienes, como por ejemplo Derechos Mineros, Propiedad Vehicular, Buques, etc. (113) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La directiva sobre inmovilización temporal de las partidas de predios. Una buena idea que hay que perfeccionar y superar”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 241, octubre, 2013, p. 23. 103 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad con carga y/o gravamen (no inscrita) otorgada por él mismo con fecha anterior a la declaración(114). Sin embargo, la directiva se ha colocado en este eventual escenario y ha establecido un procedimiento para su solución. Así, si el título que se pretende inscribir (y que es de fecha anterior al pedido de inmovilización) contiene un acto de disposición, carga o gravamen voluntario, el registrador deberá consul- tar al notario la autenticidad del mismo, suspendiendo durante ese periodo la vigencia de presentación del asiento respectivo. En caso el notario confirme la autenticidad del título, el mismo se inscribirá y el asiento de inmovilización será levantado. Adicionalmente a ello, se acarrearán consecuencias penales contra el propietario que mintió declarando que no existían actos de disposición anterio- res al pedido de inmovilización. Por paradójico que parezca, es con esta solución que contiene la directiva que queda de manifiesto su primera limitación como herramienta eficaz en la lucha contra el fraude inmobiliario. Y es que la inmovilización registral no ser- virá de nada en caso la mafia presente un acto de disposición de fecha ante- rior, celebrado mediante la suplantación de identidad del verdadero propieta- rio. Dado que el instrumento notarial es verdadero (ha sido realmente otorgado por un notario, solo que a este se le hizo creer que quien transfería el dominio era el propietario cuando en realidad alguien estaba suplantando su identidad), cuando el registrador haga la consulta respectiva para confirmar la autenticidad del título, ello será confirmado por el notario. Es así como se podrá inscribir un acto de disposición sobre una partida inmovilizada pese a que el verdadero pro- pietario jamás manifestó su voluntad(115). Una segunda limitación de la directiva se presenta como consecuencia de lo dispuesto en su numeral 6.6, en donde se detallan los actos que, pese a ser pos- teriores a la inmovilización, sí pueden ser inscritos: (114) “Para que opere la inmovilización de partidas registrales de predios, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 6.1.1. No debe existir ningún acto de disposición, carga o gravamen voluntario, no inscrito de fecha cierta anterior al asiento de presentación de la solicitud de inmovilización, para lo cual el titular con derecho ins- crito deberá manifestarlo así mediante una Declaración jurada con firmas certificadas notarialmente. 6.1.2. No debe existir ningún título pendiente de calificación (suspendido, observado, liquidado, tachado o con posibilidad de interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Registral o interponer acción con- tencioso administrativa), referido a un acto de disposición, carga o de gravamen del bien materia de inmovilización”. (115) “También hemos tomado conocimiento que otra forma de actuar de los falsificadores es “contestar” afirmati- vamente con otro documento falsificado la consulta que hace el registrador al notario”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La directiva sobre inmovilización temporal de las partidas de predios. Una buena idea que hay que perfeccionar y superar”. Ob. cit., p. 24. 104  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario a) Actos que no impliquen disposición carga o gravamen (una independi- zación, numeración, levantamiento de hipoteca, etc.) b) La inscripción de actos de disposición, carga o gravamen que deri- ven de alguna anotación preventiva o inscripción anterior al asiento de inmovilización (por ejemplo, una compraventa que si bien es de fecha posterior a la inmovilización, es consecuencia de un contrato de opción inscrito antes de la inmovilización). c) La anotación o inscripción de sucesión intestada o testamento. d) La inscripción o anotación de un mandato judicial, acto administra- tivo o decisión arbitral que se presente en forma posterior al asiento de inmovilización. No hay dudas que la voluntad unilateral del propietario y constituyente de la inmovilización no tiene mérito alguno para impedir la inscripción de actos derivados del ejercicio de la potestad jurisdiccional, la autoridad administra- tiva o el fuero arbitral, ya sea que tengan fecha anterior o posterior al asiento de inmovilización. Sería el caso, por ejemplo, que se presente a calificación un embargo o sentencia judicial de prescripción adquisitiva sobre el predio que ha sido inmovilizado(116). Sin embargo, en estos casos el registrador deberá extre- mar sus precauciones, a fin de verificar la autenticidad del parte judicial, admi- nistrativo o arbitral, pues de lo contrario “los falsificadores que pretendan apro- piarse de un inmueble materia de una partida registral inmovilizada encontrarán la solución perfecta: ya no falsificarán partes notariales sino resoluciones judi- ciales, administrativas o arbitrales, que se inscribirán sin ningún problema, bur- lando la promocionada inmovilización temporal registrada”(117). Lo mismo sucede con la anotación de sucesión intestada, la cual podría tra- mitarse a espaldas de un propietario a quien la mafia se ha encargado de decla- rar como “muerto”, pese a que su deceso aún no se ha producido. Esto abre la sucesión intestada del propietario, a quien la mafia también ya se encargó de “crearle” un hijo, quien en su (falsa) condición de tal, logra ser declarado único heredero del predio, pasando a inscribirlo a su nombre para posteriormente ven- dérselo a un tercero. (116) Por el contrario, “puede darse el caso de que los propietarios registrales soliciten la inmovilización del predio como una forma de demorar o dificultar la inscripción de actos judiciales, administrativos o arbitrales que saben que les serán adversos o que ya están dictados y no presentados al registro de predios”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La directiva sobre inmovilización temporal de las partidas de predios. Una buena idea que hay que perfeccionar y superar”. Ob. cit., p. 25. (117) Ídem. 105 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Además de estas falencias que en su aplicación práctica presenta la direc- tiva, se han planteado algunos cuestionamientos de tipo teórico, en el sentido de que a través de una Directiva no se podría incluir un nuevo acto en el listado de “actos inscribibles”, el cual resulta taxativo: “(...) la declaración del propietario, contenido en escritura pública, solici- tando la inmovilización temporal de su predio inscrito, al no estar contem- plado como derecho real, como sí lo está el usufructo, la servidumbre, etc., no constituye un acto inscribible. Tampoco se podría entender que dicha declaración sea una limitación a la propiedad registrable, porque para que se tal, al tratarse de un derecho personal, porque real no lo es –por lo aca- bado de exponer–, tendría que estar expresamente recogida en una norma legal, lo cual no sucede en el presente caso”(118). Otra crítica contra a la directiva (y que no comparto) es que esta implicaría una contravención al artículo 882 del CC(119), el cual que prohíbe pactar la prohi- bición de enajenar o gravar un bien: “El artículo 882 del CC declara la nulidad de las cláusulas de prohibición de enajenar y gravar, pues tales actos suponen una restricción intolerable del poder de disposición, normalmente atribuido al titular del derecho sub- jetivo. Esta prohibición implica un simple acto temporal de renuncia al per- feccionamiento de sucesivos actos de disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gra- vámenes) (...) Pues bien, si el acto de inmovilización temporal significa ‘impedir un acto voluntario de disposición, carga o gravamen’ (art. 6.5.1 de la directiva), entonces resulta evidente que se trata de una prohibición de enajenar y gravar que contraviene expresamente el artículo 882 del CC –concordante con el 881–, que sanciona con nulidad toda cláusula o (118) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Comentarios a la Directiva de la Sunarp sobre la inmovilización tem- poral de la partida de predios”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 6, diciembre, 2013, p. 14. En el mismo sentido: GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inmovilización temporal de predios ¿Es solución o degradación? En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº  241, diciembre, 2013, pp. 29-37: “El art. 18-b) de la Ley Nº  26366, de creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos, señala que la Sunarp puede dictar las normas requeridas para la eficacia y seguridad jurídica de la función registral (reiterado en el art. 7-c del Decreto Supremo Nº 012-2013-JUS, Reglamento de Organización y Funciones de la Sunarp). Este es el único sustento que la entidad invoca para la aprobación de la directiva (7º párrafo de la parte considerativa), sin embargo, la llamada ‘función registral’ no es otra cosa que la potestad atribuida a los registradores de califi- car, inscribir y dar publicidad de actos y contratos en un registro de carácter jurídico, pero ello no significa que se pueda regular asuntos del derecho privado, vinculados a derechos fundamentales como la libertad de contratación y el derecho de propiedad, tales como la validez de actos jurídicos, la eficacia de las estipula- ciones prohibitivas de enajenar o gravar. Por lo tanto, no es admisible que la Sunarp, mediante una simple directiva pretenda crear un acto jurídico privado y establecer sus efectos”. (119) Artículo 882 del CC: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”. 106  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario estipulación que prohíba la enajenación o el gravamen de bienes, salvo ley autoritativa –que aquí no existe–, lo que ha sido confirmado por diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto señala que la propiedad exige reconocer a su titular el poder de disposición, pues lo contrario impli- caría afectar el contenido esencial del derecho”(120). Considero que el error del autor consiste en creer que con la inmoviliza- ción de la partida el propietario queda impedido de enajenar o gravar su bien. El efecto que la Directiva le otorga a la inmovilización es simplemente registral, sin que ello determine ninguna consecuencia a nivel civil. El numeral 6.3 de la directiva establece con toda claridad que la inmovili- zación constituye una herramienta mediante la cual el propietario “impide ins- cribir [no celebrar] en forma inmediata cualquier acto de disposición, grava- men y/o carga voluntario posterior”. En el mismo sentido, el numeral 6.5.1, que regula los “efectos del asiento de inmovilización”, señala que este se “impide la inscripción [no celebración] de un título que contenga un acto voluntario de disposición, carga o gravamen presentado en forma posterior al asiento de pre- sentación de la solicitud de inmovilización”. El propietario que inmoviliza su partida puede vender si así lo decide, pero ese acto no se inscribirá si previamente no se levanta dicha inmovilización, lo cual pueda hacerlo en cualquier momento. La venta que otorgue el propietario sobre un predio con partido inmovilizada no es nula ni ineficaz; produce perfec- tamente todos sus efectos jurídicos, adquiriendo el comprador la propiedad sin ningún tipo de carga, limitación no gravamen. La persona que compre ese bien podrá inmediatamente ejercer todas las facultades que la ley le otorga en su con- dición de propietario, con la única particularidad que su derecho no se podrá inscribir en el registro. Pero, como es bien sabido, la inscripción, teóricamente, no hace al comprador un “mejor” propietario. Esa venta no tiene nada de dife- rente a la que realiza cualquier otro comprador sobre un bien que no esté inmo- vilizado. Probablemente las diferencias se den con relación al contenido del contrato de compraventa (en el caso del inmueble inmovilizado registralmente, el comprador podría condicionar el pago del precio al previo levantamiento de dicha inmovilización) mas no en lo que se refiere a la condición de propietario, que será idéntica para ambos compradores. Queda claro, entonces, que la inmovilización de la partida ninguna rela- ción guarda con la “prohibición de enajenar o gravar” el bien. Los efectos de la inmovilización se limitan al ámbito registral (no se podrá inscribir el contrato) (120) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inmovilización temporal de predios ¿Es solución o degradación? Ob. cit., pp. 33 y 34. 107 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad y no repercuten en absoluto en el tema civil (el propietario no pierde ni ve limi- tada sus facultades de enajenación y gravamen). Pero incluso si asumiéramos (erróneamente) que producto de la inmovili- zación el propietario queda imposibilitado de enajenar o gravar, esta limitación unilateral tampoco encajaría dentro del supuesto de hecho del artículo 882 del CC, pues este lo que busca es que el propietario no pueda limitar contractual- mente su facultad de enajenación o gravamen. Si partimos del hecho de que el contrato es el acuerdo de dos o más partes, cuando la limitación del propietario se da mediante una declaración unilateral (como ocurre efectivamente con la inmovilización), estamos ante una autolimi- tación, es decir, existe solo una parte (no dos ni tres), por lo que nos encon- tramos fuera del ámbito del acuerdo contractual. ¿Cómo sustentar válidamente, entonces, que esta autolimitación del propietario encaja dentro de una norma que exige la existencia de un contrato? Sencillamente es insostenible. Y a la misma conclusión llegamos si es que se analiza el término “prohibir” que emplea el artículo 882 del CC. Lo que sanciona este artículo es la “prohi- bición” que asume el propietario para no enajenar o gravar. ¿Cabe hablar de prohibición cuando alguien se autolimita? Cuando a alguien se le “prohíbe” rea- lizar cierta conducta, este asume una obligación de no hacer frente a su con- traparte. La “prohibición” exige cuanto menos dos partes: una, a quien se le impone la prohibición y, por ende quien asume la obligación de no hacer, y la otra, que es en beneficio de quien se asume dicha prohibición y, por ende quien tiene el derecho de exigir la abstención de la conducta prohibida. Por el contrario, la autolimitación que se hace el propietario a través de la inmovilización se aleja completamente de la idea de “prohibición”, porque dicho propietario puede, en cualquier momento y sin expresión de causa, levan- tar la inmovilización y con ello quedar liberado de la supuesta “prohibición” de no enajenación. ¿Qué clase de prohibición es esa en donde el obligado a cumplir determinada conducta (en este caso, la no enajenación del bien) puede a su solo arbitrio quedar liberado de tal prohibición? Si el propietario tiene esa prerroga- tiva, entonces queda claro que nunca estuvo “prohibido” de hacer algo. En conclusión, quienes sostienen que con la inmovilización se vulnera el artículo 882 CC, incurren en dos errores: i) creen que la inmovilización produce efectos civiles, limitando o anulado las facultades de enajenación y gravamen del propietario; y ii) incluso asumiendo que la inmovilización generase dichos efectos, confunden lo que es una declaración unilateral de no enajenación, con el acuerdo contractual de no enajenación. Pero más allá de las críticas formales que se le pueden hacer a la directiva (alguna de las cuales sí resultan atendibles), lo que verdaderamente preocupa 108  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario es los vacíos que esta deja en su aplicación práctica de cara a la luca contra el fraude inmobiliario. Esta directiva, a diferencia de las anteriores, en donde lo que se atacaba era la posibilidad de que aparezca el tercero registral que pueda invocar el 2014 del CC, da un paso hacia atrás y busca impedir la inscripción del acto de falsificación o suplantación(121), y en ese afán deja sueltos una serie de cabos que le dan espacio a la mafia para lograr llegar al Registro a través de la falsificación de actos de disposición con fecha anterior al pedido de inmovili- zación o de otra clase de documentos (sentencias, laudos o actos administrativos fraudulentos). Por todas las consideraciones expuestas, considero que la inmovilización de partidas no es sino otro mecanismo que, visto aisladamente, falla en su afán por hacer frente de manera efectiva al fraude inmobiliario. 8. LA COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS NOTARIOS: IDAS Y VENIDAS La Ley Nº 30313, publicada el 26 de marzo de 2015, modificó el artículo 4 de la Ley del Notariado, referido a la competencia territorial de los notarios. El original artículo 4 de la Ley del Notariado se limitaba a señalar que “El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”. La Ley Nº 30313 incorporó a dicho artículo dos párrafos: “Son nulas de pleno derecho las actuaciones referidas a las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen inter vivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial. Cuando el acto de disposición o gravamen comprenda más de un inmueble ubicado en diferentes provincias es competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, quedando autorizado para ejercer función notarial fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado”. De este modo, la Ley Nº 30313 obligó a que todas las escrituras públicas de compraventa, permuta, donación, anticipo de legítima, aporte en sociedad, arrendamiento, hipoteca, anticresis, servidumbre, etc., sean otorgadas por el notario de la provincia donde se ubica el predio objeto del contrato. (121) Téngase en cuenta que hasta ahora ninguna de las directivas analizadas (incluida la de inmovilización) busca atacar en sí el acto de falsificación o suplantación. La preocupación no ha estado centrada en impedir que este acto se concrete, sino en que el mismo no logre ser inscrito (como sucede con la directiva de inmovilización) o en que una vez inscrito, del mismo no se deriven adquisiciones a favor de terceros registrales (como ocurre con la directiva sobre bloqueo por presunta falsificación o con la anotación preventiva que regula la Ley del Notariado). 109 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad No debe perderse de vista, sin embargo, que la nulidad solo afectaba a las actuaciones notariales, mas no a los actos jurídicos en sí. Por ello, y con la excepción del contrato de donación de inmueble (para el cual el CC exige como formalidad solemne la escritura pública)(122), aun si la escritura pública se exten- diera ante el notario incorrecto, sería nula la escritura mas no el contrato. Si bien esta nueva competencia territorial no aplicaba a las escrituras públi- cas de otorgamiento de poder para la realización de actos de disposición y gra- vamen, pudiendo otorgarse dichos actos –teóricamente– ante cualquier notario del país, en la práctica los notarios se negaban a otorgar dichas escrituras públi- cas de otorgamiento de poder cuando el mismo involucrara a predios ubicados fuera de su provincia. Una primera crítica contra este cambio en la competencia notarial estuvo vinculado al costo que el mismo generaba: “La solución de la Ley Nº 30313 es muy costosa para las operaciones comerciales inmobiliarias y no resuelve el problema. Ahora todas las personas tendrán que trasladarse hasta la provincia donde está el bien para formalizar sus operaciones, con todos los inconvenientes que ello implica. En especial, teniendo en cuenta que las empresas más impor- tantes domicilian en la ciudad de Lima y otros polos de desarrollo en el país, sus apoderados tendrán que desplazarse a las provincias, incluso para delegar sus poderes, dejando de atender otros aspectos del negocio en la matriz. ¿Cuántas horas se perderán en estos trámites solo por la duda que generan algunos nota- rios cómplices o ineptos nombrados por el Estado?”(123). Asimismo, se cuestionó la utilidad de este cambio normativo en tanto “la problemática de la falsificación de los documentos o de la suplantación de iden- tidad no depende del ámbito territorial del notario, sino de causas ajenas a ellas, tales como la falta de adopción de mecanismos que permitan al registrador la detección de ingreso de documentos falsos (...). Prueba de la incoherencia de dicha limitación es que se exceptúa de ella a los cónsules, como también a los notarios que formalizan actos dispositivos o de gravamen inter vivos en los casos en que sean varios los inmuebles y uno de ellos esté ubicado dentro de la provincia de su competencia. Si la razón de la existencia de los fraudes inmobi- liarios se debiera a que las personas formalizan sus negocios jurídicos ante un notario de una provincia distinta a la de la ubicación del inmueble, no tendría que existir excepción alguna a dicha limitación”(124). (122) Artículo 225 del CC.- “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsis- tir el acto aunque el documento se declare nulo”. (123) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Expulsar al intruso o evitar que entre?. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 23, mayo, 2015, p. 17-18. (124) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley Nº 30313”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 23, mayo, 2015, p. 44. 110  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario Las críticas planteadas contra la Ley Nº 30313 generaron que el 27 de setiembre del 2015 entre en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1232, que –entre otras cosas– dejó sin efecto la modificación a la competencia territorial intro- ducida por la Ley 30313, reintroduciendo en la Ley del Notariado su original artículo 4: “El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”. Si bien con este cambio se excluyó del artículo 4 de la Ley del Notariado el segundo párrafo introducido por la Ley Nº 30313, que declaraba la nulidad de las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen intervivos de inmuebles ubicados fuera del ámbito provincial del notario, ello no significó una restitución absoluta de su competencia original. En efecto, el referido Decreto Legislativo Nº 1232 incorporó a la Ley del Notariado el artículo 123-A, el cual mantiene la limitación provincial de la competencia notarial pero solo cuando el propietario del predio es una persona natural que pretende celebrar actos de dispo- sición o gravamen: “Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de fir- mas.- Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de dispo- sición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario estable- cido en el Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales (el énfasis es mío)”. De este modo, el artículo 123-A de la Ley del Notariado (incorporado por el D.L. Nº 1232) resulta menos invasivo que la Ley 30313, pues si bien man- tiene la restricción para personas naturales, deja en total libertad a las partes para escoger al Notario que quisieran allí cuando el propietario fuese una per- sona jurídica. El Decreto Legislativo Nº 1232 también incorporó a la Ley del Notariado el artículo 123-B, el cual contiene un listado de aquellos actos que, independien- temente de la condición jurídica de su propietario (ya sea una persona natural o jurídica) quedan fuera de la limitación a la competencia notarial, pudiendo ser otorgados ante cualquier Notario del Perú: “Artículo 123-B.- Excepciones a la nulidad prevista en el artículo 123- A.- No están sujetos a la nulidad prevista en el artículo 123-A, los siguien- tes supuestos: a) Actos de disposición o de constitución de gravamen mortis causa. 111 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad b) Actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias. c) Fideicomiso. d) Arrendamiento Financiero o similar con opción de compra”. Entonces, cuando lo que se quiera celebrar sea una opción de compra, un arrendamiento financiero, una sucesión intestada o un fideicomiso, la escritura pública correspondiente podrá ser otorgada ante cualquier notario del Perú. Y esta aclaración resulta importante, porque durante la vigencia de la Ley Nº 30313 muchos notarios se negaban a escriturar contratos de opción de compra sobre predios ubicados fuera de su provincia, argumentando que dicho contrato resul- taba equivalente a un acto de disposición(125). Por ello me parece un acierto que el Decreto Legislativo Nº 1232 haya aclarado el asunto y excluido expresa- mente al contrato de opción de la limitación territorial, pues aquel de ninguna manera califica como un acto de disposición. Por otro lado, el Decreto Legislativo Nº 1232 mantiene la regla estable- cida por la Ley Nº 30313 cuando la escritura pública de disposición o gravamen comprende predios ubicados en diferentes provincias: será competente el nota- rio de cualquiera de las provincias en las que estuviera ubicado alguno de los predios objeto del contrato. Otra práctica usual de algunos notarios, al amparo de la Ley Nº 30313, era negarse a otorgar escrituras públicas de poder para realizar actos de disposición o gravamen sobre predios ubicados fuera de su provincia. Esto claramente era un error no solo porque la ley no establecía una limitación de este tipo, sino también porque la nulidad que sancionaba se daba respecto de la escritura pública del acto de disposición y gravamen otorgado por el notario de una pro- vincia distinta a donde se ubicaba el predio, mas no para la escritura pública del otorgamiento de poder mediante la cual se autorizaba a alguien a realizar dicho acto de disposición o gravamen. Esto ha sido afortunadamente aclarado en el Reglamento de la Ley Nº  30313, aprobado mediante Decreto Supremo Nº  010-2016-JUS (publi- cado el 23 de julio de 2016), el cual a través de su Segunda Disposición (125) El razonamiento era el siguiente: dado que mediante el contrato de opción una de las partes (el optante) puede, con su sola declaración de voluntad, dar por celebrado el contrato definitivo y así convertirse en el nuevo propietario, entonces dicho contrato resulta equivalente a un acto de disposición y como tal entra den- tro de la restricción territorial impuesta por la Ley 30313. 112  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario Complementaria Transitoria ha establecido que la limitación territorial de los Notarios para escrituras públicas de actos de disposición y gravamen (aplica- ble ahora ya solo cuando el propietario es una persona natural) no es vinculante para escrituras públicas mediante las cuales se otorgue poder para la realización de dichos actos: “Segunda. Actos que no se encuentran dentro de los supuestos para nulidad de escritura pública.- Las escrituras públicas de otorgamiento de poder se encuentran excluidas de los supuestos de nulidad de escrituras públicas previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1049, modifi- cado por la Ley Nº 30313 y el Decreto Legislativo Nº 1232”. De este modo, si una persona natural es propietaria de un inmueble ubicado en Huancayo, la escritura pública de compraventa deberá ser otorgada por un notario de Huancayo, pero no habrá ningún problema con que dicho propietario otorgue ante un notario de Lima un poder a favor de X para que este firme una escritura pública de compraventa, la cual sí deberá ser otorgada ante un notario de Huancayo. Finalmente –y este es el último cambio que ha “sufrido” la competencia territorial de los notarios– el 30 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación admi- nistrativa, en cuya tercera disposición final modificatoria se agrega el siguiente párrafo al artículo 123-A de la Ley del Notariado: “La restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec. En caso de extranjeros identificados con carné de extranjería, las transacciones o actuaciones pueden realizarse ante notario de cualquier circunscripción que cuente con acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones”. Con esto se ha creado una excepción a la regla: la regla es que las escrituras públicas de actos de disposición y gravamen sobre un predio de propiedad de una persona natural deben ser otorgadas por el notario de la provincia donde se encuentra el predio; la excepción es que partes pueden celebrar estas escrituras públicas ante cualquiera notaría del Perú siempre que esta cuente con el sistema de identificación biométrica o (en caso el propietario sea un extranjero) tenga acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones. En conclusión, a la fecha la Ley del Notario mantiene solo para las escritu- ras públicas que contengan actos de disposición y gravamen (sin que se consi- dere como parte de estos al otorgamiento de poder para la realización de dichos actos, así como a las transferencias mortis causa, fideicomisos, arrendamientos 113 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad financieros, opciones de compra) otorgadas sobre predios de propiedad de per- sonas naturales, una limitación territorial: deben ser otorgadas por el notario de la provincia donde se ubique el predio. Sin embargo, esta restricción no se apli- cará si es que la referida escritura de disposición o gravamen es otorga por un notario que cuente con el sistema de identificación biométrica de las huellas dactilares o tenga acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones. Podemos sintetizar del siguiente modo la competencia notarial sobre actos que involucren a predios: i) Si el propietario es una persona jurídica, puede celebrar la escri- tura pública del acto que desee (incluidos disposición y gravamen) ante cualquier notario del Perú, independientemente de si este cuenta con el sistema de identificación biométrico o de si tiene acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones. ii) Cuando el propietario es una persona natural: ii.1. Si el notario al que se acude no cuenta con el sistema de iden- tificación biométrico o no tiene acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones y lo que se quiere celebrar es una escritura pública de un acto de disposición o gra- vamen, el notario debe ser el de la provincia del lugar donde está ubicado el predio. ii.2. Si el Notario al que se acude cuenta con el sistema biométrico o tiene acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacio- nal de Migraciones, y lo que se quiere celebrar es una escritura pública de un acto de disposición o gravamen, es competente el notario de cualquier parte del Perú. ii.3. Para todos los demás actos (incluidas las escrituras públicas de otorgamiento de poder para realizar actos de disposición o gra- vamen, así como las escrituras públicas de fideicomiso, arrenda- miento financiero, opción de compra, o sucesiones intestadas), es competente cualquier notario del Perú, independientemente de si cuenta con el sistema de identificación biométrico o si tiene acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones. Como el lector se habrá podido percatar, la Ley del Notariado busca luchar contra el fraude inmobiliario en su primera etapa: en la formación del título fraudulento, ya sea uno falsificado o uno genuino en el que se suplanta la iden- tidad del verdadero titular. Es decir, a diferencia de las directivas emitidas por la Sunarp, el esfuerzo aquí no se enfoca en impedir la aparición del tercero 114  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario registral, sino en obstaculizar en sí la propia consumación del acto fraudulento, evitando que los notarios resulten sorprendidos por la mafia. Este esfuerzo, considero, resulta importante pero insuficientes en tanto sos- laya un problema de raíz: muchos de los casos de fraude inmobiliario muestran que los notarios involucrados, más que haber sido sorprendidos por la mafia, pare- cen haber actuado de forma sospechosamente negligente. Ni el mejor sistema de identificación biométrico resolverá el problema si es que quien tiene el deber de emplearlo está, antes que preocupado en luchar contra el fraude, interesado en que el mismo se consume. Así como las directivas cometían el error de poner sobre los hombros de los Registradores el deber de luchar contra el fraude inmobiliario (pese a que los casos reportados en la prensa muestran que algunos registradores formaron parte del problema), la Ley del Notariado incurre en el mismo error, al convertir a los notarios en los abanderados de la lucha contra la falsificación documenta- ria o suplantación de identidad. El error, entonces, se mantiene: se sigue excluyendo al propietario (que es el principal afectado con el fraude inmobiliario y por ende quien mayores incen- tivos e interés tiene en que las herramientas de lucha contra el mismo funcionen de manera adecuada) del esquema que busca protegerlo. 9. EL ÚLTIMO INTENTO DEL LEGISLADOR: OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN Y CANCELACIÓN DE ASIENTOS REGIS- TRALES POR PRESUNTA FALSIFICACIÓN DEL TÍTULO O SUPLANTACIÓN DE LA IDENTIDAD DEL OTORGANTE Hagamos un resumen de lo que hasta aquí se ha dicho y sinteticemos la manera en que suele concretarse el fraude inmobiliario: A es el dueño de un inmueble y lo tiene inscrito a su favor. La mafia opta por alguno de los siguien- tes caminos: i) escritura pública falsificada: B fabrica una escritura pública de compraventa en donde él aparece comprándole el bien a A, quien “declara” haber recibido el precio a su entera satisfacción; ii) escritura pública real pero otorgada con suplantación de identidad del titular: B acude donde un notario competente y una persona X, haciéndose pasar por A, le vende el bien. En ninguno de estos casos el contrato fraudulento queda convalidado por el hecho de que se inscriba en el Registro. La regla siempre ha sido que la inscrip- ción no convalida los vicios del contrato y así lo reconoce el artículo 2013 del CC. Atendiendo a ello, A podría demandar la nulidad del contrato fraudulento y lograr que un juez ordene a B restituirle la posesión. Los problemas sur- gen, sin embargo, cuando B transfiere registralmente el bien a un tercero (C). ¿La demanda que interponga A podrá afectar o serle oponible a este tercero 115 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad comprador? La regla en el Perú es que este tercero adquirente (y siempre que tenga buena fe) podrá “levantar” contra la demanda de A un muro de inmunidad llamado “fe pública registral”. Gracias a este muro, C le puede decir a A que la demanda de nulidad o ineficacia no lo toca, porque cuando adquirió el derecho sobre el bien no tuvo forma de saber o de conocer que en la cadena de transfe- rencias había un acto fraudulento. Dada la poca voluntad de los jueces por indagar si el tercero (C) actuó o no con buena fe, esta condición (cuya determinación tendría que hacerse con suma cautela, pues de ello dependerá si se protege al tercero o si se permite que el pro- pietario víctima de la mafia recupere el bien) se suele dar por descontada cada vez que el tercero inscribe su derecho. La costumbre jurisprudencial en nues- tro medio es considerar que la buena fe del tercero se limita a mirar la partida y constatar dos cosas: i) si adquirió de quien en ese momento figuraba como titular registral (B); y ii) si al momento en que inscribió su derecho no figuraba en la par- tida ninguna demanda o medida cautelar que diera cuenta de la existencia de un vicio en el título de su transferente B). Bajo estas premisas, el escenario para A es poco alentador: una vez inscrito el derecho de C no habrá nada que hacer, pues su buena fe se dará por descontada y su adquisición se volverá inatacable. Partiendo de este diagnóstico, me atrevería a decir que el problema no resulta en sí el contrato fraudulento, sino la posibilidad de que aparezca un ter- cero de “buena fe” (C) cuyo derecho, aun cuando encuentra como antecedente un acto fraudulento, se convierte en inatacable por haber sido inscrito. Entonces, si estamos realmente empeñados en luchar contra el fraude inmobiliario, la solu- ción consistiría en cerrarle las puertas al tercero registral (C) o limitar la posibi- lidad de que este aparezca. Una forma radical de lograr ello es estableciendo legislativamente una dis- posición normativa según la cual cada vez que en la cadena de transferencias se constate la existencia de un contrato fraudulento (una escritura pública falsificada o una suplantación de identidad) el tercero registral jamás quedará protegido, aun cuando pueda acreditar que actuó de buena fe. Particularmente no comparto esta solución radical y las razones que sustentan mi posición están debidamente deta- lladas en el capítulo III)(126). Me inclino, más bien, por una solución más consensuada. No se olvide que el tercero registral aparece como consecuencia de la confianza que depo- sita en el derecho de su transferente, desconociendo que el mismo deriva de un (126) Algunas de ellas han sido recogidas en un trabajo previo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿En qué se parecen Rodolfo Orellana y la mafia que trafica con terrenos ajenos al proyecto que pretende modificar el artículo 2014 del CC? A propósito de la fe pública registral frente a la falsificación de documentos y suplantación de identidad”. En: Actualidad Jurídica. Nº 262, setiembre, pp. 54-71. 116  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario contrato fraudulento. Si lo que se quiere es evitar que aparezca dicho tercero, la solución pasa por evitar o impedir que se inscriban contratos fraudulentos capa- ces de generar su confianza o, en todo caso, remover del registro aquellos contra- tos fraudulentos que ya se hayan inscrito, para que no sean una fuente permanente de “buena fe”. Así parece haberlo entendido el legislador cuando creó la opo- sición al procedimiento de inscripción registral en trámite y la cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación, contenido en la Ley Nº 30313 y desarrolladas en su Reglamento (en adelante, el “Reglamento”), sobre los cuales me pronunciaré en lo que sigue. 9.1. Aspectos generales en los procedimientos de oposición y cancelación Todo procedimiento registral está encaminado a dotar de publicidad a determinado acto de la más diversa naturaleza: ya sea un acto de autonomía pri- vada (una escritura pública de compraventa o una donación, por ejemplo), un acto municipal (una resolución que aprueba una acumulación de predios o una subdivisión), un acto jurisdiccional (una medida cautelar de embargo o una sen- tencia que declara la prescripción adquisitiva de un inmueble) o un acto arbitral (un laudo que declara resuelto un contrato de compraventa, estableciendo que el inmueble vuelva al patrimonio del vendedor). Este procedimiento se inicia con la solicitud de inscripción y culmina con la decisión de la entidad registral acep- tando o denegado el pedido. Atendiendo a ello, las partes del procedimiento registral son el presentante del título y la entidad encargada de realizar la calificación (Sunarp), y en eso radica precisamente la naturaleza no contenciosa del procedimiento registral, que imposibilita la intervención de terceros(127). Ahora, si bien el Reglamento parte por reconocer esta naturaleza (art. 4), establece como excepciones al mismo los procedimientos de oposición y cancelación, que no son sino ins- trumentos que buscan evitar el acceso o la permanencia en el Registro de un asiento que contenga un título fraudulento. Se trata de mecanismos excepcionales en tanto permiten lograr, de manera extrajudicial, aquello que normalmente tendría que conseguirse a través de un juez. En efecto, si el propietario se entera que una compraventa fraudulenta sobre su inmueble está siendo calificada por el registrador, y pretende paralizar su inscripción, deberá acudir donde un juez solicitando que ordene al registrador paralizar la calificación del título. De igual forma, si la inscripción ya se hubiese producido, tal propietario deberá demandar la nulidad de la compraventa y la (127) Atendiendo a ello el segundo párrafo del artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos señala que “no cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Las solicitudes presentadas con tal objeto no formarán parte del procedimiento registral y el Registrador las rechazará de plano, en decisión irrecurrible”. 117 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad cancelación del asiento registral donde la misma se hubiese inscrito (adicional- mente a ello debería solicitar una medida cautelar de anotación de demanda, para que el bien no sea libremente transferido a un tercero que pueda invocar la fe pública registral). Lo que la Ley Nº 30313 y su reglamento han hecho, a través de la crea- ción de los procedimientos de oposición y cancelación, es diseñar un atajo a la necesidad de recurrir a un juez: la “oposición” permite que un título presunta- mente fraudulento que ha sido presentado para su calificación, no llegue a ser inscrito(128). La “cancelación”, por su parte, permite que el título presuntamente fraudulento que ya fue inscrito en el Registro, sea expulsado del mismo. De acuerdo con la Ley Nº 30313 y su reglamento, los únicos supuestos en los que se puede recurrir a alguno de estos procedimientos son los siguientes: i) Suplantación de identidad en el instrumento público protocolar exten- dida ante el notario o cónsul. ii) Suplantación de identidad en el instrumento público extraprotocolar, siempre que el firmante se haya identificado ante el notario o cónsul. iii) Falsificación de instrumento público supuestamente expedido por la autoridad o funcionario legitimado. iv) Falsificación de documento inserto o adjunto en el instrumento público expedido por la autoridad o funcionario legitimado que sea necesario para la inscripción registral del título. v) Falsificación de la decisión arbitral supuestamente expedida por el árbitro. El reglamento reconoce la importancia del sistema de alerta registral y su vinculación con el procedimiento de oposición, pues es precisamente a través de la alerta registral que el propietario llega a tomar conocimiento de la existencia del título fraudulento que pretende ser inscrito. De igual forma, es importante que el reglamento haya establecido con cla- ridad que el procedimiento administrativo de oposición y/o cancelación no es un requisito ni paso previo para iniciar las acciones judiciales que el interesado considere pertinentes (art. 23), como podría ser la demanda de nulidad contra el título fraudulento o las acciones penales contra los responsables del fraude. De este modo, será facultad y decisión exclusiva del interesado (que usual- mente será el propietario afectado) determinar cómo procede, ya sea iniciando (128) No debe confundirse esta oposición con el “bloqueo por presunta falsificación de documentos”, que regula la Directiva Nº 001-2012-SUNARP y que analicé en su momento. El bloqueo se produce una vez que el título frau- dulento ya se inscribió, y lo que impide es que nuevos actos derivados de dicho título logren inscribirse. La oposi- ción, en cambio, va un paso más atrás, buscando que el título fraudulento ni siquiera logre llegar al Registro. 118  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario el trámite en la vía administrativa-registral o presentando directamente su demanda de nulidad y pedido cautelar ante el juez competente. En todo caso, si el pedido de oposición o cancelación es desestimado en sede registral, ello no afecta en nada las acciones judiciales que el propietario se encuentre ejerciendo o tenga pensado ejercer. 9.2. Reglas comunes al procedimiento de oposición y cancelación Los procedimientos de oposición y cancelación se inician a pedido del inte- resado (propietario afectado por el título fraudulento que se pretende inscribir o que ya se inscribió) mediante una denuncia(129) presentada ante el funcionario o autoridad legitimada. En esta primera etapa las reglas para ambos procedimien- tos son similares, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Procedimiento de cancelación y oposición: Etapa Extrarregistral Autoridad o funcio- Lugar de Plazo de la Contenido de la nario ante quien Acciones de la autoridad o fun- presentación autoridad o funcionario denuncia se presenta la cionario frente a la denuncia de la denuncia para responder(130) denuncia Indicación de los Domicilio del despacho nota- Procedimiento de Oposición: Falsificación de documento total hechos, la informa- rial. En caso de cese del no- Cinco (5) días hábiles contados o parcial: ción que permita su Notario tario, se presenta en el domi- desde el día siguiente de la pre- Se verifica la firma, rúbrica, signo, se- cilio del Colegio de Notarios constatación, apor- sentación de la denuncia. llos de seguridad o confronta la infor- correspondiente. te de la evidencia o Procedimiento de Cancela- mación con el instrumento matriz, se- cualquier otro ele- Mesa de partes del domicilio ción: gún corresponda. mento que permita Cónsul de Relaciones Exteriores o Diez (10) días hábiles contados Suplantación de identidad: verificar la falsifica- en el domicilio del consulado. desde el día siguiente de su pre- Se evalúa la partida de defunción o ción del documento sentación. certificado migratorio del supuesto o la suplantación de Mesa de partes del domicilio Único supuesto de interrup- otorgante o compareciente del acto, de la Corte Superior del Dis- identidad ción del plazo: que acrediten indubitablemente la im- Juez trito Judicial al que pertenece el Juez o en el domicilio de su En caso de cese del funciona- posibilidad material de su intervención despacho judicial. rio o autoridad, el plazo se inte- en el instrumento, o cualquier otro me- rrumpe y se computa a partir de dio que estime pertinente. Arbitraje Domicilio del Centro de Ar- la designación por el Colegio de De verificarse la existencia del su- institucional bitraje. Notarios del notario que asume puesto de falsificación de documento Domicilio que conste en el la competencia para evaluar y o suplantación de identidad contenido Arbitraje Reniec. formular la denuncia. en la denuncia, la autoridad o funcio- ad-hoc nario formula la solicitud de oposición o cancelación de asiento registral. (130) (129) La denuncia es definida en el artículo 15 del reglamento como la solicitud del interesado dirigida a la autori- dad o funcionario legitimado para comunicar la existencia de un asiento registral irregular o de un procedi- miento de inscripción en trámite sustentado en título que adolece de falsificación de documento o suplanta- ción de identidad. (130) Si la autoridad o el funcionario no responden dentro del plazo, el interesado puede formular una especie de queja (debiendo adjuntar el cargo de presentación de la denuncia) ante: i) El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios (en el caso del notario). ii) El Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme a la Ley Nº 28091 (en caso del cónsul). iii) La Oficina de Control de la Magistratura (en el caso del juez). iv) La institución arbitral que lo nombró o, en su defecto, ante la Cámara de Comercio correspondiente (en el caso del árbitro). 119 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 9.3. El procedimiento de oposición a la inscripción de títulos fraudulentos Los elementos comunes para los procedimientos de oposición y cancela- ción se agotan en la primera etapa. La siguiente fase se lleva a cabo dentro del Registro, y para esta cada procedimiento tiene su particular desarrollo. Comen- zaré con el detalle del procedimiento de oposición:(131) Procedimiento de Oposición: Etapa Registral Si la oposición es solicitada por: a) El notario: la ingresa él o su dependiente acreditado ante el registro a través del módulo “Siste- ¿Quién presen- ma Notario”. ta la solicitud de b) El cónsul: la ingresa el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores acreditado ante el oposición? Registro. c) El árbitro: la ingresa él personalmente. d) El juez o funcionario público: puede ser presentada por cualquier persona. i) Alguno de los documentos señalados en el artículo 3.1 de la Ley(131), según corresponda. ¿Qué debe con- ii) Datos de identificación del funcionario o autoridad, con indicación de su domicilio. tener la solicitud oposición? iii) Indicación de la fecha y número del título materia de oposición. iv) Sello y firma del funcionario o autoridad que formula la oposición. Si el título no ha sido apelado Si el título ha sido apelado Mesa de partes, o la que haga sus veces, de la oficina registral Si el título se encuentra apelado ante donde se encuentra el título que dio inicio al procedimiento de el Tribunal Registral, se presenta en inscripción registral en trámite. Cuando se presenta la solicitud la oficina de trámite documentario o en una Oficina Registral distinta a la competente, se aplica el la que haga sus veces. No se admi- ¿Dónde se procedimiento de oficina receptora y oficina de destino previsto te la presentación a través del diario o presenta la por la Sunarp, sin que ello genere el pago de una tasa registral mesa de partes. oposición? por el servicio de mensajería Tanto el servidor de mesa de partes como el de trámite documentario deberán verificar que la solicitud de oposición está siento presentada por la persona autorizada, para lo cual identificarán a dicha persona con el lector biométrico del Reniec. Si por razones de fuerza mayor o caso fortuito no pudieran utilizar dicha herramienta informática, se deberá extender el acta de identificación aprobada por la Sunarp. v) El superior jerárquico o registrarlo en el libro de reclamaciones (en el caso del funcionario público). (131) El documento a presentarse dependerá de la autoridad o funcionario que presenta la solicitud de oposición. Dicho documento podrá ser: i) Declaración notarial o del cónsul cuando realice función notarial, indicando que se ha suplantado al com- pareciente o a su otorgante o a sus representantes en un instrumento público protocolar o extraprotocolar. En este último caso debe dar mérito a la inscripción registral. ii) Declaración notarial o del cónsul cuando realice función notarial, indicando que el instrumento público protocolar o extraprotocolar que aparentemente proviene de su despacho no ha sido emitido por él. En el caso de los instrumentos extraprotocolares, estos deben dar mérito a la inscripción registral. iii) Oficio del juez, indicando que el parte judicial materia de calificación, que aparentemente proviene de su respectivo despacho, no ha sido expedido por él. iv) Declaración del funcionario público competente mediante oficio de la entidad administrativa, indicando que el documento presentado para su inscripción no ha sido extendido o emitido por la entidad que representa. v) Declaración del árbitro o presidente del Tribunal Arbitral, indicando que el laudo arbitral materia de cali- ficación no ha sido expedido por él o por el Tribunal Arbitral. 120  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario a) Cuando no ha sido suscrita por la autoridad o funcionario legitimado. b) Cuando se sustente en documento distinto a los señalados en el artículo 3.1. ¿Cuándo la opo- sición es recha- c) Cuando no ha sido presentada por las personas legitimadas. zada de plano? d) Cuando no se trate de un supuesto de: i) suplantación de identidad de instrumento público protocolar o extraprotocolar; ii) falsificación de instrumento público o documento inserto en instrumento público; iii) falsificación de la decisión arbitral. Si la solicitud no cumple todos los requisitos señalados o se requiera verificar la autenticidad de al- gún documento, la instancia registral solicita la subsanación del defecto advertido y/o confirmación ¿Qué hace de su autenticidad dentro del plazo máximo de veinte (20) días hábiles. Si no se obtiene respuesta de RR. PP. una la autoridad o funcionario legitimado, se tiene por no presentada la solicitud de oposición. vez admitida la solicitud de Asimismo, el Registrador o el Tribunal Registral, respectivamente, suspenden por 40 días hábiles la oposición?(132) calificación del título o el plazo para resolver el recurso de apelación. Vencido dicho plazo se levanta la suspensión y se continúa con el procedimiento de calificación (en el caso del registrador) o con la resolución del recurso de apelación (en caso del Tribunal registral). Luego de recibida y evaluada toda la información recibida, el registrador o el Tribunal Registral, ¿Cómo se según corresponda, pueden: i) estimar la oposición y tachar el título; o ii) desestimar la oposición resuelve la oposición? y continuar con la calificación del título o con la resolución del recurso de apelación. La decisión es irrecurrible en sede administrativa. (132) 9.4. El procedimiento de cancelación del asiento que contiene un título fraudulento En caso el acto fraudulento ya se hubiese inscrito no será factible presen- tar una oposición (una vez inscrito el título ya no hay “calificación registral” a la cual oponerse). Lo que se deberá hacer, entonces, es iniciar es un procedimiento de cancelación: Procedimiento de cancelación de título fraudulento Si la cancelación es solicitada: a) sobre un instrumento notarial: la solicitud la ingresa el notario o su dependiente acre- ditado ante el registro a través del módulo “Sistema Notario”. b) sobre un instrumento consular: la solicitud la ingresa el presentante del Ministerio de Relaciones Exteriores acreditado ante el Registro. ¿Quién presenta la soli- citud de cancelación? c) sobre un instrumento que contengan una decisión arbitral: la solicitud la ingresa el propio árbitro o cualquiera de los miembros del Tribunal Arbitral que emitió la decisión arbitral que obra inscrita. d) sobre una decisión judicial o acto administrativo: el juez o funcionario público ofician a la Oficina Registral la solicitud de cancelación y esta es presentada por cualquier persona. (132) Con “admisión de la solicitud de oposición” únicamente me refiero al hecho de que mesa de partes haya aceptado la solicitud. No significa (aún) que la autoridad registral haya aceptado el pedido de oposición. 121 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad i) Cuando luego del asiento que se pretende cancelar, se haya generado un nuevo asiento referido a un acto de disposición o gravamen, el plazo para presentar la soli- citud de cancelación es de un (1) año contado a partir de la fecha de presentación del Plazo para título que dio mérito al asiento que se pretende cancelar. formular la solicitud de cancelación ii) Cuando luego del asiento que se pretende cancelar, no se haya generado un nuevo asiento referido a un acto de disposición o gravamen, el plazo para presentar la solici- tud de cancelación es de diez (10) años contado a partir de la fecha de presentación del título que dio mérito al asiento que se pretende cancelar. ¿Quién resuelve el pedido de cancelación? El jefe zonal. ¿Quién asume exclusi- La autoridad o funcionario legitimado que emite alguno de los documentos que dan lugar al procedi- va responsabilidad por la cancelación? miento de cancelación (señalados en el artículo 3.1 de la Ley Nº 30313(133)) i) Documentos señalados en el artículo 3.1 de la Ley(134). ii) Nombres y apellidos de la autoridad o funcionario legitimado iii) Número de documento de identidad de la autoridad o funcionario legitimado iv) Domicilio legal de la autoridad o funcionario legitimado ¿Qué debe contener la solicitud v) La causal de falsificación o suplantación de identidad que ha generado el asiento de cancelación? registral irregular que se pretende cancela vi) El número de la partida registral donde obra extendido el asiento que se pretende cancelar vii) Los documentos aportados por el interesado y demás actuaciones realizadas por la autoridad o funcionario legitimado La Oficina Registral competente es aquella donde tenga su sede principal el Jefe de la Zona Registral encargado de resolver la solicitud de cancelación. Cuando se presenta la solicitud en una Oficina Registral distinta a la competente, se aplica el proce- dimiento de oficina receptora y oficina de destino previsto por la Sunarp, sin que ello genere el pago ¿Dónde se presenta la oposición? de una tasa registral por el servicio de mensajería El servidor encargado de la oficina del diario debe verificar que la solicitud de cancelación sea pre- sentada por la persona autorizada, para lo cual identificará a dicha persona con el lector biométrico del Reniec. Si por razones de fuerza mayor o caso fortuito no pudieran utilizar dicha herramienta in- formática, se deberá extender el acta de identificación aprobada por la Sunarp. Cuando no ha sido presentado por una persona autorizada. Si erróneamente fue admitida la solici- tud, el registrador luego procede a la tacha del título. Inadmisibilidad Si le falta alguno de los requisitos ya detallados, el jefe zonal oficia a la autoridad o funcionario legi- de la solicitud (rechazo liminar de la misma) timado para que subsane el defecto en el plazo de diez (10) días hábiles. Transcurrido el plazo son que se haya subsanado el defecto advertido, el jefe zonal declara inadmisible la solicitud de cance- lación y el registrador formula la tacha del título que corresponda. Una vez admitida la solicitud de cancelación, el registrador inmediatamente: i) la deriva al jefe zonal; y ii) suspende la vigencia del asiento registral hasta que se emi- ta la resolución del jefe zonal. ¿Qué pasa si la Una vez recibida la solicitud de cancelación, el jefe zonal tiene siete (7) días hábiles para verificar solicitud es admitida? que la solicitud cumple los requisitos en su contenido y que no se encuentra en ninguna de las cau- sales de improcedencia. Si la solicitud, además de ser auténtica, cumple con todos los requisitos y no presenta causales de improcedencia, el jefe zonal notifica al titular registral vigente en la partida del asiento registral irre- gular, a fin de que pueda contradecir la solicitud de cancelación. (133)(134) (133) Ver nota al pie número 130. (134) Ídem. 122  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario a) Cuando es formulado por persona que no tiene la condición de autoridad o funciona- rio legitimado. Improcedencia b) Cuando en la partida registral conste una medida cautelar que cuestione el título que de la solicitud de cancelación dio mérito a la extensión del asiento registral irregular. c) Cuando haya transcurrido el plazo para iniciar el procedimiento de cancelación. d) Cualquier otro supuesto que para tal efecto disponga la Sunarp. El titular registral tiene un plazo de cinco (5) días para formular contradicción, la cual solo puede fun- damentarse en algún supuesto de improcedencia o error en la declaración de la autoridad o funcio- nario legitimado. El jefe zonal poner dicha circunstancia en conocimiento de la autoridad o funcionario legitimado para Contradicción de la so- que en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles confirme su pedido de cancelación. licitud de cancelación Si dentro del plazo: i) la autoridad o funcionario legitimado confirma su solicitud de cancelación, el procedimiento continúa y el jefe zonal tiene un plazo máximo de diez (10) días hábiles para emitir la resolución jefatural disponiendo la cancelación del asiento; ii) la autoridad o funcionario legitima- do no confirma su solicitud dentro del plazo, el procedimiento concluye y el jefe zonal tiene un pla- zo máximo de cinco (5) días hábiles para emitir la resolución jefatural desestimando la cancelación. Luego de emitida la Resolución Jefatural que dispone la cancelación del asiento, el registrador tiene Conclusión del 5 días hábiles para extender el asiento cancelatorio. procedimiento Luego de emitida la resolución jefatural que rechaza el pedido de cancelación, el registrador tiene 3 días hábiles para formular la tacha que corresponda. i) Los títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento de cancelación, no se ven afectados por la cancelación. ¿A quiénes no afecta la cancelación? ii) En caso el procedimiento de cancelación se haya iniciado cuando el titular registral era un tercero distinto a aquel que adquirió el derecho sobre la base del asiento can- celado, dicho titular no se verá perjudicado por tal cancelación(135). 9.5. La cancelación de asientos y la supuesta vulneración del principio de intangibilidad registral (135) Los procedimientos de oposición y cancelación podrían ser insuficien- tes, pues muchas veces los actos fraudulentos se realizan a través de fal- sos poderes: un miembro de la mafia se presenta con un aparente poder del dueño del inmueble y valiéndose de él es que celebra una escritura pública de compraventa. Siendo estrictos, dicha escritura pública no es falsificada ni presenta suplan- tación de identidad, pues ha sido otorgada ante un verdadero notario con la comparecencia de dos personas (por un lado, el vendedor y supuesto represen- tante, y por el otro el comprador) que han participado con su verdadera iden- tidad. Entonces, en la medida que la compraventa no está comprendida en un título fraudulento, la misma no podría ser atacada con los procedimientos de (135) El Reglamento señala que dicho titular no se verá perjudicado “siempre que cumpla con las condiciones esta- blecidas en el artículo 2014 del Código Civil”. Sin embargo, esto es algo que no podrá ser determinado en sede registral, sino en el respectivo proceso judicial. Por ello, el asiento donde corra inscrito dicho titular registral no podrá ser cancelado, bajo ningún supuesto, como consecuencia del procedimiento administrativo de cancelación. 123 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad oposición y suplantación (no olvidemos que el éxito de estos depende de que el título al cual se enfrenta el interesado resulte presuntamente fraudulento). Es bueno tener en cuenta esto para que no se crea que la Ley Nº 30313 ha creado unos mecanismos que resultan la panacea frente al fraude inmobiliario. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que es posible encontrar en el Regla- mento General de los Registros Públicos (RGRP) –cuya vigencia es muy ante- rior a la Ley Nº 30313– ciertas figuras que podrían resultan cercanas a los pro- cedimientos de oposición y cancelación creados por la Ley Nº 30313. En efecto, el artículo 36 del RGRP permite la tacha de un título por false- dad documentaria(136), impidiéndose su inscripción. ¿En qué se diferencia esta tacha con la oposición, si es que en ambos casos lo que se logre es que un título fraudulento se inscriba? Dos diferencias fundamentales: la tacha que regula el RGRP aplica para actos contenidos en documentos falsificados, y no para aquellos documentos que siendo auténticos han sido otorgados suplantando la identidad del verda- dero. La oposición, por el contrario, funciona tanto para documentación falsifi- cada como para los casos de suplantación de identidad. La segunda diferencia es que la tacha por falsedad documentaria que regula el RGRP aplica de oficio, cuando al momento de la calificación el registrador o el Tribunal Registral advierten la falsedad del documento, sin que se abra la posibilidad para que el eventual perjudicado con la inscripción del documento falso pueda interrumpir el procedimiento de calificación. La oposición, en cam- bio, es un procedimiento que rompe con la regla de la “no intervención de terce- ros” en el procedimiento de calificación registral, legitimando a ciertas personas para que “interrumpan” dicho procedimiento. Por su parte, el RGRP regula en sus artículos 95(137) y 96(138) la posibilidad de cancelar asientos registrales sin necesidad de declaración judicial. ¿En qué se (136) Artículo 36 del RGRP.- Tacha por falsedad documentaria: “Cuando en el procedimiento de calificación el Registrador o el Tribunal Registral advierta la falsedad del documento en cuyo mérito se solicita la ins- cripción, previamente a los trámites que acrediten indubitablemente tal circunstancia, procederá a tacharlo o disponer su tacha según el caso, derivando copia del documento o documentos al archivo del Registro. Asimismo, informará a la autoridad administrativa superior, acompañando el documento original a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes”. (137) Artículo 95 del RGRP.- Cancelación por inexistencia del acto causal o de la rogatoria También se cancelarán de oficio o a petición de parte, los asientos de inscripción o de anotación preventiva cuando contengan actos que no consten en los títulos consignados como sustento de los mismos o cuando se hayan extendido sin estar comprendidos en la rogatoria de inscripción. (138) Artículo 96 del RGRP.- Cancelación por comprobada inexistencia del asiento de presentación o dene- gatoria de inscripción Las inscripciones y anotaciones preventivas, podrán ser canceladas, de oficio o a petición de parte, en mérito a la resolución que expida la jefatura de la oficina registral respectiva, previa investigación del órgano 124  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario diferencia la “cancelación” de asientos regulada en el RGRP del procedimiento de cancelación establecido en la Ley Nº 30313? Las cancelaciones que regula el RGRP se aplican para aquello que podría- mos denominar “inscripciones vacías”: i) Cuando el asiento registral contiene un acto que no consta en el título archivado que le dio origen; por ejemplo, se presenta la compraventa de A a favor de B y lo que se inscribe es una hipoteca a favor de B; ii) Cuando el asiento registral fue extendido sin estar comprendido en la rogatoria de la inscripción; por ejemplo, se presenta una escritura pública que contiene la venta de A a favor de B y el arrendamiento de este último a favor de aquel, y pese a haberse solicitado expresamente que el arrendamiento no sea calificado, el registrador lo hace e inscribe tanto la propiedad de B como el arrendamiento a favor de A; iii) Cuando el asiento registral fue extendido con base en un título jamás presentado; por ejemplo, se acaba de inscribir la transferencia de pro- piedad a favor de B pese a que no existe constancia de que por mesa de partes haya ingresado una escritura pública de compraventa otorgada a su favor por el propietario registral. La Ley Nº 30313, por el contrario, regula un supuesto de cancelación dis- tinto: cuando el asiento sí tiene respaldo en el título archivado, solo que este es presuntamente falso o ha sido otorgado mediante la suplantación de identidad del titular. Entonces, en los supuestos de cancelación regulados en el RGRP falta la causa que da origen al asiento registral (no hubo rogatoria o simplemente nunca se presentó el título); en el supuesto regulado por la Ley Nº 30313 sí se pre- sentó un título, hubo rogatoria y el título fue inscrito por el registrador luego de haber evaluado la legalidad del documento, la validez del acto y su adecuación con el antecedente registral. Queda claro, entonces, que la cancelación regulada en la Ley Nº 30313 es mucho más audaz –por decir lo menos– que aquella que recoge el RGRP. Tal vez por ello es que el procedimiento de cancelación de la Ley Nº 30313 ha sido criticado por un sector de la doctrina, en la medida que –según se dice– afectaría una de las garantías fundamentales que brinda el Registro al ciuda- dano, cual es la intangibilidad de los asientos registrales (principio recogido competente, cuando se compruebe la inexistencia del asiento de presentación del título que debería sustentar- las o la denegatoria de inscripción del título correspondiente. 125 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad de manera expresa en el inciso b del artículo 3 de la Ley Nº 26366(139), Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superinten- dencia de los Registros Públicos): “La intangibilidad de los asientos registrales es una garantía que nace como consecuencia de los efectos materiales que produce el Registro, cua- les son la legitimación, la oponibilidad y la fe pública registral. La fuerza de dichos principios determina que el asiento registral no pueda ser can- celado por el propio Registro ni por ningún otro funcionario administra- tivo, sino solo por el Poder Judicial. Es por ello que, teniendo en cuenta los efectos materiales que produce la inscripción de un acto en el Regis- tro, se encargó a un funcionario especializado, el registrador, la labor de controlar que los actos que accedan al mismo sean válidos, que se adecúen con al antecedente registral, llamando a dicho examen calificación registral (...). Si no se realizara dicha calificación previa antes de la incorporación al Registro del acto solicitado, se correría el riesgo de publicitar como váli- dos actos que no lo son, o de inscribir actos que no están de acuerdo con al antecedente registral, con el consiguiente perjuicio para la seguridad. Por lo tanto, no resulta suficiente la argumentación de que en los casos de falsifi- cación de documentos y suplantación de identidad es fácil la comprobación de la invalidez del acto registrado, con el solo dicho de los profesionales y funcionarios afectados (notarios, cónsules, jueces, funcionarios públicos y árbitros), ya que, conforme a nuestra legislación, dichos documentos se presumen válidos mientras no sean declarados nulos por el Poder Judicial, por lo que no habría sustento jurídico para cancelar los asientos registrales que dieron mérito, tanto es así que una vez cancelados dichos asientos por el Registro, no existiría impedimento legal para que se vuelvan a registral a sola solicitud de persona interesada”(140). No comparto tal crítica (lo cual no significa que crea en la suficiencia de la Ley Nº 30313 para combatir el fraude inmobiliario) por las razones que a conti- nuación detallo. De acuerdo con el artículo 2013 del CC, son dos las formas en que se puede modificar el contenido de una inscripción: i) mediante rectificación por las ins- tancias registrales; y ii) mediante declaración de invalidez por el órgano judicial o arbitral. (139) Artículo 3 de la Ley Nº 26366.- “Artículo 3.- Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: (...) b) La intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo título modificatorio posterior o sen- tencia judicial firme”. (140) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley Nº 30313”. Ob. cit., pp. 36 y 37. 126  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario La rectificación está pensada para aquellos casos en donde el asiento registral no se sustenta en un título archivado (son precisamente los supuestos regulados en los artículos 95 y 96 del RGRP que comenté hace un momento). En estos casos no se requiere de un pronunciamiento judicial de invalidez en tanto no existe un título archivado que deba ser invalidado; así, o bien esta- mos ante asientos vacíos (no existe un título archivado que le dé sustento) o sencillamente dicha rectificación no modifica al título archivado (piénsese en la compraventa de Juan Pérez a favor de Matilde Huidobro cuyo asiento registral indica de manera errónea que la adquirente se llama Matilde Uido- bro: la rectificación en el apellido de la adquirente deja intacto el título archivado). Por el contrario, la declaración de invalidez (que es la segunda forma que contempla el artículo 2013 del CC para adecuar la información registral) sí está pensada en los títulos archivados. En estos casos, la cancelación o rectificación del asiento está subordinada a lo que suceda con el título archivado que le dio origen. Piénsese en la compraventa nula de A a favor de B que ha logrado ser inscrita: el asiento no podrá ser cancelado al amparo del procedimiento regulado en el RGRP porque no se trata de un asiento vacío. Igualmente, no es posible pedir en la vía judicial la cancelación del asiento sin hacer lo propio con el título archivado, porque de lo contrario se llegaría al absurdo de anular el asiento (que viene a ser la consecuencia) manteniendo incólume al título archivado (que es la fuente del asiento). Dado que el asiento registral no tiene autonomía respecto del título archivado, encontrándose ambos inescindiblemente unidos, el asiento solo se cancelará (de forma accesoria) si primero se declara inválido el acto jurí- dico que le dio origen. Es así como la declaración judicial de invalidez está pen- sada, de forma directa, para el título archivado, y de forma refleja para el asiento registral. Entonces, el esquema del artículo 2013 del CC es el siguiente: i) rectifica- ción o cancelación a nivel administrativo-registral para los asientos vacíos que no tienen respaldo en un título archivado; y ii) declaración judicial de invalidez para los títulos archivados, lo cual generará accesoriamente la cancelación del respectivo asiento registral. ¿Qué es lo que ha hecho la Ley Nº 30313? Ha creado un mecanismo de cancelación de asientos a nivel registral sin necesidad de una declaración judicial de invalidez, pese a que dichos asientos no son del tipo “vacío”. Tal como acabo de indicar, si antes de la Ley Nº 30313 un asiento registral “no vacío” pretendía ser cancelado, ello debía ser consecuencia de la declara- ción judicial de invalidez de su respectivo título archivado; hoy, es posible realizar dicha cancelación de manera directa en la vía administrativa sin un 127 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad pronunciamiento judicial (pero siempre que el título archivado resulte presunta- mente fraudulento)(141). Sin embargo –y aquí se encuentra el detalle– esta cancelación que permite la Ley Nº 30313 no implica un pronunciamiento respecto de la validez del título archivado, con lo cual queda descartada una supuesta lesión del principio de intangibilidad, que sí se produciría si es que la Ley Nº 30313 hubiese permitiese cancelar tanto al asiento como a su título archivado en sede registral y sin una previa declaración judicial de invalidez. En conclusión, así como se respeta la intangibilidad del Registro cuando asientos vacíos se cancelan en la vía administrativa sin una declaración judi- cial previa, se respeta tal principio cuando un asiento que sí tiene respaldo en un título archivado es cancelado en la vía administrativa (sin declaración judicial) pero sin que ello afecte la plena validez de este último(142). 9.6. La insuficiencia de los procedimientos de oposición y cancelación Se ha dicho que la Ley Nº 30313 no aborda el problema del fraude inmo- biliario con eficiencia en tanto no ataca su raíz: el “acceso al Registro” del acto fraudulento(143). Particularmente, no considero a esto como una deficiencia de la ley, porque los mecanismos legales pueden optar por atacar al fraude inmobi- liario en cualquiera de sus etapas: por ejemplo, impidiendo la creación del acto fraudulento, o una vez creado, impidiendo su acceso al registro, o una vez ins- crito, poniendo trabas a la aparición del tercero registral. La Ley Nº 30313 es insuficiente no porque no impida la creación del acto fraudulento (de hecho esta no es su función), sino porque la finalidad que sí se ha propuesto (impedir la creación del tercero registral) no llega a ser concretada(144). En efecto, dado que “la mayor parte de actos fraudulentos se realizan a tra- vés de falsos poderes”(145), el delincuente se valdrá de un aparente poder otor- gado por el dueño del inmueble y con él celebrará la compraventa a favor de un tercero o de un cómplice. La compraventa propiamente dicha no es falsa ni presenta suplantación, pues es otorgada por un notario real y en la misma (141) Precisamente, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30313, el artículo 2013 ha incorpo- rado un segundo párrafo en el que se indica que “El asiento registral debe ser cancelado en sede administra- tiva cuando se acredite la suplantación de identidad o falsedad documentaria”. (142) El título archivado seguirá siendo válido hasta que un juez o árbitro no diga lo contrario. (143) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Expulsar al intruso o evitar que entre? En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 23, mayo. 2015, pp. 13-19. (144) Adicionalmente a ello, no debe olvidarse que la Ley Nº 30313 contempla al mecanismo de oposición, que precisamente busca que el título fraudulento no llegue a ser inscrito. Es por eso que la crítica contra ella, en el sentido de que no impide el acceso al registro del título fraudulento, tampoco resultaría del todo cierta. (145) Ibíd. p. 16. 128  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario intervienen tanto el supuesto representante(146) como el comprador, actuando cada quien con su verdadera identidad (no hay aquí un acto de suplantación). Esta compraventa, por ende, no podría ser materia de oposición o cancelación, pues estos procedimientos se activan ante la presencia de un documento falso o de una suplantación de identidad. En segundo lugar, si bien es cierto el procedimiento de oposición –siem- pre que sea formulado a tiempo y se cuente con la evidencia sumaria necesa- ria– será útil para que el título fraudulento no ingrese al Registro, impidiéndose así que del mismo se derive la adquisición de un tercero registral, los proble- mas surgirán cuando el título fraudulento haya logrado ser inscrito (B) y a partir de este el bien pase registralmente a nombre de un tercero (C). De ocurrir esto último, ya no será posible paralizar las posteriores transferencias ni cancelar el asiento del tercero ni de los posteriores adquirentes. Así de claro lo establece el artículo 5 de la Ley: “La información contenida en las inscripciones y anotacio- nes preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil”. Entonces, una vez que el tercero registral ya fue creado, la solución de la Ley Nº 30313 es absolutamente inocua. Si el propietario afectado (A) pretende que su demanda le sea oponible a dicho tercero (C), tendrá que incluirlo en el proceso de nulidad y probar que no reúne las condiciones para ser considerado un tercero registral al amparo del artículo 2014 del CC, lo cual pasa (en la gran mayoría de casos, por no decir en todos) por probar que no tuvo buena fe al momento de su adquisición e inscripción. Es decir, deberá acreditar que C cono- ció, pese a que el registro no publicitaba nada al respecto, que el título de B (su transferente) derivaba de un acto fraudulento. Si los jueces no amplían su perspectiva respecto de la forma en que debe ser entendida la buena fe de C, y se limitan a dar por constatada dicha buena fe por el simple hecho de que al momento de su adquisición B figuraba como titular del derecho (sin tomar en consideración datos extra registrales que podrían ser determinantes, como por ejemplo la posesión), entonces las medidas a nivel registral (entre ellas los pro- cedimientos creados por la Ley Nº 30313) servirán de poco. Frente a los puntos flojos que presenta la ley, se han propuesto algunas otras soluciones: • Se sostiene que, al margen de si alguien formula oposición o no a la inscripción de un título, el registrador debe verificar la procedencia legal del documento presentado, de conformidad con el artículo 2011 (146) El poder es falso, pero la escritura pública que contiene el acto de disposición que realiza el falso apoderado sí es verdadera. 129 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad del CC, debiendo para ello revisar los sellos y firmas de los notarios, la apostilla en el caso de los documentos expedidos por los cónsules y funcionarios extranjeros, así como los sellos y firmas de los jueces, funcionarios públicos y árbitros, debiendo para ello registrarse previa- mente dichas firmas y sellos. • Los funcionarios antes señalados deben emplear un papel especial para sus traslados instrumentales, que incluya el uso de sellos de seguridad, de tal forma que se evite la falsificación de dichos documentos(147). • Implementación de la presentación en línea de los documentos expedi- dos por un notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro. • Fortalecer los mecanismos de identificación de las personas, tales como la implementación a nivel nacional del acceso en línea a la base de datos del Reniec, así como del sistema de consulta de identifica- ción por comparación biométrica, en el caso de los nacionales, y del acceso en línea de la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones, en el caso de los extranjeros; mecanismos que debe- rían ser utilizados no solo por los notarios de todo el país, sino tam- bién por los cónsules, árbitros, jueces y funcionarios públicos, entre ellos los registradores, para fines de identificar, en este último caso, de manera fehaciente a los presentantes de la notarías, pues se han presen- tado casos de suplantaciones de identidad de presentantes de notarías en el Registro(148). Sin ánimo de poner en tela de juicio las buenas intenciones que susten- tan cada una de estas propuestas, lo cierto es que estas tropiezan con la misma piedra con la que ha venido tropezando el legislador a la hora de proponer mecanismos de lucha contra el fraude inmobiliario: poner al gato de despen- sero y omitir empoderar al propietario afectado en la lucha contra el fraude inmobiliario. (147) Como sostiene José Luis Pinedo, refiriéndose a los traslados notariales pero que resulta aplicable a los tras- lados expedidos por los cónsules, jueces, funcionarios y árbitros, “las copias autorizadas y las copias sim- ples, que expide el notario deben estar adecuadamente protegidas contra la manipulación y la duplicación fraudulenta. En caso contrario corren infinitamente mayor riesgo de ser un fácil objetivo para actos delicti- vos”: PINEDO CRESPO, José Luis. “La protección tecnológica del documento notarial”. Presentación en el seminario “La titulación de la propiedad y la seguridad de las transacciones inmobiliarias en el siglo XXI”, organizado por el Consejo General del Notariado Español y la Agencia Española de Cooperación Internacio- nal para el Desarrollo-AECID, desarrollado en Cartagena de Indias, Colombia, del 28 de setiembre al 2 de octubre de 2009. (148) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley Nº 30313”. Ob. cit. pp. 34 y 35. 130  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario 10. EL ERROR COMÚN EN LAS SOLUCIONES LEGALES CON- TRA EL FRAUDE INMOBILIARIO: PONER AL GATO DE DESPENSERO ¿Cuáles son los errores de las directivas y en general de las medidas legales que buscan solucionar el problema del fraude “desde adentro”, contando con la participación de notarios y de la propia Sunarp? Primero, creer que el problema del fraude inmobiliario y su repercusión sobre la seguridad jurídica es consecuencia exclusiva de la existencia de gru- pos de personas que, actuando en contra de la ley, se las ingenian para engañar a notarios, registradores y jueces, consiguiendo de este modo una transferencia registral formalmente amparada en el artículo 2014 del CC. Con esto se soslaya el hecho de que en algunas ocasiones, tanto los notarios como funcionarios de la propia Sunarp(149) integran a aquellas bandas dedicadas al tráfico de inmuebles. Esto queda corroborado con la forma en que se producen los innumerables casos de fraude inmobiliario, algunos de los cuales fueron detallados en el capí- tulo I. Muchas veces notarios y registradores, más que solución, son parte del problema ¿Ganamos algo consultándole a estos notarios sobre la “autenticidad” de los documentos que expiden? ¿Tendrán estos malos registradores (que son pocos, pero existen) voluntad alguna para, al amparo de las diversas directivas, actuar de oficio y dar cuenta de las presuntas falsificaciones? El problema es, como coloquialmente se diría, que estamos poniendo al gato de despensero. El segundo error en que incurren los mecanismos legales es no menos pre- ocupante: en todos los intentos por proteger al propietario de las falsificaciones y suplantaciones de identidad, no se le da la posibilidad de intervenir en el sis- tema que pretende protegerlo. Es cierto que finalmente es el propietario quien se suscribe a alerta registral, quien presenta el escrito de denuncia de presunta (149) Si bien es complicado probar la participación dolosa de funcionarios de la Sunarp en toda esta mafia del tráfico de terrenos, cuando menos se puede decir que su conducta, muchas veces, incurre en una culpa inex- cusable que linda el dolo. Una muestra de ello es el reciente caso de una certificación municipal que per- mitió acoger una edificación a una ley de regularización que no le correspondía. La simple respuesta del Registro fue “nos engañaron”. El hecho concreto es que una inmobiliaria construyó un edificio completo con documentos falsos, ante la negligencia grave del registro y la omisión de la municipalidad respectiva. Véase: “Sunarp avaló falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro”. En: Diario El Comercio, 25 de mayo de 2014, p. A-12. Una nueva denuncia apareció publicada al día siguiente, en el mismo diario y con relación a la misma empresa, y ante el cuestionamiento de la prensa la curiosa respuesta de un funcionario de la Sunarp fue la siguiente: “Por dos casos no dirán que lo hacemos mal” (“Inmobiliaria también validó en Sunarp per- misos falsos para construir en Surco”. En: El Comercio, 26 de mayo de 2014, p. A-8). El problema es que todos los días aparecen nuevos fraudes causados por negligencia o directamente por sospechosa distracción de los Registros Públicos. Por lo demás, en el caso comentado, Sunarp no ha solicitado judicialmente la nuli- dad de la inscripción a pesar de la presunta falsedad material de un certificado municipal y de la falsedad ideológica del acto de regularización de fábrica. Por ello resulta llamativa la inacción de la administración pública, cuando esta tiene el deber de denunciar actos ilícitos, bajo su responsabilidad. 131 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad falsificación, y quien solicita la inmovilización de su partida; pero en todos estos casos su participación se limita a dar el primer paso, quedando luego todo en manos de notarios y registradores. ¿Quién es el principal interesado en estar real y verdaderamente protegido frente a las mafias dedicadas al tráfico de terre- nos? El propietario cuyo derecho se pretende vulnerar. ¿De qué forma logra- mos que este propietario asuma un rol mucho más activo dentro del sistema que busca protegerlo? Dándole algunas herramientas que le permitan, directamente y sin la necesidad de recurrir a notarios y registradores, proteger su derecho. Es sintomático que las mafias no actúen de forma violenta, o al menos no hasta que no se haya creado al tercero registral. Estas mafias, actuando a través de suplantaciones y falsificaciones, primero toman “control jurídico del bien” mediante la inscripción registral a favor de algún miembro de la banda y recién luego, actuando al amparo de su condición de propietarios registrales, buscan hacerse del control fáctico (posesorio) del bien. Es este el denominador común: en un inicio no se lucha por el control físico del bien, dejando al propietario bir- lado en ejercicio de la posesión. Solo una vez fabricado el “tercero registral” al amparo del artículo 2014 CC, la mafia procede a tomar posesión del inmueble mediante sendas demandas de desalojo o reivindicación. Entonces, en un inicio la mafia consigue crear la apariencia de que a nivel registral todo se encuentra en orden: existe tracto sucesivo, legitimación, titu- lación auténtica, etc.; no obstante, todo ocurre a espaldas del propietario real, quien ejerce la posesión pero desconoce que en paralelo acaba de consumarse a nivel registral la pérdida de su derecho. ¿Qué es aquello que el propietario afectado mantiene a su favor, que las mafias no se preocupan por obtener –por la dificultad que ello muchas veces implica– y que el tercero registral podría constatar? La posesión. Este es el ele- mento en común que enlaza a las tres partes que entran en conflicto: propietario, mafia y tercero registral: a) La mafia no despoja del bien al propietario hasta antes de la consuma- ción de la transferencia registral por lo complicado que ello es y por el alboroto que surgiría en torno al mismo (entre sacar por la fuerza a alguien de su casa y falsificar su firma para ponerla en un documento, no hay ninguna duda que esto último es lo más sencillo)(150). b) El propietario no tiene culpa ni participación alguna en que una mafia suplante su identidad o falsifique su rúbrica; por el contrario, dejar que un tercero tome posesión del bien y con ello genere una apariencia de titularidad, sí es algo que de alguna forma está dentro de su esfera (150) Más aún en una realidad como la peruana, en donde impera la “cultura Azángaro”. 132  Soluciones legales frente al fraude inmobiliario de acción (al menos no es algo que pueda fácilmente ocurrir a sus espaldas). La mafia puede falsificar documentos y crear a un tercero registral, pero la situación fáctica (posesión) no puede modificarla, por- que sabe que de hacerlo recibirá la respuesta inmediata del real propie- tario y poseedor, quien ante el ataque que busca despojarlo lo repelerá sin dudarlo c) El tercero registral, por medio de una visita al inmueble que piensa adquirir, tomaría conocimiento que la persona que actúa como ven- dedora no es quien ejerce la posesión, lo cual podría generarle dudas sobre su condición de propietaria. No hacer caso a los signos de la posesión podría quitarle la condición de tercero registral de buena fe, como veremos más adelante. ¿A qué nos lleva todo esto? Tal vez un mecanismo idóneo para hacerle frente a estas mafias que trafican con terrenos, a espaldas de sus reales propieta- rios y que cínicamente invocan la protección del artículo 2014 CC, sea exigirles, como elemento “de cierre” de la fe pública registral(151), no solo la inscripción en el Registro, sino la toma de posesión del inmueble en controversia. Si al “tercero registral” que adquiere de la mafia se le exige conocer el estado posesorio del inmueble, entonces dicho tercero sabrá que existe una diso- ciación entre la información que publicita el Registro con la información que publicita la posesión; disociación que podría responder a diversas causas: i) quien posee es titular del derecho pero ha dejado para un momento posterior su regularización en el Registro (típico caso de saneamiento registral en donde el real titular quiere hacer que su derecho ingrese al Registro); ii) quien posee es el titular y hasta hace poco lo era también a nivel registral, pero ha sido víc- tima de una mafia que logró falsificar e inscribir un acto de transferencia; iii) quien figura como titular registral es el titular real, pero no posee porque aún no logra desalojar a quienes ilegítimamente viene ocupando el predio; iv) el titu- lar registral fue en su momento el titular real pero ya perdió dicha condición en tanto el actual poseedor ha cumplido con el plazo y requisitos necesarios para convertirse en propietario por prescripción. En tres (i, ii y iv) de los cuatro supuestos mencionados, cualquier acto que importe la adquisición de un derecho sobre el predio deberá realizarse con el poseedor y no con el titular registral, en tanto es aquel quien cuenta con la titu- laridad real(152). Entonces, el conocimiento efectivo del estado posesorio bene- (151) En el capítulo I señalé que este elemento de cierre consistía en que el propietario registral inscriba la adquisi- ción a su favor. (152) Sin embargo, no debe perderse de vista que en la generalidad de los casos la publicidad registral coincide con la publicidad posesoria. Así, aquel que contrata confiando en la información registral sin conocer el estado 133 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ficia tanto a quien compra como a quien transfiere: i) al primero porque nada mejor que contratar con el verdadero titular del derecho; lo idóneo es que uno se haga propietario, usufructuario, superficiario, acreedor hipotecario, etc., mediante una adquisición derivativa válida y eficaz, y no mediante una adquisi- ción a non domino, y para ello se necesita contratar con el verdadero titular (que en estos casos es el poseedor); ii) por su parte, el transferente también se bene- ficia, en tanto sabe que mientras ejerza la posesión ninguna transferencia se rea- lizará a sus espaldas, aun cuando registralmente su titularidad no se encuentre saneada o en aquellos casos en los que, por culpa de la mafia, su bien se encuen- tre inscrito a nombre de un tercero. Finalmente, la sociedad en su conjunto tam- bién sale beneficiada, pues cada vez que alguien contrata con el titular real se evita el costo social que implica dar inicio a un proceso judicial encaminado a que se reconozca una adquisición a non domino, con el consiguiente perjuicio del verdadero titular. ¿Significa esto que quien adquiere un inmueble debe hacerlo siempre cono- ciendo su estado posesorio? ¿Existe un mandato legal en este sentido o se trata de una construcción teórica que debiera comenzar a imponerse en la práctica? ¿Es posible, en nuestro sistema jurídico, construir un argumento que permita a los jueces –encargados de resolver los casos de fraude inmobiliario– imponer como carga a todo tercero la constatación del estadio posesorio del inmueble antes de su adquisición e inscripción? En el capítulo V trataré de dar respuesta a cada una de estas interrogantes, pero antes de ello es interesante conocer las propuestas doctrinarias que, en nuestro medio, especialistas en la materia han venido planteando. posesorio, no tendrá inconveniente alguno, en tanto lo usual es que el propietario registral ejerza el control posesorio del bien. Los supuestos de disociación entre uno y otro mecanismo de publicidad (como los recién mencionados) son excepcionales, pero no por ello deben ser desatendidos. 134  III CAPÍTULO SOLUCIONES DOCTRINARIAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO  III CAPÍTULO SOLUCIONES DOCTRINARIAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO 1. PREMISA COMÚN DE LAS SOLUCIONES DOCTRINARIAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO La doctrina nacional ha sustentado diversos planteamientos para hacer frente al fraude inmobiliario. Las distintas propuestas que a continuación se analizarán no se enfocan en impedir que el acto fraudulento se concrete ni que del mismo se derive una adquisición que permita la aparición del tercero registral. Más bien, todas ellas tienen como punto en común contraponer al ter- cero (incluso al de buena fe) la tutela del legítimo propietario. Es decir, la solu- ción frente al fraude inmobiliario se concibe como un juego de suma cero, en donde la protección del propietario afectado pasa necesariamente por la nega- ción de la tutela del tercero, aun cuando este cumpla a cabalidad con los requi- sitos que demanda el artículo 2014 del CC. Así, la idea de fondo pareciera ser la siguiente: el sacrificio del tercero (incluso el de buena fe) es el costo que hay que pagar para impedir que el verdadero propietario termine perdiendo irreme- diablemente su derecho producto de un acto fraudulento. Dado que estas propuestas conciben al artículo 2014 del CC como el origen del problema, todas ellas –como no podría ser de otro modo– proponen un cam- bio en su contenido, ya sea a través de una ley modificatoria o mediante un ejer- cicio hermeneútico que permita –según se dice– desentrañar su verdadera fina- lidad, en aras de proteger la coherencia de nuestro ordenamiento. Aun cuando cada uno de estos planteamientos tiene sus particularidades (y es precisamente por esto que serán analizados por separado), todos apuntan a lo mismo: limitar el ámbito de aplicación que actualmente tiene el artículo 2014 del CC. En contraste con ello, mi posición –tal como se irá develando mediante las críticas que haré a cada una de las referidas propuestas– parte por reconocer en el artículo 2014 del CC una disposición normativa que responde a una cuestión de política legislativa, por lo que el problema, más que la existencia y contenido de la norma en sí, es su aplicación. Es decir, el problema no es legal (no es que estemos 137 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ante una norma que resulta mala per se), sino jurisprudencial (estamos ante una mala aplicación de la norma)(153). 2. LA TESIS RESTRICTIVA: IMPORTACIÓN DEL MODELO ITALIANO - PORTUGUÉS PARA INTERPRETAR EL ARTÍCULO 2014 DEL CC De acuerdo con el artículo 2014 del CC, siempre que un tercero, confiando en la información registral, adquiera un derecho de quien aparece legitimado para otorgarlo, quedará protegido aun cuando el derecho de su transferente decaiga producto de un vicio de invalidez o ineficacia al momento de su adqui- sición. Es así como el tercero queda protegido frente a la denominada “invalidez derivada” o efecto “cascada de la nulidad”, según la cual la nulidad –y en gene- ral, la ineficacia– de una transferencia genera que todas las posteriores que deri- van de esta se derrumben cual castillo de naipes. Entonces, cualquiera sea la causa por la que la primera transferencia decaiga (incluso si estamos ante la denominada “nulidad radical”)(154), las pos- teriores se mantendrán incólumes siempre que cumplan con los requisitos del artículo 2014 del CC. Así de claro lo ha dicho nuestro legislador en su Expo- sición de Motivos: “(...) las causas que atentan contra el derecho del otorgante no tendrán que ser solo de nulidad (sea absoluta o relativa)(155) sino que también podrán ser causas de rescisión y resolución”(156). En sentido contrario a lo recién expuesto, un sector de nuestra doctrina(157) ha puesto en duda que el tercero registral deba recibir protección cuando el título de su antecedente decae por causas de nulidad. Así, se sostiene que la nulidad protege “valores humanos ético - jurídicos”, basado en criterios de jus- ticia, por lo que un contrato nulo jamás podría servir de sustento para consolidar derechos, aun cuando estemos ante terceros que no tuvieron participación en el acto nulo. Para sustentar su punto de vista, el profesor Morales se apoya en los mode- los legislativos de Italia (que no tiene regulada a la fe pública registral) y (153) Sobre esto me pronunciaré en extenso en el capítulo V. (154) GONZALES BARRÓN, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. cit., p. 1050. (155) Cuando el legislador habla (impropiamente) de nulidad absoluta y relativa, se está refiriendo a la nulidad y anulabilidad. (156) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 - Registros Públicos. Separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el día 19 de noviembre de 1990, p. 13. (157) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 103, abril, 2007. 138  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario Portugal (que si bien sí tiene consagrada la fe pública registral, lo ha hecho de una manera matizada)(158). El Codice italiano de 1942, regula en su artículo 2652 los efectos de la nuli- dad frente a los terceros adquirentes: “Demandas referentes a actos sujetos a inscripción. Efectos de las rela- tivas inscripciones respecto a los terceros.- Se deben inscribir, en cuanto a los derechos mencionados en el artículo 2643, las demandas judiciales indicadas en los numerales siguientes, a los efectos por ellos previstos: (...) 6) Las demandas dirigidas a declarar la nulidad, o pronunciar la anulabili- dad de los actos sujetos a inscripción y las demandas dirigidas a impugnar la validez de la inscripción”. En el sistema italiano, la sentencia que declara la nulidad de la primera ena- jenación afecta también los derechos de los terceros adquirentes con contratos inscritos, siempre y cuando la inscripción de la demanda de nulidad se haya rea- lizado dentro de los cinco años de la inscripción del acto nulo. Por el contra- rio, la inoponibilidad de la sentencia de nulidad se fundamenta en la buena fe del tercero adquirente y en la confianza creada por la ausencia de demandas de nulidad contra la primera enajenación después de cinco años desde su inscrip- ción. Es decir, el tercero de buena fe que inscribe su contrato adquiere a non domino (y, por ende, se vuelve inatacable) por la prolongada inercia del propie- tario afectado de presentar una demanda e inscribirla en cinco años. En el caso de Portugal (que se inspira en el modelo italiano), es el artículo 291 de su Código Civil de 1966 el que regula la inoponibilidad de la demanda de nulidad frente al tercero, siempre que aquella no se haya inscrito dentro de un determinado plazo: “Artículo 291.- Inoponibilidad de la nulidad y de la anulabilidad 1. La declaración de nulidad o de anulabilidad del negocio jurídico res- pecto a bienes inmuebles, o a bienes muebles sujetos a inscripción, no perjudica los derechos adquiridos sobre los mismos bienes, a título one- roso, por el tercero de buena fe, si la inscripción de la adquisición fue anterior a la inscripción de la acción de nulidad o de anulabilidad o a la inscripción del acuerdo entre las partes acerca de la invalidez del negocio. (158) El análisis detallado de la forma cómo está regulado el principio de fe pública registral en el sistema portu- gués puede verse en el capítulo IV. 139 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 2. Los derechos del tercero no son, todavía, reconocidos, si la acción fue formulada e inscrita dentro de los tres años posteriores a la celebración del negocio. 3. Se considera de buena fe al tercero adquirente que en el momento de la adquisición desconocía, sin su culpa, el vicio del negocio nulo o anulable”. Es así como la legislación portuguesa, si bien busca favorecer al propieta- rio que plantea la nulidad contra el tercero, considera conveniente no prolongar la situación más allá del plazo de tres años, por una razón de certeza y seguridad de las relaciones jurídicas, con lo cual se piensa también en los legítimos intere- ses de los terceros y del tráfico jurídico en general(159). Entonces, para que el tercero vea protegida su adquisición no solo es nece- sario que esta se haya hecho a título oneroso y de buena fe, sino que la misma deberá ser registrada antes de la inscripción de la acción de nulidad o de anula- ción o del acuerdo de las partes invalidando el negocio, y esperar a que trascu- rran tres años sin que se produzca esta última. Si se cumplen todos estos requi- sitos se produce una verdadera adquisición registral(160) que resultará inatacable, pero si dentro de los tres años se impugna el acto “de transferencia se extin- guirá la adquisición del tercero aun cuando hubiese cumplido con el resto de los requisitos(161). Morales pone un ejemplo para comprender mejor la aplicación de este modelo normativo: “Ticio vende a Cayo un bien inmueble con un acto nulo. El acto se inscribe el 30 de abril de 2000 y seguidamente Cayo vende el bien a Sempronio, que acepta de buena fe e inscribe a su vez en el 2002. Sucesiva- mente Ticio pide judicialmente la declaración de nulidad del acto de compra- venta celebrado con Cayo e inscribe la demanda. Si la demanda se inscribe en abril de 2005, la nulidad será oponible frente a Sempronio si se declara como tal en la sentencia. Pero si la demanda se inscribe después de abril de 2005, la sen- tencia no le será oponible a Sempronio”(162). Interpretando este modelo normativo, Morales sostiene que “el acto nulo y la buena fe del adquirente concurren a formar un título eficaz de adquisición si se dan los siguientes elementos de la secuencia: 1) el acto nulo; 2) la inscripción (159) MORALES HERVIAS, Rómulo, Patologías y remedios del contrato, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 378. (160) Ídem. (161) Ídem. (162) Ibídem, p. 375. El ejemplo de Morales está pensado para el sistema italiano. Si el caso se presentara en Por- tugal, la demanda debiera inscribirse máximo en abril del 2003 para poder afectar al tercero adquirente (Sem- pronio, en el caso planteado). 140  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario del acto nulo; 3) la subadquisición; 4) la inscripción de la subadquisición (antes de la inscripción de la demanda judicial de nulidad); 5) la buena fe; 6) el trans- curso de cinco años(163) desde la inscripción del acto nulo, sin que haya sido ins- crita demanda judicial de nulidad. Hay que resaltar que esta protección a los ter- ceros no se aplica en los casos en que el acto inscrito no es imputable ni siquiera en forma material e indirecta al supuesto transmitente. Piénsese en la inscrip- ción de un documento falso o del acto estipulado por un falso representante. En tales hipótesis la nulidad o la ineficacia del título se aplican sin límite de tiempo, incluso frente al subadquirente”(164). Esto significa que “el negocio jurídico nulo nunca produce efectos jurídicos totales y como tal la posición jurídica de los terceros (subadquirentes con con- tratos inscritos) de buena fe y a título oneroso no se convierte en inatacable”(165), lo cual implica que “los contratos inoponibles por ausencia de legitimidad para contratar [como sería el caso de las transferencias hechas suplantando la identi- dad del verdadero propietario] son protegidos en perjuicio de los subadquiren- tes de buena fe con título inscrito y oneroso. Así, la sociedad de gananciales, el representado, la copropiedad, la sucesión o el propietario son protegidos respec- tivamente por la celebración de contratos entre terceros de buena fe con el cón- yuge sin asentimiento del otro cónyuge, con el representante sin autorización, con el copropietario sin asentimiento de los otros copropietarios, con un here- dero sin participación de los otros herederos o con el vendedor sin autorización del verdadero titular”(166). Para Morales, entonces, las experiencias italiana y portuguesa serían una prueba de que “la inoponibilidad [que es el remedio que acciona el propieta- rio afectado contra el acto fraudulento] es un remedio eficaz contra los terceros subadquirentes de buena fe con título oneroso e inscrito”(167), quienes deberán resultar perjudicados por la demanda planteada por el propietario birlado aun cuando hubiesen actuado de buena fe. Partiendo de ello, el citado autor propone que la interpretación del artículo 2014 del CC se haga base a dichos modelos: “Proponemos un modo distinto de entender el artíulo 2014 del CC tomando en cuenta los intereses regulados y valorados. Cuando se trata de dos intereses incompatibles [el del propietario y el del tercero registral], el derecho tiene que realizar una elección: si escoge el primero se debe negar al acto o negocio aquella eficacia que sería necesaria para (163) Tres años, en el caso de Portugal. (164) Ibídem, p. 376. (165) Ídem. (166) Ídem. (167) Ídem. 141 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad garantizar el segundo; si escoge el segundo, será necesario dar eficacia al acto o negocio, con el consiguiente sacrificio del primero”(168). La balanza debe inclinarse, según Morales, a favor del propietario: “La nulidad normada en el Título IX del Libro II del Código Civil es una nulidad pensada como un juicio de valor de deber ser. Válido es el contrato que vale porque su valor es compatible con los valores del ordenamiento estatal. Para el ordenamiento jurídico no es suficiente que se ejerciten los derechos y se cumplan las obligaciones, que se realicen los deberes o se regulen intereses, de manera formal conforme al texto literal de las normas; sino que es necesario que el ejercicio del derecho, el cumplimiento del deber, la realización del deber se caractericen por un suplemento de morali- dad que es expresión de aquel principio de solidaridad humana y de respeto recíproco que todo individuo debe recibir y dar a otro individuo”(169). Entonces, “inválido es el contrato que no vale por contener valores incom- patibles con aquellos del ordenamiento estatal; dentro de esta concepción, el contrato nulo puede afectar al sub adquirente con contrato inscrito, a título oneroso y de buena fe, siempre y cuando se inscriba la demanda dentro del plazo de prescripción para ejercer la acción de nulidad. Lo mismo sería aplica- ble a la demanda inscrita de inoponibilidad sin límite en el tiempo por cuanto el CC no ha normado expresamente un plazo determinado para ejercer las acciones de inoponibilidad”(170) (el énfasis es mío). Por consiguiente, de acuerdo con la posición de Morales, “es un error his- tórico y asistemático decir que la inscripción del título oneroso del tercero (sub adquirente) de buena fe es constitutiva en el sentido que mantiene su adquisi- ción aun en contra de lo que dicta el derecho común (...). El CC protege –como regla general– el título inscrito del transmitente en detrimento del título inscrito del subadquirente de buena fe y a título oneroso. El artículo 2014 del CC pro- tege un interés pero en forma relativa”(171). Como el propio Morales reconoce, él opta “como regla general, por prote- ger la intangibilidad de la esfera jurídica de todo sujeto en nombre de la ‘segu- ridad jurídica estática de las adquisiciones’ a fin de que ninguno disponga de su situación jurídica. El sujeto tiene la autonomía de disponer de su esfera jurídica. De ahí que se dará relevancia a los hechos internos (protección a la autonomía (168) Ibídem, p. 393. (169) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 36. (170) Ídem. (171) Ibídem, p. 38. 142  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario de disposición) y no visibles (limitadamente oponibles al tercero de buena fe). Excepcionalmente y en algunos casos, es pertinente proteger la ‘seguridad diná- mica de las adquisiciones’ mediante los procedimientos exteriorizados formales, conocibles y publicitados que los privados tendrán la carga de seguir si quieren que se verifiquen los efectos jurídicos programados”(172). Morales cierra su posición criticando la propuesta de reforma del artículo 2014 del CC planteada por un sector de la doctrina(173). De acuerdo con dicha propuesta el artículo 2014 del CC quedaría con la siguiente redacción: “Artículo 2014.- Principio de buena fe registral 1. En el caso del Registro de Bienes, el tercero que de buena fe adquiere algún derecho de persona que en el asiento registral aparece con facul- tades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su dere- cho, aunque después se declare nulo, se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales o en los títulos archivados correspondientes. 2. En el caso de los Registros de Personas Jurídicas y Naturales, la poste- rior inexactitud o invalidez de los asientos registrales no perjudicará a quien de buena fe hubiere adquirido un derecho u obtenido algún bene- ficio patrimonial sobre la base de ellos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales o en los títulos archivados. 3. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que cono- cía la inexactitud de los asientos registrales o de los títulos archivados correspondientes. 4. Las inscripciones registrales no convalidan los actos que sean nulos o anulables con arreglo a este Código o a otras leyes”. Según Morales, esta propuesta repite los errores de la norma vigente: “Sim- plemente debemos decir que esta propuesta incurre en los mismos errores del actual artículo 2014 del CC y del antiguo artículo 1052(174) del Código Civil de 1936. No se protegen a quienes son titulares del derecho de pedir la nulidad o la (172) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. cit., p. 389. (173) REÁTEGUI TOMATIS, Manuel. “Reformas al Libro IX: Registros Públicos”. En: Propuestas de reforma al Código Civil, Separata Especial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006. (174) Artículo 1052 del CC 1936.- “Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo Registro”. 143 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inoponibilidad. Estos intereses deben ser debidamente protegidos y por eso es inadecuado privilegiar ciegamente la protección basada exclusivamente en los Registros Públicos. En nuestro sistema jurídico es regla que las adquisiciones a non domino serán protegidas si el título del transmitente es perfectamente válido (es decir, idóneo)”(175). Por ello, “el artículo 2014 del CC tutela al ter- cero (subadquirente con contrato inscrito) de buena fe y a título oneroso siem- pre que no exista previamente una inscripción de una demanda de nulidad o de inoponibilidad. Empero, la declaración de nulidad puede ser pedida dentro del plazo prescriptorio. Y la acción de inoponibilidad –por ausencia de legiti- midad para contratar– puede ser ejercida en cualquier momento porque ella es imprescriptible”(176). En sentido similar a la tesis de Morales, encontramos la posición de Palacios: “La nulidad del negocio, tal y como se legisla en nuestro Código, supone una ausencia total de efectos derivados del mismo, denominados por ello negociales, e incluso, en los casos anotados, se establece una cierta con- fluencia con los supuestos que doctrinalmente se han elaborado como casos de inexistencia (irrelevancia) del intento práctico de las partes. En tal sen- tido, resultaría –por decir lo menos– contradictorio que se plantee la posi- bilidad de que un negocio nulo pueda desplegar su eficacia a efectos de atribuir legitimación a un sujeto que deriva de él su derecho. Y es que el principio de legitimación tiene como consecuencia más radical el que quien adquiera, en determinadas condiciones, de persona que en registro aparece con facultades para trasmitir, obtendrá respecto del verdadero dueño o titu- lar de un derecho real, una posición inatacable. (...) Para efectos de superar la denotada aparente contradicción inicial, y en sal- vaguarda de la supremacía de los principios derivados del derecho sustan- cial frente a los enarbolados por el derecho registral, podría también, en segundo término, plantearse la aplicación restrictiva del artículo 2014 del CC”(177). Por eso –prosigue el autor–, “cuando el artículo señalado [2014 del CC] establece que el mantenimiento de la adquisición del tercero adquirente se verifica, aunque después se anule, rescinda o resuelva el título del otorgante, (175) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 39. (176) Ibídem, p. 40. (177) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “La nulidad del negocio jurídico”. En: <http://dike.pucp.edu.pe>. 144  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario pareciera que limita la protección de la apariencia registral a los casos de anulabilidad, rescisión o resolución del específico negocio jurídico. Tal pos- tura puede sostenerse arguyendo que la naturaleza privada del interés protegido con dichas figuras de ineficacia justifica la protección del tercero (que repre- senta también un interés privado), razonamiento a través del que se estaría legi- timando la posibilidad de que la inscripción registral efectuada sobre la base de un título –negocio jurídico ineficaz in genere– pueda ser inmune a la decadencia del negocio que suministró la apariencia necesaria para dicha adquisición”(178) (el énfasis es mío). Es decir –siguiendo lo dicho por Palacios–, cuando la adquisición del ter- cero deriva de un contrato precedente que presenta un vicio de anulabilidad o de ineficacia funcional, el artículo 2014 CC acude en su auxilio y neutraliza cual- quier posibilidad de ser alcanzado por la pretensión del demandante. Por el con- trario, si el vicio es de nulidad, los efectos neutralizantes del artículo 2014 del CC no se activan, permitiéndosele al demandante alcanzar con los efectos de la demanda de nulidad al tercero aun cuando este sea de buena fe. Esta diferencia- ción respondería a la naturaleza de los intereses que se buscan proteger con un remedio como la nulidad: “La nulidad, que se dirige a sancionar un actuar que lesiona un interés general (atinente al Estado o a la colectividad), no podría ni siquiera cimen- tar una posterior adquisición del tercero basándose en la apariencia, aun- que el tercero goce de un estado subjetivo de buena fe. En otras palabras, los derechos del sub adquirente no pueden resultar protegidos por la norma comentada, por estar en juego los principios superiores del orden público, la moral y las buenas costumbres, que determinan que los negocios radi- calmente nulos no subsanables, ni por confirmación, ni por prescripción, ni por ningún otro medio, no pueden producir efectos negociables de ninguna índole, en los términos esbozados con anterioridad”(179). En conclusión, Palacios y Morales buscan limitar el ámbito de aplicación del artículo 2014 del CC a efectos de negarle tutela al tercero registral en benefi- cio del propietario afectado por el acto fraudulento. Sin embargo, mientras para Palacios un contrato fraudulento, por ser nulo, no podría servir en ningún caso para derivar una adquisición inatacable a favor de un tercero (independiente- mente de si se llega a inscribir o no la demanda de nulidad planteada por el pro- pietario afectado), la tesis de Morales pasa por limitar la protección del tercero registral a un periodo posterior a la inscripción de la demanda. Es decir, el pro- pietario afectado con el acto fraudulento deberá inscribir su respectiva demanda (178) Ídem. (179) Ídem. 145 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad dentro del periodo de 10 años. Si vencido dicho periodo dicha demanda no fue anotada, el tercero consumará su adquisición y la misma se volverá inatacable. A continuación, someteré a análisis los postulados de la tesis de Morales. 2.1. La tesis restrictiva es una posición de lege ferenda: no interpreta el artículo 2014, busca su modificación Debemos partir por reconocer que la tutela del tercero frente a un acto frau- dulento que lo precede es una cuestión de política legislativa, es decir, el legis- lador puede optar por tutelar al propietario primigenio (afectado por el acto fraudulento) o al tercero registral. En nuestro caso, el legislador, con pleno conocimiento de causa (y esto es algo que se desprende con claridad de la pro- pia Exposición de Motivos, en donde se reconoce de manera expresa que el ter- cero queda protegido incluso contra los vicios de nulidad radial que pudieran existir en la cadena de transferencias), optó por lo segundo. Atendiendo a ello, no queda ninguna duda de que la propuesta de Morales (y también la de Palacios) es hecha desde un punto de vista de lege ferenda(180), es decir, está dirigida a un cambio normativo que permita redireccionar la pro- tección en beneficio del propietario y no del tercero. Habiendo quedado claro el ámbito en el que debe ser analizada la tesis de Morales, considero que existen razones (teleológicas y pragmáticas) que sacan a la luz las limitaciones que aquella presenta y que la convierten en poco reco- mendable de cara a una modificación del artículo 2014 del CC. 2.2. Análisis teleológico de la tesis restrictiva: ¿qué busca realmente la fe pública registral? La tesis de Morales tiene como premisa que existe una contraposición entre los valores que busca proteger la nulidad (como remedio contractual) y la fe pública registral: la nulidad protegería valores humanos éticos jurídicos que resultan preponderantes en comparación con el valor de la seguridad de la circu- lación jurídica, que buscaría proteger el artículo 2014 del CC(181). Para el ordenamiento jurídico –sostiene Morales– no es suficiente que se ejerciten los derechos y se cumplan las obligaciones de manera formal con- forme al texto literal de las normas, siendo más bien necesario que el ejercicio (180) En un análisis de lege ferenda, uno plantea cómo cree que debería ser la norma, abriéndose un espacio para propuestas de cambio normativo; por el contrario, cuando el análisis es de lege lata, lo que se hace es inter- pretar y desarrollar la norma tal como la misma está diseñada, sin una toma de posición sobre sus virtudes, defectos, conveniencia o inconveniencia. (181) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patología y remedios del contrato. Ob. cit., pp. 387 y 388. 146  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario del derecho y el cumplimiento del deber vayan de la mano con un “suple- mento de moralidad”, que es expresión de aquel principio de la “solidaridad humana” y de respeto recíproco que todo individuo debe recibir de y dar a otro individuo(182). No comparto la idea –bastante arraigada por cierto– según la cual la pro- tección que la fe pública le otorga al tercero registral responde exclusivamente a una exigencia de “seguridad jurídica”. Bajo este punto de vista, la fe pública representaría una garantía inexcusable para la circulación adecuada y eficiente de los bienes inmuebles, lo cual a su vez repercutiría en la correcta articulación del crédito inmobiliario. Esta es una idea que subyace en la mayoría de plantea- mientos que abordan y justifican el principio de fe pública registral. Debemos partir por distinguir las funciones que cumple toda norma: por un lado está la función organizadora general, que se vincula con el cumplimiento espontáneo o voluntario de la norma; y por el otro encontramos a la función sin- gular o de solución de conflictos interpersonales, que se vincula con el cumpli- miento obligatorio o forzoso de la norma. En la medida que la mayoría de los destinatarios de la norma la acatan voluntariamente, aquella desempeña una función organizadora general. Por el contrario, para los casos de conflicto en donde el destinatario obligado se resiste a cumplir la norma espontáneamente, o incluso para los casos dudosos en que los destinatarios –sin mala fe de por medio– se resisten a cumplirla en el modo que el adversario propone, de suerte que ambos invocan y se sienten ampara- dos por la misma norma, esta desempeña una función mucho más modesta o limitada, consistente en dirimir el conflicto de una manera civilizada. Para estos casos, que numéricamente resultan menores que los del primer grupo (cuando la ley es acatada voluntariamente), la norma lo que pretende es resolver el con- flicto interpersonal. Partiendo de esto, queda claro que lo realmente importante para el tráfico jurídico inmobiliario es la adecuada regulación civil de la transmisión de inmue- bles (art. 949 del CC), es decir, el supuesto fisiológico de transferencia (“el acuerdo de partes transfiere la propiedad inmobiliaria”), según el cual el pro- pietario libre y voluntariamente concluye un acuerdo traslativo a favor de algún interesado. Es esta la norma que influye en el tráfico inmobiliario, porque a par- tir de ella se concretan la gran mayoría de transferencias de propiedad. Cuando se dice que el artículo 2014 del CC es el sustento del tráfico inmo- biliario o una garantía del mismo, se asume –y muchas veces sin darse cuenta– que la gran mayoría de operaciones jurídicas sobre inmuebles se concretan a (182) Ídem. 147 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad través del artículo 2014 del CC, es decir, nuestro sistema de transferencia esta- ría basado en adquisiciones a non domino: seríamos un mercado inmobiliario en donde, en su gran mayoría, los inmuebles son vendidos por quienes no son sus verdaderos propietarios. ¿Cuántas personas adquieren bienes inmuebles a non domino a través del artículo 2014 del CC? ¿Cuántos falsos titulares de inmuebles (con legitimidad aparente gracias al Registro) logran disponer de estos? La realidad es que la inmensa mayoría de operaciones sobre inmuebles se realiza de manera regular, exentas de falsificaciones y suplantaciones. Si esto no fuera así, entonces resul- taría irrelevante discutir sobre cómo debemos interpretar el artículo 2014 del CC, porque el tráfico jurídico habría quedado sustituido por el caos. Es precisamente por esto que constituye un error afirmar de manera categó- rica que la protección del tercero registral garantiza o favorece el tráfico jurídico inmobiliario. Los casos de fraude inmobiliario (y en general los supuestos en donde el Registro publicita información errónea y con ello se abre la puerta para que legítimos titulares en el ámbito civil(183) resulten afectados) representan un porcentaje mínimo en comparación al número de operaciones sobre inmuebles que se realizan de manera regular, al amparo de la ley. Por ello, la seguridad jurídica depende no de los casos patológicos de adquisición a non domino (en los que se requiere la aplicación del artículo 2014 del CC), sino de aquellos casos en donde los contratantes se comportan volun- tariamente en cumplimiento de la ley. Poco le importa a la seguridad jurídica –o al menos no como una regla general– el modo en que apliquemos la fe pública registral para un caso en concreto, pues el número de casos que se resuelven aplicando dicho principio son mínimos dentro del universo de operaciones comerciales que se celebran sobre inmuebles. Si hacemos una analogía con el Derecho penal, diríamos que está muy bien que en nuestro Código Penal existan artículos que castigan el homicidio y otros que reprimen el robo o el hurto. La sola inserción de estos preceptos en el Código organiza convenientemente la vida en sociedad (función organizadora general de la norma), porque la inmensa mayoría de los ciudadanos, con o sin convencimiento, o al menos por temor, se abstienen de matar, de robar o de hur- tar, por el solo hecho de saber que tales preceptos existen. Pero para la conveniente organización de la vida en sociedad resulta de muy escasa importancia que, en un caso en concreto de homicidio, robo o hurto, se castigue, se absuelva o se indulte al inculpado (función singular o de solución (183) Entiéndase por “ámbito civil” lo “extra registro”. 148  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario de conflictos), debido al escaso número de ciudadanos desaprensivos, en rela- ción con el número de ciudadanos respetuosos de la ley(184). Así como es un error decir que la vida en armonía y respeto mutuo depende de la forma en que determinada norma del Código Penal se aplica para un caso en concreto (la vida civilizada, más que de la punición, depende del cumpli- miento voluntario de la ley), de igual forma es un error colocar sobre los hom- bros de la fe pública la obtención de la ansiada seguridad jurídica; esta depen- derá, más que de casos patológicos y excepcionales, de las operaciones comerciales regulares que se celebran día a día. Haga usted mismo, estimado lector, el siguiente ejercicio: si se entera que del 100 % de delincuentes capturados realizando robos a mano armada, solo el 10 % termina con una condena efectiva de prisión, ¿usted comenzará a delin- quir o, por el contrario, cómo se aplica en los hechos la norma penal no deter- minará que usted deje de comportarse civilizadamente? A esto precisamente me refiero cuando sostengo que para la convivencia civilizada, poco influencia genera el cómo se aplica (bien o mal) una norma en el caso en particular. El mismo ejercicio funciona para la fe pública registral: la seguridad jurídica no depende de cómo este principio sea aplicado en cada caso en particular, sino de que los sujetos actúen en su vida diaria sin falsificar documentos ni suplantar identidades. Entonces, lo que realmente se discute en aquellos casos en donde se aplica el artículo 2014 del CC es cómo resolver un particular conflicto de intereses. Cuando el propietario verdadero se enfrenta con el tercero registral, no estamos ante un problema institucional (seguridad jurídica del propietario versus favore- cimiento de la circulación de bienes inmuebles), sino tan solo ante un conflicto interpersonal. La aplicación del 2014 del CC resulta necesaria cuando alguien no ha cumplido voluntariamente con la ley y por ende la función de la norma ya no es organizadora (que aplica cuando los sujetos se someten voluntariamente al mandato legal) sino de “solución de conflictos”. En este sentido se ha dicho (en opinión que comparto) que “la teoría de la apariencia jurídica – de la cual la fe pública registral es una de sus manifesta- ciones – sirve para resolver problemas interpersonales concretos (...) y no para favorecer el tráfico jurídico de bienes o, en general, la seguridad jurídica (...) el fundamento de su protección es de carácter singular y personalista y solo pre- tende amparar a uno de los dos sujetos en conflicto: a aquel que aparece más (184) BUSTOS PUECHE, José Enrique, “El sujeto beneficiario de protección registral”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 679, setiembre-octubre, 2003, p. 25. 149 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad digno de amparo pues, razonablemente, no le era exigible una conducta dife- rente de la que observó” (185). La solución que se le dé al conflicto entre el propietario víctima del acto fraudulento y el tercero cuya adquisición deriva de este último, resulta del todo irrelevante para el tráfico jurídico inmobiliario. Da igual –de cara a la promo- ción y protección del intercambio económico– que nos inclinemos por el pro- pietario víctima del acto fraudulento o por el tercero de buena fe. El éxito o fracaso del intercambio económico no puede reposar sobre un principio que aplica residualmente para un número de casos que, comparados con el universo de intercambios económicos, resulta insignificante. A quienes real y únicamente les interesa el modo en que el ordenamiento jurídico soluciona el conflicto (si a favor del propietario birlado o del tercero adquirente) es a las partes en con- flicto, porque dependerá de tal regulación si pierden o conservan el derecho adquirido. Solo una vez que se ha logrado comprender que el problema que busca solucionar la fe pública registral es “interpersonal” y no “institucional”, se puede rechazar aquella idea según la cual el conflicto que subyace en el 2014 del CC se da entre un sujeto afectado (el verdadero propietario) y un princi- pio abstracto y genérico que busca proteger la eficiencia en la circulación eco- nómica. La controversia no se da entre lo concreto (propietario afectado) y lo abstracto (seguridad jurídica), sino entre dos sujetos en concreto que buscan protección. Por esa misma razón, considero que no es correcto afirmar –como lo hace el profesor Morales– que con la protección del propietario se privilegie el valor de la “solidaridad humana”, que resultaría un principio “más importante” que la circulación de los bienes. El conflicto, como ya dije, no es entre valores; lo que se terminará privilegiando es la posición de un sujeto frente a la posición de otro, y para optar por uno de ellos no es posible plantear a priori una solución universal sin tomar en cuenta la posición particular que en el caso en concreto ocupa cada una de las partes en conflicto. En conclusión, coincido con Morales cuando sostiene que la seguri- dad jurídica no es la panacea en función de la cual deba girar la solución de todos los problemas. No hay justificación para sacrificar los intereses de las personas de cara a mantener incólume un principio(186). Sin embargo, discrepo (185) Ibídem, p. 27. (186) La coherencia de un criterio estándar (como lo es la tan mentada “seguridad jurídica”) no puede estar diso- ciado del sentido de su contenido. Este error conllevó en diversas épocas a que criterios evidentemente injustos o inmorales, sean aplicados irreflexivamente por los tribunales de justicia amparando toda clase de abusos. En tal sentido, leyes que imponen criterios racistas o legitiman despojos en contra de determinados 150  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario cuando se sugiere que la protección del tercero registral encuentra como fun- damento la protección del mentado principio de seguridad jurídica. El artículo 2014 del CC resuelve un conflicto interpersonal, por lo que el mismo, antes que de principios, se ocupa de personas. De la aplicación de la fe pública registral dependerá la preponderancia no de un principio sobre otro (solidaridad versus seguridad jurídica o eficiencia económica), sino de una persona (y sus intereses) sobre otra (propietario víctima del fraude versus tercero adquirente de buena fe). Planteada así la cuestión, lo que queda es un análisis a nivel pragmático: ¿La tesis de Morales contiene una solución adecuada de cara a solucionar un conflicto interpersonal? ¿Pone adecuadamente en la balanza los intereses en juego? Yo creo que no, por las razones que desarrollo en el siguiente acápite. 2.3. Análisis pragmático: los problemas que genera la tesis restrictiva en su aplicación práctica De acuerdo con la tesis de Morales, para que el tercero quede protegido no bastará con que inscriba su adquisición, sin que a partir de ella deberá transcu- rrir un tiempo sin que el propietario afectado con el acto fraudulento anote en la partida del inmueble la respectiva demanda de nulidad o de inoponibilidad(187). Si estamos ante un caso de nulidad el plazo que deberá esperar el tercero será de diez años; en cambio, tratándose de una inoponibilidad no existe un plazo, por lo que la demanda podrá ser inscrita (y con ello afectar al tercero) en cualquier momento(188). Esto significa que si una compraventa nula entre A (verdadero propietario) y B se inscribe y luego de ello B transfiere el bien a C, quien también inscribe, este último (tercero registral) solo quedará plenamente protegido una vez que hayan transcurrido diez años sin que en la partida se haya anotado la demanda de nulidad planteada por A contra el contrato celebrado con B. sectores de la población, como ha sucedido o viene sucediendo en diversas partes del mundo (desde la Sudá- frica del apartheid hasta el estado racista israelí), probablemente aportarán seguridad jurídica a sus respecti- vos sistemas jurídicos, pero a la vez legitiman injusticias y actos éticamente reprochables. (187) La demanda de nulidad se planteará –según la posición de Morales– contra el contrato contenido en una escritura pública falsificada, mientras que la de inoponibilidad será la que se interponga contra el contrato contenido en una escritura pública real pero en la que se ha suplantado la identidad del verdadero titular. (188) Sin perjuicio de ello, frente a una eventual demanda de inoponibilidad planteada, por ejemplo, luego de 20 años de haberse transferido fraudulentamente el bien, la defensa del tercero registral podría consistir en invocar la prescripción adquisitiva de dominio. En efecto, aun cuando la demanda de inoponibilidad logre “destruir” el contrato de adquisición de dicho tercero, este podría conservar el bien al haberlo adquirido de manera originaria mediante la usucapión. No debe olvidarse que las adquisiciones originarias, como su nom- bre lo dice, no guardan relación con un título antecedente, sino que son “novísimas”; por ello, aun cuando toda la cadena de transferencias resulte viciada por derivar de un acto fraudulento, la prescripción adquisitiva quedará inmune por encontrarse al margen de dicha cadena. 151 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Es fácil imaginar el estado de zozobra e intranquilidad en que se encontrará el tercero (C) sabiendo que en cualquier momento su adquisición, realizada en estricto cumplimiento del artículo 2014 del CC, podrá venirse abajo producto de una demanda vinculada a hechos cuya existencia no estuvo en posibilidad de conocer. Y dicho estado se agudiza si tenemos en cuenta el amplio margen de legitimidad que el artículo 220 del CC otorga para accionar la nulidad de un contrato (además de las partes, dicho remedio puede ser invocado por cualquier persona con interés o por el Ministerio Público). Además, en caso el tercero registral transfiera el bien a un cuarto adqui- rente, este a un quinto y así sucesivamente, y luego de ello el propietario afec- tado inscriba la demanda de nulidad contra el acto fraudulento, de ser ampa- rada, dicha nulidad alcanzará no solo al tercero registral, sino al cuarto, quinto y todos los posteriores adquirentes(189). Por ejemplo, imaginemos que B inscribe a su favor una escritura pública falsificada de compraventa en la que A (propietario) supuestamente le transfiere su inmueble. Luego de ello B le vende el bien a C, este a D y así sucesivamente, hasta llegar a H. Todas estas transferencias se inscriben en el Registro, y luego de nueve años con seis meses A inscribe su demanda de nulidad de la compra- venta “celebrada” con B. Si dicha demanda es amparada, todas las transferen- cias (incluida la de H) se quedarán sin una causa que las justifique, por lo que todas ellas se vendrán abajo cual castillo de naipes. De este modo, aplicando la tesis de Morales, en un abrir y cerrar de ojos todas las transferencias y adquisiciones celebradas en los últimos 10 años que- darán sin efecto, lo cual generará que cada uno de los adquirentes se dirija con- tra su respectivo vendedor para recuperar el precio pagado en su momento. Así, H deberá restituir el inmueble a favor de A (demandante vencedor) y dirigirse contra G (su vendedor) para que le reembolse el precio pagado en su momento; G deberá hacer lo propio con F, este con E y así sucesivamente, hasta llegar a B (autor del fraude), quien no podrá exigirle a A el dinero de la venta porque real- mente esta nunca se produjo. En un escenario ideal –que rara vez (por no decir nunca) se presenta en la realidad– cada uno de los vendedores de la cadena devolverá a su respectivo comprador el precio que este pagó, con lo cual todo quedaría perfectamente en su lugar: A recupera la propiedad, todos los que en su momento pagaron por el bien recuperan el precio desembolsado, y B (que se benefició de una transferen- cia fraudulenta sin haberle pagado nada al propietario) se queda sin propiedad y (189) Con excepción de aquella adquisición que se hubiese realizado después de transcurrido 10 años desde la cele- bración del acto fraudulento. 152  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario sin reembolso, asumiendo además el resarcimiento del daño que hubiese podido ocasionar. La realidad, lastimosamente, es muy distinta. Ya sea que alguno de los vendedores de la cadena se niegue a devolver el dinero, o que simplemente no cuente con liquidez, su respectivo comprador deberá iniciar un proceso judicial. H, al haber perdido la propiedad, demandará a G para recuperar el precio que pagó. G, al estar siendo conminado a pagar un dinero que ya no tiene, deberá demandar a F para que este le entregue el dinero que recibió por la venta. F hará lo propio con E, y así sucesivamente, en una cadena que podría ser incluso más larga si es que tenemos en cuenta que la tesis de Morales consiste en afectar todas las adquisiciones celebradas en los últimos 10 años(190). La cantidad de litigios se incrementarán exponencialmente, porque no solo se tratará de la demanda de H exigiéndole a G la devolución del dinero, sino también el pedido de medidas cautelares (embargos sobre bienes, probable- mente) que garanticen que dicha devolución efectivamente se cumpla. Y haga- mos el mismo ejercicio en el supuesto de G contra F, F contra E, E contra D y así sucesivamente. Lo más probable es que ninguno de los vendedores cumpla con la devolu- ción del dinero, por lo que quien terminará asumiendo el costo del fraude será el último adquirente (H). Es decir, H termina perjudicado por un evento (la fal- sificación de la venta entre A y B) que ocurrió casi 10 años antes de que él com- prara el bien. Si tenemos en cuenta que la tesis del profesor Morales se sustenta en el componente ético de la nulidad (producto del cual –se sostiene– ninguna transferencia puede tener como sustento un contrato nulo), habría que pregun- tarse qué tan ético resulta afectar a alguien por un hecho acaecido hace 10 años y respecto del cual no tuvo ningún tipo de participación o conocimiento. Pero incluso asumiendo por un momento que todos los vendedores de la cadena cumplan con devolver a su respectivo comprador el precio pagado en su momento, hay alguien que no podrá recuperar lo pagado: C, que es quien com- pró el bien de manos de la mafia (B). ¿Es creíble que alguien (B) que se atre- vió a falsificar una compraventa para convertirse en dueño de lo ajeno, cumpla luego con devolver el dinero recibido producto de haber vendido aquello de lo que se apropió? Es más, es casi seguro que el dinero de la venta pagado por C ni siquiera haya ido para B, pues es sabido que la mafia se vale de personas de bajos (190) Ello sin olvidar que, según Morales, cuando lo que corresponda demandar no sea la nulidad sino la inoponi- bilidad, dado que este remedio no cuenta con un plazo prescriptorio para ser accionado, se podrían afectar de manera ilimitada en el tiempo todas las transferencias realizadas a partir del acto fraudulento. 153 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad recursos para que “presten” sus nombres y aparezcan como adquirentes en la cadena de transferencias a cambio de un monto irrisorio. Es decir, así como es más que probable que B simplemente se haya limitado a firmar –en condición de comprador– la escritura pública falsificada por la mafia, es igual de seguro que el dinero de la venta no haya tenido como destinatario final a B, sino a la mafia. B no habría pasado de ser un simple instrumento en la cadena del fraude. Vistas así las cosas, entonces, quien terminará asumiendo las consecuencias del fraude ya no será H (que ya recuperó de manos de G el dinero que pagó por la transferencia), sino C, quien no obtendrá ninguna devolución de manos de B. Y aquí es importante regresar al contenido ético que se encuentra involu- crado en la nulidad, del cual habla Morales. El problema ético jurídico presente en la nulidad no es antagónico con el principio de fe pública registral: entre las partes del contrato nulo es evidente que debe operar la restitución de las presta- ciones ejecutadas, que ya no tienen causa jurídica para ser retenidas, por lo que corresponde la repetición de lo indebidamente pagado. La fe pública registral no impide que se declare la nulidad y se produzcan –inter partes– los efectos en reverso que correspondan. Es decir, el artículo 2014 del CC no le impide a las partes del contrato nulo exigirse la devolución de lo indebidamente entregado: A podrá exigirle a B la restitución de la propiedad, y si esto ya no resulta factible, mantendrá el derecho de percibir una suma dineraria equivalente a dicha pro- piedad. El artículo 2014 del CC no limita los efectos de la nulidad inter partes, simplemente pone un límite para que estos no pueda extenderse a alguien ajeno a la situación. La tesis de Morales en realidad solo termina haciendo que otro asuma el costo del daño: se le da a A la posibilidad de recuperar la propiedad y así este desentiende del problema, pero si A recupera la propiedad es porque alguien se la tuvo que devolver, y ese alguien es el tercero adquirente (que podría ser C, D, E, F, G o H), quien no se quedará con los brazos cruzados una vez que ha res- tituido la propiedad por la que pagó. Se dirigirá contra su vendedor para que le devuelva el precio pagado en su momento, situación que, en los hechos, proba- blemente no logre ningún efecto real. Pensemos en el caso recién planteado: ¿Quién merece tutela? ¿A, que se demoró casi 10 años en plantear e inscribir su demanda de nulidad, o H, que adquirió sin que existieran indicios de que en algún momento en la historia del bien hubo un acto de falsificación? La tesis de Morales nos dice que, en todos los casos, la tutela la debe recibir A. Yo considero esta una solución desmedida, si es que tenemos en cuenta que entre A y H, una de ellas estuvo en posibilidad de impedir que el daño se convirtiera en irreparable. A nivel procesal la tesis de Morales también genera ciertos problemas. Una vez inscrita la demanda de A contra B, y teniendo en cuenta que la sentencia 154  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario dictada en el proceso de nulidad afectará a todos los posteriores adquirentes (en el ejemplo propuesto: C, D, E, F y G), ¿deberán intervenir en dicho proceso todos ellos a efectos de ejercer su derecho de defensa o, en todo caso, contribuir con la defensa de B para que la demanda no sea amparada? Asumamos ahora que el contrato (falsificado) entre A y B tenía un conve- nio arbitral(191). ¿Una vez instalado el Tribunal Arbitral e inscrita la demanda de nulidad en el Registro, podrán los árbitros integrar a los terceros registrales a dicho proceso? A diferencia de un proceso judicial, un proceso arbitral está limi- tado, en cuanto a materia y en cuanto a las partes que intervienen, a lo esta- blecido en el convenio arbitral, por lo que la integración de terceras personas, distintas de aquellas que sí firmaron el convenio arbitral, está proscrita por el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071, según el cual “[e]l convenio arbi- tral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que com- prende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado”. Si los terceros no participaron en la negociación, celebración, ejecución ni terminación del contrato de A y B, ¿cómo podrían ser integrados al pro- ceso arbitral? Y si no son integrados, ¿cómo se les podría oponer los efectos del laudo arbitral en el que –supongamos– se declara nulo el contrato A-B y A y todas las transferencias posteriores? Pero por otro lado, si la nulidad del con- trato fraudulento (A-B) generará automáticamente el decaimiento de todas las posteriores transferencias, ¿para qué incluir en el proceso a todos los adquiren- tes, si finalmente nada de lo que digan respecto de sus respectivas adquisicio- nes (por ejemplo, que fueran hechas de buena fe) podrá mitigar los efectos de la nulidad? (191) “El convenio arbitral es un contrato mediante el cual dos o más personas expresan su voluntad de someter la solución de todas o algunas cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas deter- minadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros cuya resolución se obliga a cumplir expresamente; sin embargo, se debe precisar que el convenio arbitral tiene algunas particularidades que lo alejan del régimen general de la contratación privada, como es la producción de efectos procesales, no mate- riales. En efecto, el convenio arbitral tiene un origen privado, pero produce efectos en una esfera procesal, en la que predomina el interés público y en la que subyace la renuncia obtener tutela de jueces (LEDESMA NARVAEZ, Marianela. “El principio del Kompetenz - Kompetenz y la excepción procesal”. En: Materiales de enseñanza del Programa de formación y capacitación en arbitraje organizado por la PUCP). En síntesis, “la finalidad primordial del convenio arbitral es excluir de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de una determinada controversia y obtener su resolución a través de un laudo, dictado por árbitros que produzca los mismos efectos que una sentencia firme: cosa juzgada y ejecutoriedad”: BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Arbitraje y Jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión. Editorial Comares, 2002, p. 39. Así lo entendió el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje, en cuyo artículo 13 se define el convenio arbitral como un “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. 155 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad En conclusión, la tesis de Morales es interesante y bastante bien susten- tada, pero desde mi punto de vista no solo genera una serie de inconvenientes al momento de su aplicación, sino que sacrifica desmedidamente la posición jurí- dica de una de las partes (tercero registral) en beneficio ilimitado de la otra (pro- pietario birlado). Y es que darle al propietario víctima del fraude 10 años para inscribir una demanda que, de ser amparada, terminará afectando a todos los negocios jurídicos celebrados con posterioridad a dicho fraude, resulta desde mi punto de vista un exceso(192). 3. LA TESIS ANALÓGICA: APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 948 DEL CC (PARA BIENES MUEBLES) AL ARTÍCULO 2014 DEL CC La segunda propuesta doctrinaria que se ha elaborado en nuestro medio para hacer frente al fraude inmobiliario tiene como autor a Gilberto Mendoza(193). Mendoza inicia su tesis analizando el artículo 948 CC(194), que regula la adquisición a non domino en bienes muebles: “(...) imaginemos que Juan cede temporalmente a Pedro su Ipad a fin que realice su trabajo de la universidad. Pedro lo utiliza en clase, y recibe una oferta de María –a quien le gusta dicho bien– por lo que procede a trans- ferírselo mediante entrega como si fuera el titular (...) el primer párrafo indica que quien recibe la posesión de un no titular que posee un bien (192) Otra crítica a la tesis de Morales ha estado enfocada no en sus efectos, sino en el marco teórico desde el cual aquella es formulada. “La doctrina italiana y portuguesa, que ampara la postura del profesor Morales, lamentablemente carece de interés para nuestra normativa en el punto de la fe pública, ya que en esos países no existe dicho principio; por tal razón, esa doctrina no puede adecuarse al sistema jurídico peruano, que por el contrario sí contempla la fe pública (...) “el Registro italiano tiene una configuración técnica muy dis- tinta al nuestro, y por eso no se contempla la fe pública. En efecto, dicho Registro carece de calificación, no tiene tracto sucesivo, es de folio personal, con titulación no siempre fehaciente, y con una gran cantidad de actos que no acceden al registro, específicamente los referidos a las modificaciones físicas de la finca. Con esos limitados y escasos presupuestos técnicos no se puede garantizar certeza en la información, y por ello el registro no se convierte en “sanante” de los eventuales vicios” GONZALES BARRÓN, Gunther. “Estudio preliminar sobre el Derecho Inmobiliario Registral en el Perú”. En: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Princi- pio de Fe Pública Registral. Nº 3. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 118. Es decir, si i) nada de lo que se presenta para inscripción es calificado previamente; ii) no existe folio real; y iii) no existe tracto sucesivo; la consecuencia lógica es que es todo acto (incluso ilegal) pueda inscribirse sin problema alguno, lo cual justifica que una demanda de nulidad afecte a terceros incluso luego de que estos haya inscrito sus adquisiciones. (193) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La fe pública registral y la falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/ revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf>. (194) Artículo 948 del CC.- “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal”. 156  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario mueble, adquiere la titularidad del mismo a pesar de que el poseedor haya carecido de la legitimación causal (...). Por tanto, si bien no existe una titularidad en Pedro, el título que generó la cesión de uso de Juan a favor de aquel lo legitimó aparentemente(195) para poder transferir, gozando del poder de disposición (Verfügungsmacht) y en virtud de su fuente de vali- dez normativa que lo autoriza (Ermächtigunsnorm), como lo es el primer párrafo del artículo 948(196). No obstante ello, (...) existe una variable adicional que se encuentra en el segundo párrafo de dicho artículo, dado que excluye los bienes perdi- dos y los que son pasibles de sanción por la ley penal. En virtud de dicho segundo párrafo no podría aplicarse la adquisición a non domino dado que nos encontraríamos en el tipo penal de apropiación ilícita. Incluso si Pedro hubiera recibido por error dicho bien, y luego hubiera transferido a María cumpliendo con los requisitos previamente desarrollado, el segundo párrafo del artículo impediría se configure la adquisición a non domino dado que nos encontraríamos en el tipo penal de apropiación irregular. De igual forma, estaría sancionada cualquier venta de bien ajeno bajo el tipo penal de estelionato”. Si estos casos están fuera del supuesto de hecho del artículo 948, entonces se vacía de contenido [tal norma], dado que siempre en el supuesto de adquisi- ción a non domino el transferente señala que el bien ajeno es propio (pasible de sanción penal) y si indica que el bien es ajeno le quita la buena fe al tercero, no produciéndose la adquisición”(197). ¿Cómo superar esta aparente contradicción? Mendoza comienza por ana- lizar cómo en diversos proyectos de reforma se reguló la adquisición a non domino en bienes muebles: “Artículo 42 del Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980: Cuando se hiciere tradición de un bien mueble no registrado y el adqui- riente lo recibiere de buena fe y como propietario, adquirirá el derecho de propiedad. Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el énfasis es mío). (195) Mas no “causalmente”, en tanto no se le autorizó a circular la titularidad. (196) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La fe pública registral y la falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición. Ob. cit., p. 29. (197) Ibídem, p. 30. 157 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “Artículo 980 del Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981: Cuando se hiciere tradición de un bien no registrado y el adquiriente lo reci- biere de buena fe y como propietario, adquirirá el derecho de propiedad. Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el énfasis es mío). “Artículo 927 del Proyecto de la Comisión Revisora de 1984: Sin embargo, si se hace tradición de la cosa al acreedor y este la recibe de buena fe y como propietario adquiere su propiedad aunque el enajenante carezca de derecho para transmitir el dominio. Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el énfasis es mío). Partiendo de estos antecedentes legislativos, Mendoza plantea su forma de entender el artículo 948 del CC: “Son interesantes dichas propuestas, dado que somos de la posición que debe realizarse una interpretación restrictiva de dicha norma [art. 948 del CC] para hacer posible su aplicación. Para que se configure la adquisición a non domino el propietario aparente tiene como base un título traslativo de propie- dad o de cualquier otro derecho formado por la declaración de voluntad del verdadero titular del bien, aunque esta última sea inválida o ineficaz. (...) En el caso del artículo 948, los supuestos de infracción penal deben inter- pretarse restrictivamente para aquellos supuestos en los cuales no existe título alguno del verdadero titular cediendo derecho alguno al legitimado aparente, como en las figuras de hurto o robo. Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya recibido mediante título algún dere- cho del titular y haya dispuesto de alguna forma a un tercero de buena fe bajo los requisitos de la adquisición a non domino, existirá una transferen- cia válida y eficaz”(198). Entonces, de acuerdo con la posición de Mendoza, si A le presta su celu- lar a B y este, haciéndose pasar por propietario, se lo vende a C y le entrega la posesión, entonces habrá quedado consumada la adquisición a non domino a favor de C, por lo que una potencial acción reivindicatoria de A no lo afec- tará. Por el contrario, si la forma como B entró en contacto con el bien fue sin la anuencia de A (por ejemplo B se lo robó o hurtó), aun cuando se lo venda a C y este tome posesión de buena fe, no se consumará la adquisición a non domino, por lo que C quedará a expensas de la demanda de reivindicación de A, debiendo restituir la posesión. (198) Ibídem, p. 32. 158  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario La idea de fondo en la tesis de Mendoza es la siguiente: si A (propietario) voluntariamente entregó el bien, entonces algo de responsabilidad se le puede atribuir, pues si bien no participó en la cadena de transferencias con la finalidad de perder su propiedad, el solo hecho de haber entrado de forma voluntaria en el “juego” de la circulación de los bienes significa que estuvo decidido a asumir los riesgos que conlleva dicho juego. Entonces, si el riesgo se llega a materia- lizar y ello determina una pérdida de su propiedad, aquel deberá soportarlo. La secuencia parece bastante lógica: quien decide jugar asume el riesgo voluntaria- mente, y si este se materializa en un daño, entonces lo internaliza sin trasladár- selo a nadie. Por el contrario, cuando A se desprende del bien pero no de manera volun- taria, sino porque alguien lo tomó contra su voluntad (robo o hurto), entonces aquel no ha decidido entrar al juego de la circulación de los bienes; su partici- pación en dicho juego es forzada, por lo que ningún reproche habría que hacerle cuando, producto de este juego, un tercero termina tomando control del bien. El razonamiento sería el siguiente: si A no fue quien decidió que su bien entrara al juego de la circulación, no hubo una asunción voluntaria del riesgo, por lo que si este se llega a materializar, no hay justificación para que A internalice el daño generado. Si bien se trata de soluciones antagónicas (una protege al propietario origi- nal y la otra al tercero adquirente), en realidad ambas tienen mucho en común, conforme paso a explicar (y aquí abro un pequeño paréntesis antes de continuar con la tesis de Mendoza). En todos los casos en donde alguien transfiere indebidamente lo que no es suyo es posible identificar tres partes: una que empeora, otra que mejora y otra que permanece neutral. Imaginemos que A es propietario de un celular, C tiene en el bolsillo 100 soles y B no tiene ni celular ni dinero (estas serían las posiciones originales). Imaginemos ahora que B, sin la autorización de A, le vende el celular a C a cambio de los 100 que este tenía en el bolsillo. Se ha producido una venta de bien ajeno que determina que las posiciones originales varíen drásticamente: i) A ha empeorado porque originalmente tenía un celular y ahora no tiene nada: ni el celular ni el dinero que se pagó por el mismo. ii) B ha mejorado su posición original, porque en un inicio no tenía ni celular ni dinero, y ahora tiene los 100 por la venta de un celular que no era suyo. 159 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iii) C se mantiene neutral, porque originalmente tenía 100 en el bolsillo y ahora, a cambio de esos 100, ha obtenido un celular(199). ¿Cómo B tuvo acceso al celular? Pudo haberlo robado, hurtado o incluso A se lo pudo haber alquilado y luego de ello B lo vendió; pero lo importante es que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce a ninguna de estas situacio- nes (robo, hurto, apropiación ilícita) como formas válidas de adquisición de pro- piedad. Al establecer la ilicitud de estas conductas (como ocurre con el robo, el hurto y la apropiación ilícita, que están tipificados como delitos), el ordena- miento indirectamente nos dice qué debe suceder con el bien: el culpable (B) no debe mantenerlo bajo su domino, sino devolvérselo al propietario original (A). Pero así como los Estados tienen la prerrogativa de penalizar el robo, el hurto o la apropiación ilícita, también tienen la prerrogativa de establecer el des- tino del bien una vez que esta sale del patrimonio de B. Mientras que lo primero es algo propio del ámbito penal, a través de la tipi- ficación del robo, el hurto o la apropiación ilícita como delitos, lo segundo (el destino del bien luego de su circulación a favor de terceros) queda en manos de la normativa civil, pues es a esta (a través de una norma a la que denominaré “norma de destino”) a la que le compete establecer –como consecuencia de determinada política legislativa– si el bien deberá volver a manos del propieta- rio original (A) o permanecer en la esfera jurídica del tercero adquirente (C). Junto a estas dos normas (la penal y la norma civil de destino), existe una tercera, que no se enfoca ni en el sujeto infractor (como lo hace la normal penal, que castiga el robo o la apropiación ilícita) ni en el sujeto legitimado para que- darse con el bien una vez que este entró en circulación (de lo que se encarga la norma de destino), sino en el sujeto que resultó perjudicado producto de la con- ducta ilícita. Esta tercera norma, a la que denominaré “norma de responsabili- dad”, funciona como un complemento de la norma de destino. Así, en el ejemplo propuesto, si la norma de destino establece que C puede quedarse con el bien, la norma de responsabilidad faculta a A a accionar contra B para que este lo compense entregándole una cantidad de dinero que lo colo- que en la misma posición en la que se encontraba antes de ser víctima del acto ilícito(200). (199) Al decir que se mantiene “neutral” no pretendo negar que C, subjetivamente, valora más los 100 que entrega que el celular que recibe, pues de lo contrario no habría realizado el intercambio. Cuando empleo el término “neutral” lo hago en un sentido muy básico: C tenía originalmente algo y ahora tiene una cantidad de dinero que “equivale” a ese algo; es decir, no ha dejado de tener algo dentro de su patrimonio. Es a eso a lo que me refiero cuando digo que se mantiene “neutral” en comparación con su posición original. (200) Esta norma de responsabilidad vendría a ser el artículo 1969 del CC, según la cual “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. 160  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario Por el contrario, si la norma de destino establece que el bien debe volver a manos del propietario original (A), entonces la norma de responsabilidad facul- tará a C a dirigirse contra B (su vendedor) para que este lo coloque en la misma situación en la que se encontraba antes de que contrataran (lo cual incluye la devolución del dinero que C pagó por el celular). Lo particular del artículo 948 del CC es que regula ambos supuestos: a) El primer párrafo contiene una norma de destino según la cual C puede quedarse con el bien, con lo cual la norma de responsabilidad acude en auxilio de A: este deberá dirigirse contra B para recuperar el valor del celular y además obtener el resarcimiento de cualquier otro daño que se le haya podido ocasionar producto de la venta indebida de su celular. Me interesa analizar cómo esta solución del primer párrafo del artículo 948 CC repercute sobre las posiciones que cada una de las partes ocupaba luego de la venta indebida del bien, y si es que dicha solución les permite a cada una de ellas retomar sus posiciones originales: i) Luego de la venta del bien A había empeorado, porque había perdido su celular sin recibir nada a cambio. El primer párrafo del 948 del CC, al no permitirle recuperar el bien, indirectamente lo remite a la norma de responsabilidad, quedando facultado para dirigirse contra B y recuperar el valor del bien y exigir además la compensación total del daño generado. De este modo, el sis- tema jurídico le permite recuperar su posición original, porque si bien perdió el celular, obtiene una suma dineraria equivalente a este. ii) Luego de la venta del bien B había resultado beneficiado, porque de no tener nada (que era su posición original) había pasado a tener 100 por la venta del celular que no le pertenecía. El sistema jurídico lo termina poniendo en una situación peor que la original, porque no solo deberá entregar a A los 100 como compensa- ción por el celular que vendió indebidamente, sino que también deberá resarcir la integridad del daño que le irrogó. Es decir, originalmente no tenía ni celular ni dinero, y ahora sigue sin celular (se lo vendió a C) y sin dinero (el precio que recibió por la venta del celular se lo deberá entregar a A), con el agravante que está obligado a resarcir los otros daños irrogados a A. iii) Luego de la venta del bien C estaba en situación de neutralidad, pues había cambiado 100 por un celular. 161 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Con la solución del primer párrafo del 948 del CC mantiene dicho estatus, pues el sistema le permite conservar el celular pero no recupe- rar el dinero que pagó por el mismo (el cual irá para compensar a A). Entonces, la solución del primer párrafo del 948 CC no solo corrige la situación generada luego de la venta indebida del bien, al permitir que las partes inocentes (A y C) recuperen sus posiciones originales, sino que castiga al culpa- ble (B), pues no solo lo regresa a su posición original (sin celular y sin el dinero de la venta), sino que lo obliga a desembolsar la cantidad de dinero que resulte necesaria para compensar a la víctima (A). Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que A y C no recuperan de forma idéntica sus posiciones originales: A dejó de tener un celular para pasar a tener dinero; C dejó de tener dinero para quedarse con un celular. Por eso, cuando digo que recuperan sus posiciones originales me refiero a que no terminan peor que al inicio, porque teóricamente el dinero que ahora tiene A equivale al celular que perdió; de igual forma, el celular que hoy C tiene equivale a los 100 que originalmente tenía en el bolsillo y que empleó para comprarlo. b) El segundo párrafo del artículo 948 del CC, por su parte, contiene una norma de destino según la cual A puede recuperar el bien, con lo cual la norma de responsabilidad acudirá en auxilio de C: este deberá diri- girse contra B para recuperar el dinero que pagó por el celular y ade- más podrá exigirle el resarcimiento integral del daño que se le causó. Analicemos –tal como se hizo para el primer párrafo del 948 del CC– cómo esta solución repercute sobre las posiciones que cada una de las partes ocupaba luego de la venta indebida del bien, y si es que dicha solución les permite a cada una de ellas retomar sus posiciones originales: i) Luego de la venta A había empeorado, porque había perdido su celular sin recibir nada a cambio. El segundo párrafo del 948 del CC, al permitirle recuperar el bien, lo coloca en su posición original, pues seguirá siendo dueño de un celular. ii) Luego de la venta del bien C estaba en situación de neutralidad, pues había cambiado 100 por un celular. Con la solución del segundo párrafo del artículo 948 del CC mantiene dicho status, porque si bien deberá devolver el bien a A, podrá exigirle a B la devolución del precio pagado más el resarcimiento de los daños. De este modo C recupera su posición original: no tiene un celular pero sí 100 en el bolsillo. iv) Luego de la venta del bien B había resultado beneficiado, porque de no tener nada (que era su posición original) había pasado a tener 100 por la venta del celular que no le pertenecía. 162  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario El sistema jurídico lo termina poniendo en una situación peor que la ori- ginal, porque no solo deberá devolver a C los 100 que este le pagó por el celu- lar, sino que también deberá resarcirlo de manera integral. Su situación, com- parado con su posición original, ha empeorado: en un inicio no tenía ni celular ni dinero, y ahora sigue sin celular (se lo vendió a C) y sin dinero (el precio se lo devolverá a C), con el agravante que está obligado a resarcir los otros daños irrogados a C. Entonces, la solución del segundo párrafo del artículo 948 del CC no solo corrige la situación generada luego de la venta indebida del bien, al permitir que las partes inocentes (A y C) mantengan sus posiciones originales, sino que cas- tiga al culpable (B), pues no solo lo regresa a su posición original (sin celular y sin dinero), sino que le obliga a desembolsar la cantidad de dinero que resulte suficiente para compensar a la víctima (C). Pero nótese cómo ahora sí –a dife- rencia de la solución del primer párrafo del 948 CC– las posiciones de A y C resultan idénticas a las originales: A originalmente tenía un celular y C tenía 100 en el bolsillo; a estas mismas situaciones se llega luego de aplicar el segundo párrafo del artículo 948 del CC. ¿En qué se parecen el primer y segundo párrafo del artículo 948 del CC? En que ambos les permiten a las partes inocentes (A y C) recuperar sus posicio- nes originales y castigan a la parte culpable (B), dejándola en una situación peor que la original. ¿Y en qué se diferencian? En que cada solución pone sobre los hombros de una persona distinta el peso de tener que activar la norma de responsabilidad. El primer párrafo “obliga” a A a tener que accionar contra B para obtener el valor del bien; el segundo párrafo pone este peso sobre C, que es quien deberá diri- girse contra B para recuperar el dinero que pagó. ¿A qué se debe esta distinta solución? A la manera cómo B accedió a la posesión del bien: el primer párrafo aplica cuando B accedió a la posesión del bien sin cometer ningún delito contra A, por ejemplo, este se lo prestó o se lo dio en arrendamiento, y luego de ello B (sin autorización de A) vendió el bien. El segundo párrafo, por el contrario, aplica cuando B accedió al bien mediante la comisión de un delito contra el propietario, como podría ser un robo o hurto. Tal como está redactado el 948 del CC, el segundo párrafo (según el cual el tercero adquirente, así sea de buena fe y a título oneroso, debe devolver el bien) funciona como una excepción a la regla del primer párrafo, según la cual el ter- cero adquirente, siempre que tenga buena fe y haya contratado a título oneroso, se queda con el bien. ¿Por qué si en ambos casos el tercero actúa a título oneroso y con buena fe, solo en uno de ellos recibe protección? ¿Por qué una situación que escapa de la 163 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad esfera de control de C (como lo es el hecho de que B haya accedido a la pose- sión con infracción de la ley penal) determina que aquel no reciba protección de la norma de destino y deba restituir el bien a su original propietario? La razón es más simple de lo que uno se podría imaginar: la excepción que crea el segundo párrafo del 948 del CC responde a un tema de política legisla- tiva. Así, el legislador consideró que el valor que se intenta proteger cuando se impide que bienes robados o hurtados entren al mercado y su adquisición quede consolidada, pesa más que el valor consistente en la protección de las adquisi- ciones hechas confiando en la posesión. Cierro el paréntesis abierto en su momento y continúo con la tesis de Men- doza. Esta consiste en aplicar la excepción del artículo 948 del CC para el 2014 del CC, en tanto ambas normas regulan sistemas de adquisición a non domino, solo que una de ellas sobre bienes muebles, fundada en la publicidad posesoria, y la otra sobre inmuebles, fundada sobre la publicidad registral. “El segundo extremo del primer párrafo del artículo 2014 nos dice ‘man- tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no cons- ten en los registros públicos’. Dicho artículo no hace la distinción entre ‘vicios radicales de nulidad’ y ‘vicios atenuados de nulidad’ (...). Téngase en cuenta, que en cualquier supuesto de adquisiciones a non domino existe un ‘despojo’ de titularidad al verdadero propietario, no obstante lo cual no consideramos que los magistrados hayan deseado extender dicha interpre- tación a cualquier supuesto de adquisición a non domino como los mencio- nados en el artículo 948”(201). Entonces, “en principio deberíamos señalar que en los supuestos de falsi- ficación de documentos nos encontramos en el supuesto de ausencia de mani- festación de voluntad, lo cual es pasible de nulidad. Dicha nulidad no puede ser saneada ni susceptible de ser aplicable el instituto de la conversión, por tanto en este extremo sería aplicable el principio de la buena fe registral”(202). Es decir, “dado que el registro no convalida nulidades, el transferente no podría derivar su titularidad al tercero de buena fe dado que no goza de la legitimidad cau- sal. No obstante ello, sí tiene legitimación aparente, dada su inscripción en el registro, la cual se presume exacta y válida. Entonces, dicho legitimado aparen- temente, a pesar de no ser titular goza del poder de disposición en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello (es decir, el art. 2014) lo cual (201) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La fe pública registral y la falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición. Ob. cit., p. 50. (202) Ídem. 164  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario permite que se despliegue la eficacia en la adquisición del tercero de buena fe, es decir, que sea el nuevo titular”(203). No obstante ello –y aquí viene el punto neurálgico en la propuesta de Men- doza–, “dado que aparentemente se ha configurado la adquisición a non domino, falta un requisito que analizamos en el supuesto del artículo 948: el titular apa- rente debe haber obtenido mediante un título la posición externa de propietario. Es decir, el propietario aparente tiene como base un título traslativo de propie- dad formado por la declaración de voluntad del verdadero titular del inmueble, aunque dicho título sea inválido o ineficaz. Queda fuera de este concepto las fal- sificaciones de documentos dado que no existe voluntad de declaración. Es por esta razón que en los casos de falsificación de documentos no se aplica el prin- cipio de fe pública registral, toda vez que no cumple con todo el supuesto de hecho complejo en el que se desenvuelven las adquisiciones a non domino”(204). Es decir, para Mendoza existiría un modelo, esquema o principio general de adquisición a non domino (cuyas manifestaciones en nuestro Código Civil serían los artículos 948 y 2014) que exige que el titular aparente (B) haya obte- nido mediante un título formal la condición aparente de propietario. Este título formal está ausente cuando B toma posesión del bien gracias al robo o hurta (para el caso de los bienes muebles) o cuando ha logrado inscribirlo a su favor mediante una escritura pública falsificada o una verdadera pero hecha a espal- das del propietario suplantándole su identidad (para el caso de los bienes inmue- bles). Entonces –siguiendo la tesis de Mendoza– el artículo 2014 CC exige para su aplicación que el propietario aparente (B) tenga como base un título formal traslativo de propiedad constituido por la verdadera declaración de voluntad del verdadero titular (A), aunque dicho título sea inválido o ineficaz. Es por esto que, según Mendoza, si dicho titular aparente (B) accedió al bien sin la autorización de A (es decir, sin un título formal(205)), la transferencia que posteriormente realice a favor de C –independientemente de si se trata de un bien mueble o inmueble– no estará protegida, en tanto habrá faltado uno de los requisitos que exige el modelo de adquisición a non domino. De este modo, las disposiciones normativas contenidas en los artículos 948 y 2014 del CC, al ser manifestaciones o derivaciones de un principio general (el de adquisición a non domino), deben adecuarse a los requisitos generales establecidos por este para poder aplicarse. (203) Ibídem, p. 51. (204) Ídem. (205) Es decir, mediante robo, hurto, falsificación documentaria o suplantación de identidad. 165 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Particularmente, disiento con la propuesta de Mendoza porque considero que, antes que responder a un modelo o esquema predeterminado, los artícu- los 948 y 2014 del CC son el resultado de una política legislativa concreta, pen- sada para un tiempo y espacio determinado en función a la ponderación de valo- res presente en dicho tiempo y espacio. Creer que dichas normas son hijas no de su tiempo, sino de un esquema preconcebido, debiendo adecuar su aplica- ción a este esquema, es caer en el error de pensar que los conceptos no res- ponden a cuestiones históricas ni temporales; por el contrario, los conceptos no son sino esquemas mentales que se adecúan (o en todo caso, que debieran ade- cuarse) a conveniencia de lo que una sociedad exige en un momento y espacio determinado. Entonces, desde mi punto de vista, el artículo 2014 del CC está completo y no le falta nada. El legislador creyó conveniente no establecer en su aplica- ción una excepción –como sí lo hizo para el artículo 948 del CC en su segundo párrafo– y es a partir de ello que dicha norma debe ser interpretada. Además, aun reconociendo que el artículo 2014 del CC regula un supuesto similar al del 948 (pues en ambos casos quien no es el verdadero propietario se hace pasar como tal para transferir el bien a un tercero) y que presenta un vacío en comparación con este último (el vacío vendría a ser la excepción que contempla el 948 del CC en su segundo párrafo), no sería posible valerse de la analogía a efectos de crear, para el artículo 2014 del CC, la excepción que sí contiene el artículo 948 del CC, pues tratándose de una disposición normativa excepcional no cabe su aplicación por analogía(206). Asimismo, asumiendo la posición de Mendoza, el tercero registral que adquiere un inmueble solo lograría que su adquisición se vuelva inatacable una vez que haya logrado consumar a su favor la prescripción adquisitiva. Esto en el fondo implica destruir el principio de fe pública registral y acercarlo en demasía a los sistemas latinos, en donde al no existir la fe pública registral como princi- pio de eficacia positiva, los adquirentes no tienen otro remedio que esperar el transcurso de la usucapión como mecanismo indispensable para obtener plena protección frente a los vicios de su transferente y frente a la eventual demanda de nulidad o reivindicación del propietario afectado: “La filosofía del 32 (principio de oponibilidad), visto su origen latino y su concepción desde la hipótesis de la doble venta, consiste en premiar la dili- gencia del primer comprador que inscribe, atribuyéndole el dominio de la cosa comprada por haberla inscrito, aunque no haya sido él el primero en (206) Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. 166  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario haber consumado el proceso adquisitivo ordinario, apto, de suyo, para con- vertirle en dueño. Lo circunscrito de la hipótesis tenida en cuenta, de una parte, y lo rudimentario del sistema latino de publicidad, de otra, hacen que el efecto protector del artículo 32 se limite al ámbito relativo en que se pro- duce la preferencia del comprador que inscribe, sin que se extienda a ase- gurarle más allá la eficacia de su adquisición. Para esa otra seguridad [con- sistente en que los vicios que trae consigo el título de adquisición de su transferente no lo alcancen], hay que esperar en el sistema latino a la con- sumación de la usucapión”(207). Finalmente, la analogía que plantea Mendoza, pretendiendo equiparar la transferencia onerosa de bienes muebles robados con la transferencia onerosa de inmuebles adquiridos por fraude, no resiste el análisis por dos razones prácticas. En primer lugar, en el caso de quien adquiere bienes muebles robados, es fácil justificar el reproche hacia el comprador, pues rara vez habrá actuado con buena fe. Piénsese en la adquisición de ropa, autopartes o celulares robados. Se sabe a la perfección que existen lugares destinados exclusivamente a la venta de este tipo de bienes. Si una persona acude a uno de estos lugares y adquiere alguno de esos bienes, es perfectamente consciente que está adquiriendo un bien de procedencia ilícita. Por ello, es muy usual que en este tipo de adquisiciones el comprador haya actuado con mala fe. En nuestra realidad, entonces, en aque- llos casos en donde se adquieren bienes muebles robados, es válido que el sis- tema castigue al tercero, porque en su gran mayoría de casos (compra de celu- lares, autopartes o ropa robada) este actúa con mala fe. El reproche para dicho tercero resulta justificado. Para los inmuebles, en cambio, no sucede lo mismo. No existe un criterio uniforme para identificar a los bienes inmuebles que son objeto de fraude. Es decir, el tercero adquirente no tiene forma de saber, ex ante, atendiendo al color, ubicación o cantidad de pisos de un inmueble, si este ha sido transferido con fraude. No existe para los inmuebles (como sí para los muebles robados), un dato objetivo que permita confirmar per se la mala fe del tercero. Esto quiere decir que podrían darse casos (y de hecho se dan) de terceros que adquieren inmuebles (transferidos previamente mediante actos fraudulentos) con buena fe. Para ellos, entonces, el reproche del sistema que consistiría en quitarles el bien para devolvérselo a su propietario original, resultaría excesivo. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la excepción del segundo párrafo del artículo 948 del CC muy pocas veces termina materializándose en (207) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad. El dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho Civil. Volumen 57, Nº 2, 2004, p. 417. 167 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la práctica, pues los bienes muebles robados no suelen ser ubicados por el pro- pietario víctima del delito. Esto genera que no se vean demandas de nulidad de compraventa o reivindicación de autopartes, celulares o prendas de vestir roba- das, contra los terceros adquirentes. Entonces, la excepción que consagra el artículo 948 del CC, y que en teoría aplica incluso contra los terceros adqui- rentes de buena fe (aun cuando, tal como ya indiqué, la realidad demuestra que quienes adquieren bienes muebles robados actúan con mala fe) no se termina llevando a la práctica, por lo que no hay un perjuicio real en contra de estos últimos. Por el contrario, si llevamos la excepción del artículo 948 del CC al ámbito de los inmuebles, sí terminaremos afectando a los terceros adquiren- tes de buena fe, porque para esta clase de bienes sí se presentan demandas de nulidad, ineficacia o reivindicación, mediante las cuales el propietario afectado busca recuperar el bien de manos de dichos terceros. Es decir, la excepción del artículo 948 del CC es inocua para los bienes muebles en tanto nunca se llega a materializar en la realidad; por el contrario, una excepción de ese tipo plan- teada para inmuebles sí generará una incertidumbre absoluta en los terceros adquirentes, pues quedarían a expensas de que en cualquier momento(208) (o en todo caso, dentro de un plazo bastante amplio)(209) puedan perder el inmueble adquirido con buena fe. En conclusión, no considero que la solución frente al fraude inmobiliario pase por aplicar analógicamente el segundo párrafo del artículo 948 del CC para las transferencias fraudulentas de inmuebles hechas mediante documentos falsi- ficados o suplantaciones de identidad. Optar por este camino implica renunciar al análisis del caso a caso, planteando una solución radical e idéntica para todos los supuestos (victoria del propietario y derrota del tercero), como si estos no tuviesen particularidades que los hacen distintos entre sí y que exigen, por ende, soluciones diferentes y ajustadas a cada caso. Yo considero, por el contrario, que en un caso en donde ambas partes (pro- pietario y tercero) pueden resultar siendo inocentes, la solución pasa por bene- ficiar a la más inocente entre ellas, para lo cual resulta apremiante recurrir a lo que denomino la “ponderación de las cargas” que a cada uno de los suje- tos involucrados le corresponde: el cumplimiento de la carga de conservación por parte del propietario birlado, y el cumplimiento de la carga de determina- ción de la realidad por parte del tercero registral. Sobre esto me pronunciaré en (208) No olvidemos que la pretensión de reivindicación, así como la de ineficacia del acto de disposición celebrado sin legitimidad para contratar (por ejemplo, cuando quien no es el propietario vende el bien haciéndose pasar por el dueño), son imprescriptibles. (209) En el caso de la nulidad del contrato fraudulento (que suele ser uno de los caminos por los que opta el propie- tario birlado para tratar de recuperar su inmueble), el plazo prescriptorio es de 10 años. 168  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario detalle en el capítulo V; corresponde ahora analizar la tercera propuesta doctri- naria planteada en nuestro medio, y que al igual que las dos anteriores, busca hacer frente al fraude inmobiliario. 4. LA TESIS NEGACIONISTA: LA FE PÚBLICA REGISTRAL NO PROTEGE AL TERCERO FRENTE A FALSIFICACIO- NES O SUPLANTACIONES DE IDENTIDAD PREVIAS A SU ADQUISICIÓN Esta tesis ha sido planteada por Gunther Gonzales Barrón, habiendo llegado incluso a ser el sustento del proyecto de ley titulado “Ley de protección jurí- dica del derecho de propiedad y de la vivienda”(210) (en adelante, el “Proyecto de Ley”)(211), que buscaba –entre otras cosas– modificar el artículo 2014 del CC. En su conclusión, la tesis de Gonzales es similar a la de Mendoza: ambas sostienen que el artículo 2014 del CC no debe proteger al tercero adquirente cuando previamente hubo un acto de falsificación documental o una suplanta- ción de identidad, en el que ninguna participación tuvo el propietario afectado. Sin embargo, a diferencia de Mendoza, que llega a esta conclusión mediante la aplicación de un principio general de la adquisición a non domino, la tesis de Gonzales se sustenta en argumentos de carácter constitucional, civil y moral. A nivel constitucional, Gonzales se ampara en primer lugar en la libertad de contratación: “El sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear rela- ciones jurídicas sobre la base de su voluntad, siempre en concordancia con el bien común (art. 2, inc. 14, Constitución, que reconoce la libertad de contratación). Pero esa voluntad solo puede protegerse cuando sea real, es decir, se haya producido en el mundo fenoménico; y, además, esa voluntad real debe ser sana (sin vicios), seria (para formar vínculo jurídico) y libre (exenta de amenazas, violencia y con el suficiente consentimiento infor- mado)” (...)(212). (210) El proyecto de ley, cuyo autor es Gunther Gonzales Barrón, puede encontrarse en: <http://www.gunthergon- zalesb.com/doc/notas_breves_ggb/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmobiliario.pdf>. (211) Este no es el único proyecto de ley a través del cual se ha planteado la modificación del artículo 2014 del CC; de hecho, existen otros cuatro proyectos (detallados en el Capítulo VI de este libro) que han buscado agre- garle a la fe pública registral ciertos mecanismos que impidan que esta siga siendo usada como arma por la mafia. Sin embargo, me voy a centrar en el Proyecto de Ley de la autoría de Gonzales Barrón no solo por ser el que mejor fundamentación tiene, sino (principalmente) porque ha servido de sustento para la toma de posi- ción en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012, el cual analizaré más adelante en el presente capítulo. (212) GONZALES BARRÓN, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la vivienda. En: <http://www.inmobiliario.gunthergonzalesb.com/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmobi- liario.pdf>., p. 7. 169 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Como consecuencia de ello, “una suplantación o falsificación no puede ‘fabricar’ la voluntad de una persona. El sistema constitucional, inspirado fun- damentalmente en valores (bienes ético-jurídicos incondicionados), no puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y vinculando a la persona que nunca la declaró, que nunca comunicó ese querer. Nótese la absoluta arbitrariedad y la máxima dosis de injusticia que se produce si validamos la injerencia de un falsificador en la voluntad de otro; y que ese otro debe aceptar que se trata de ‘su voluntad’”(213). En segundo lugar, Gonzales recurre a la inviolabilidad de la propiedad con- sagrada en el artículo 70 de la Constitución: “(...) el propietario está protegido frente a las interferencias anómalas de terceros o del propio Estado, por tanto, cuenta con una inmunidad que impide que el derecho se pierda por la actuación ilegítima de extraños. El titular es protegido por los remedios jurídicos de reconocimiento, recupera- ción y restitución de la situación jurídica, razón por la cual se dice que “la propiedad es inviolable” (art. 70 Constitución), es decir, no puede ser expo- liada ilegítimamente en contra de la voluntad del titular (...) Las infraccio- nes a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: (...) iii) Interferencias ilegítimas producidas por el solo querer de un tercero, ajeno al propietario, como ocurre con las falsi- ficaciones, en la que la única voluntad (ilícita) es la del falsario; en el caso de las adquisiciones a non domino que no tengan sustento legal”(214). Por tal razón, “la falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección al tercero de buena fe, ni al cuarto ni al quinto, por efecto de la inmunidad de la que goza el propietario, según el artículo 70 de la Constitu- ción. Este es el fundamento jurídico”(215). Además de este fundamento constitucional, Gonzales apoya su tesis en la teoría del negocio jurídico, recurriendo a la categoría de la “inexistencia”, que es hacia donde –desde su punto de vista– deberían ser reconducidos los contra- tos celebrados mediante falsificación y suplantación de identidad: “La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en el caso de las falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vacío, de la nada, de la inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurídico alguno, pues resulta obvio que tal grado de irregularidad no puede convalidarse ni “legalizarse” por ningún concepto, (213) Ibíd., p. 7. (214) Ibídem, pp. 10 y 11. (215) Ibídem, p. 13. 170  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario ni por el paso del tiempo; pues si fuera así, la nada no solo valdría como fenómeno real, sino como fenómeno reconocido y validado por el orden jurídico. En buena cuenta, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se le permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el nego- cio inexistente, que equivale a la nada en el plano del Derecho”(216). Por ello, “en puridad, la falsificación ni siquiera debe ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto, la “nada” del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez factual, no puede convertirse por arte de magia en un “ser” existente, vivo y real. El delito puede quedar impune con el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que le correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio a terceros (...). En suma, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo, por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿Qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los prin- cipios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, sin el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexis- tente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay derecho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible”(217). El tercer (y último) fundamento de la tesis de Gonzales es el denomina “argumento de moralidad racional”: “También hay un sustento de moralidad racional: si el propietario es ino- cente frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la falsificación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa (inocencia), entonces ¿quién tiene la preferencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del propietario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el ter- cero representa la apariencia; y en igualdad de condiciones, la preferencia favorece a la realidad, pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) (216) Ibídem, p. 8. (217) Ibídem, p. 9. 171 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad es mejor que la realidad, lo cual es absurdo pues ningún sistema jurídico de mínima racionalidad puede asentarse en fraudes o engaños. Solo de esta forma se respeta la garantía constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental la considera ‘inviolable’, esto es, nadie puede perder el dere- cho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya propi- ciado el engaño al tercero, lo que claramente no ocurre en este caso”(218). Entonces, “la tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia que engaña al ter- cero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario”(219). Con base en estos tres argumentos –constitucional, civil y moral–, Gon- zales concluye que la fe pública registral no protege al tercero adquirente, aun cuando sea de buena fe, frente a la falsificación de documentos y suplantación de identidad de la que es víctima el propietario verdadero: “En buena cuenta, la propiedad es un derecho cuya subsistencia depende de la propia voluntad de su titular, por lo que nadie puede ser despojado por medio de una falsificación, en la cual, precisamente, falta tal voluntad. En tal contexto, el artículo 2014 del CC, por obra interpretativa del Tribu- nal Constitucional, no puede ser utilizado para convalidar nulidades radica- les ni fundar derechos que se asientan en el fraude. Las propias sentencias señalan que las únicas excepciones a la invulnerabilidad de la propiedad deben estar contenidas en la propia Constitución (por ejemplo: usucapión o abandono), y es evidente que la hipótesis de falsificación no tiene amparo constitucional, ni siquiera legal, siempre que se interprete adecuadamente el principio de fe pública registral (...). Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada garantía de indemnidad”(220). Por tales consideraciones, Gonzales plantea la modificación del artículo 2014 del CC, pero no con una finalidad innovadora, sino únicamente para que la (218) Ibídem, p. 13. (219) Ibídem, p. 16. (220) Ibídem, pp. 15 y 16. 172  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario norma refleje de manera expresa el enunciado al cual –desde su punto de vista– ya es posible arribar mediante una adecuada interpretación. Es decir, el cam- bio normativo obedecería no a la intención de modificar el sentido del artículo 2014 del CC (que de acuerdo con Gonzales, tal como está redactado, ya permite excluir la protección del tercero en los casos de fraude inmobiliario), sino “para el logro de los fines de justicia material (igualdad de tratamiento) y predictibili- dad en las decisiones (redacción cuidada y congruente)”. El nuevo texto que Gonzales propone para el artículo 2014 del CC es el siguiente: “La inscripción no convalida la nulidad, empero, cuando el titular inscrito ha otorgado algún derecho real a un tercer adquirente oneroso y de buena fe, que a su vez se inscribe, entonces mantendrá su adquisición, aunque se declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico anterior al suyo, siempre que se tratase de vicios que no constan en el registro. La buena fe se presume. La protección del tercer adquirente no aplica cuando los actos jurí- dicos anteriores y con mayor razón el suyo propio, son falsificados o adolecen de nulidad por ausencia total de manifestación de voluntad o voluntad suplantada”(221) (el énfasis es mío). La modificación normativa propuesta se limita –según Gonzales– “a reco- nocer la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la jurisdic- ción ordinaria, por lo que en realidad no se trata de una innovación, sino funda- mentalmente de una precisión y reordenación sistemática, que sin generar costo alguno para el Estado o al sector privado, logra la defensa de la posición jurí- dica del propietario”(222). A continuación, someteré a análisis cada uno de los fundamentos que llevan a Gonzales a concluir que el 2014 del CC, tal como está redactado, no protege al tercero registral frente a las falsificaciones de documentos y la suplantación de identidad. A partir de dicho análisis, quedará de manifiesto mi rechazo a la tesis de Gonzales y las razones que sustentan el mismo. 4.1. El fundamento constitucional de la tesis negacionista y la relativización del sistema de protección de adquisiciones a non domino La invocación de la inviolabilidad de la propiedad como argumento para afectar al tercero registral termina relativizando todo el sistema de adquisición (221) Ibídem, p. 25. (222) Ibídem, p. 30. 173 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad a non domino que nuestro Código Civil reconoce y regula en distintas normas, una de las cuales es el artículo 2014 del CC. Estamos ante un supuesto de adquisición a non domino siempre que la adquisición del derecho se produce sacrificando al titular real, como sucede por ejemplo en los casos de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (art. 1135 del CC), la adquisición que se realiza con quien tiene la posesión del bien y, por ende se le presume propietario sin serlo (art. 948 del CC), las adquisi- ciones derivadas de la publicidad registral (art. 2014 del CC), las adquisiciones derivadas de un heredero aparente (art. 665 del CC), las adquisiciones de quien confía en la validez y eficacia de un negocio simulado (art. 194 del CC), entre otras. Se debe partir por considerar que todos los casos de adquisición a non domino son excepcionales y están pensados para proteger la posición de un adquirente que actúa de buena fe. Por ejemplo, en la adquisición a non domino de bienes muebles (art. 948 del CC), al negocio traslativo inicialmente ineficaz –por falta de legitimidad del enajenante– se le agrega como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción de la posesión”) y la buena fe del adquirente(223), lo cual per- mite que la adquisición surta plenos efectos y resulte inatacable. Esto mismo sucede con las adquisiciones derivadas de la publicidad registral (art. 2014 del CC), donde el adquirente conserva la titularidad sobre el derecho a pesar que su transferente la haya perdido (o incluso si nunca la tuvo), siempre y cuando haya actuado de buena fe(224) (además de los otros requisitos que la norma establece, como la onerosidad). Así también, la acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria de quien no era el heredero pero apa- rentaba serlo (art. 665 del CC), encuentra un límite infranqueable en la buena fe de dicho adquirente(225). Lo mismo sucede en la denominada concurrencia de acreedores (art. 1135 del CC), donde el elegido para quedarse con el bien debe (223) “En las adquisiciones a non domino se constituye una fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo –de por sí incapaz de tener algún efecto jurídico, por defecto de legitimación– constituye un elemento necesario, pero del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y la buena fe del adqui- rente”: FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, Nº 59, 2007, p. 189. (224) Considera a la buena fe como el fundamento de la protección del tercero en la aplicación del principio de fe pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Nº 3. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Jurista Editores. Lima, 2010. (225) De acuerdo con FALZEA, “la apariencia hace gravitar la fattispecie del acto o negocio en la protección y en la posición jurídica del tercero de buena fe y en la legitimación de este (...) el efecto de la adquisición del heredero aparente no se deriva de la legitimación de este para transferir el derecho hereditario, sino única- mente de la legitimación del adquirente de buena fe, motivo por el cual es más apropiado hablar, para esta última hipótesis, de una mutación jurídica de sucesión, y no de una transferencia”: FALZEA, Angelo. Ob. cit., p. 196. 174  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario haber actuado de buena fe(226). En conclusión, todo el sistema de preferencia en los casos de adquisiciones a non domino tiene como presupuesto la buena fe del adquirente protegido. Pero ello no busca negar que los supuestos de adquisición a non domino implican una afectación de la libertad de contratación y del derecho de propie- dad del verdadero titular. Quien compra un inmueble al real propietario y luego lo pierde porque un segundo comprador lo inscribió primero, no solo ve frus- trada su adquisición y con ello su derecho de propiedad, sino que también el sis- tema desconoce su libertad de contratación porque permite que una conducta que le es ajena (la compra entre el aparente propietario y el segundo adquirente) termine decidiendo el destino de un inmueble que ya le pertenecía. Sin embargo, el sistema opta por sacrificar estos valores (propiedad y liber- tad de contratación) para proteger otro que considera digno de mayor tutela: la protección de la confianza, es decir, la protección de aquellas adquisiciones que se hacen confiando en la información publicitada por el Registro. Por ejemplo, imaginemos que dos personas celebran simuladamente una venta y, para hacerla más real, inscriben el contrato. Luego de ello, el adquirente simulado, valiéndose de la legitimidad aparente que le otorga el registro, vende el bien a favor de un tercero que actúa con buena fe (es decir, creyendo que quien se lo vende es realmente el propietario). El artículo 194 del CC protege a este adquirente frente al verdadero propietario que simuló la venta. Es decir, el sistema protege la confianza con que actuó el tercero comprador aun cuando ello lesiona el derecho de propiedad y la libertad de contratación del vendedor simulado, quien no manifestó una voluntad real ni seria de vender su inmueble. Lo mismo pasa con el propietario que presta su bien mueble (un celular, por ejemplo) y luego el poseedor (no propietario) lo vende a favor de un tercero que toma posesión del bien creyendo que quien se lo vende es el genuino propieta- rio. En este caso, el verdadero propietario ve cómo su propiedad “inviolable” y su libertad de contratación “intangible” terminan siendo sacrificadas para prote- ger la adquisición del tercero que actuó de buena fe (art. 948 del CC). Estos ejemplos buscan demostrar cómo en todos los casos de adquisición a non domino la propiedad termina siendo vulnerada –aun cuando la Constitución dice que es “inviolable”– y la libertad de contratación del verdadero propietario (226) “Por ello a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble al adquirente que inscribe con buena fe, respondemos que dicha prelación se otorga sobre la base de la noción de seguridad jurídica que tutela el derecho. Entre sucesivos adquirentes, se prefiere a aquel que encarna la noción de seguridad jurídica, que no es otro que el adquirente de buena fe: aquel que creyó (buena fe creen- cia) en la legitimidad de su adquisición, sea por ignorancia o por error”: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La buena fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En: Derecho PUCP, Nº 41, 1987, p. 195. 175 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad es hecha a un lado y reemplazada por la protección de quien actuó creyendo legítimamente que contrataba con el verdadero titular del derecho de propiedad. Es decir, nuestro sistema admite este “sacrificio” con tal de proteger otro valor que considera más importante: la tutela de la confianza de aquel que adquiere con buena fe. Por ello, si el argumento de Gonzales para proteger al real propietario afec- tado con el acto de falsificación o con la suplantación de identidad, es que la Constitución preserva la propiedad por encima de todo, en tanto es “inviola- ble”, y que la libertad de contratación determina que un cambio de titularidad solo puede producirse con el asentimiento real, libre, sano y serio del verda- dero titular del derecho, entonces aplicando la misma lógica deberán borrarse de un plumazo todas las normas de adquisición a non domino (arts. 665, 948, 194, 1135, 1136, 1670 del CC), debiendo quedar como única regla vigente en nuestro Código el nemo plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse habere (nadie puede transmitir a otro más derecho que el que él mismo tiene). Esta es la inevitable consecuencia de considerar al artículo 70 de la Consti- tución como un axioma frente al cual deben ceder todas las demás normas. Si el argumento va a ser que “la propiedad es inviolable” y que la libertad de contra- tación tiene rango constitucional, entonces olvidémonos de las adquisiciones a non domino, la fe pública registral y la apariencia jurídica, porque la conclusión siempre deberá ser la misma: quien primero adquirió es el verdadero propie- tario, y a partir de ahí ninguna transferencia se podrá dar sin su expresa, seria, sana y real manifestación de voluntad. ¿Cuál será la consecuencia de ello? Muy simple: la adquisición a non domino nunca tendrá campo de aplicación. Por eso considero que el argumento constitucional que invoca Gonza- les parte de la errada premisa de que, por tratarse de normas constitucionales, ellas solas nos solucionan la vida y no admiten matices. Lo cierto es que invo- car el artículo 70 y hablar de la propiedad “inviolable” no es más que un acto de demagogia jurídica y de simplismo para resolver el problema de la fe pública registral y el fraude inmobiliario, el cual por su complejidad y relevancia mere- cería soluciones más elaboradas y con mayor sustento. Ahora, si se va a sostener que aquello que hace “especial” a los casos de falsificación documentaria o suplantación de identidad, es que el propietario afectado (a diferencia de los otros supuestos de adquisición a non domino, como por ejemplo el de la venta simulada o el préstamo del celular) no tuvo parti- cipación alguna en el hecho creador de la apariencia (en la que confía el ter- cero adquirente), entonces ya estamos ante un argumento distinto: la razón para proteger al propietario afectado ya no sería la “inviolabilidad” de su propie- dad ni mucho menos su indispensable manifestación de voluntad para modifi- car su situación jurídica (respeto a su libertad de contratación), sino más bien su 176  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario ausencia de culpa en la creación de la apariencia (en la que termina confiando el tercero adquirente), lo cual nos lleva al otro argumento empleado por Gonzales para justificar su tesis: la moralidad racional. 4.2. El fundamento moral racional de la tesis negacionista: ¿es relevante la culpa de quien no inscribe? El argumento de moralidad racional que plantea Gonzales consiste en lo siguiente: “Si el propietario es inocente frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la falsificación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa (inocencia), entonces ¿quién tiene la prefe- rencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del propie- tario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el tercero representa la apariencia; y en igualdad de condicio- nes, la preferencia favorece a la realidad, pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) es mejor que la realidad, lo cual es absurdo pues nin- gún sistema jurídico de mínima racionalidad puede asentarse en fraudes o engaños. Solo de esta forma se respeta la garantía constitucional de la pro- piedad, pues la norma fundamental la considera ‘inviolable’, esto es, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya propiciado el engaño al tercero, lo que claramente no ocu- rre en este caso”(227). A partir de ello Gonzales concluye que solamente el tercero registral podrá invocar la protección del artículo 2014 del CC si acredita que el propietario original perjudicado tuvo culpa en la creación de la apariencia en la que aquel confió: “La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de aparien- cia que engaña al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propie- tario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que en (227) GONZALES BARRÓN, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la vivienda. Ob. cit., p. 13. 177 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario”(228). En tal sentido, de acuerdo con lo señalado por Gonzales, mientras no haya culpa del propietario afectado entonces no se justifica la protección del tercero registral. ¿Realmente la aplicación del principio de fe pública exige que la gene- ración de la apariencia registral (aquella en base a la cual actúa y confía el ter- cero) sea consecuencia de la culpa del propietario afectado? Un sector de la doctrina considera que no: “El examen de los supuestos positivamente consagrados de protección de la apariencia jurídica permite establecer como criterio general que, siendo la filosofía de esta la protección del tráfico, concretada y encarnada en las expectativas del tercero de buena fe, y no, en cambio, la penalización o sanción de quien causó la apariencia, no es requisito absolutamente nece- sario en la protección de la confianza que esta suscita, que su causación se haya producido culpablemente o que de algún modo resulte imputable a quien tendrá que padecer los efectos de su protección. Es evidente que todo será más fácil si ese dato de imputabilidad se produce efectivamente”(229), sin embargo, “aún sin la producción de ese dato, la ratio de la protección de la apariencia sigue clamando, de suyo, por la protección del tercero que en tal apariencia confía, y que, guiada por dicha ratio, la ley puede dispen- sar su protección al tercero sin supeditación a criterio alguno de imputabili- dad de la apariencia”(230). La cuestión es, desde luego polémica, y poco aportan los modelos foráneos porque ellos no presentan una uniformidad en el tratamiento de la cuestión. Así, contra el criterio histórico del Derecho alemán(231) que exigía la salida volunta- ria de la cosa mueble de manos de su dueño para admitir la adquisición mobilia- ria a non domino a favor del tercero de buena fe(232), el artículo 1553 del Código (228) Ibídem, p. 16. (229) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Ob. cit., p. 58. (230) Ídem. (231) § 935 (1) del BGB: La adquisición de la propiedad de acuerdo a lo estipulado en los parágrafos 932 a 934 no se producirá si la cosa le fue robada al propietario, está perdida o ha sido extraviada de cualquier otra forma. Esta norma diera la impresión de proteger al tercero adquirente solo cuando haya habido cierta culpa en la creación de la apariencia por parte del propietario afectado. Sin embargo, frente a ello un sector doctrinal considera que en el sistema alemán la culpa importa desde el punto de vista del tercero que adquiere, y no del propietario afectado: “En el sistema alemán, el principio de la fe pública, debido a la mayor confianza generada por el registro, en virtud de ser constitutivo, tiene mayor alcance en la protección de los terceros. El concepto de la buena fe consiste en el desconocimiento de la inexactitud registral, estando protegido el tercero que ignora sin culpa”: SOTTOMAYOR, Maria Clara, Invalidade e registo, A protecção do terceiro adquirente de boa fé, Edições Almedina, Coimbra, 2010, p. 251. (232) En efecto, un autorizado sector de la doctrina alemana consideraba necesaria la culpa del propietario para la consumación de la adquisición a non domino. Así, para CANARIS eran necesarios los siguientes elementos: 178  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario italiano ha prescindido de ella(233): basta haber adquirido de un no propietario para que la posesión de buena fe convierta en dueño al adquirente. Es importante tener esto en cuenta porque acredita que “incluso en los grandes lugares comunes de nuestros Derechos romano-germánicos los dife- rentes ordenamientos pueden introducir datos diferenciadores que impidan trasladar de uno a otro, sin más, los elementos que sirven al fundamento y a la explicación”(234). En el sistema español, por su parte, la falsificación de documentos (que pre- supone la ausencia de culpa en el propietario real) no imposibilita la tutela del tercero adquirente: “En definitiva, pues, en nuestro sistema registral la imputa- bilidad de la inexactitud registral al titular sacrificado por efecto de la fe pública no es condición necesaria para el funcionamiento de este principio. Igual ocu- rre, además, en los sistemas suizo y alemán, donde ni hay norma alguna que imponga tal condición, ni en su tratamiento doctrinal se la entiende necesaria como presupuesto necesario, aunque no explícito, de su régimen positivo”(235). Particularmente considero que el requisito de la imputabilidad o culpa del titular afectado en la creación de la apariencia está mucho más ligado al principio de inoponibilidad(236) (que en nuestro sistema vendría a estar consa- grado en el art. 2022 del CC) que al de la fe pública registral (art. 2014 del CC). Así, mientras el principio de inoponibilidad se apoya en la culpa del titu- lar que no inscribió su derecho, sacrificándolo cuando entre en conflicto con a) El supuesto base de la confianza (vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Civitas, Madrid, 1999, pp. 231 y 232. (233) Sobre ello, ampliamente, MENGONI, Luigi. Gli acquisti a non domino, 3ª. Editore Giuffrè, Milano, 1975, pp. 77-89. (234) En este sentido GORDILLO CAÑAS, Arturo. El Principio de Fe Pública Registral. Ob. cit., p. 60. (235) Ibídem, p. 71. En el mismo sentido ROCA SASTRE, Ramón María. “El problema de la relación que respecto del artículo 34 de la Ley Hipotecaria guarda el artículo 32 de la misma”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 446-447, julio-agosto, 1965, p. 810: “En estos sistemas (los de fe pública) no se habla de sanción a la negligencia en inscribir la adquisición, sino de proteger la confianza del tercer adquirente en el contenido del Registro, y la protección de la fe pública registral opera a todo evento jurídico”. (236) “Pero quien ha dejado de inscribir, por descuido, negligencia o por negarse voluntariamente a solicitar la inscripción, no puede gozar de la protección que a través del Registro se dispensa (...). Más que proteger a quien confía en el contenido del Registro, y a la legitimación derivada de la apariencia registral, se sanciona a quien no ha inscrito (...) Todo ello con independencia de que la falta de inscripción crea una apariencia negativa; la creencia de ahí resultante en que no existe el derecho no inscrito, puede justificar que el tercero adquiera desconociendo la situación no publicada. También por vía de proteger la confianza en la apariencia puede llegarse a la misma solución. Pero de estos dos argumentos, parece más relevante el primero como fundamento de la inoponibilidad” (el énfasis es agregado): AMOROS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 463, Madrid, noviembre-diciembre, 1967, p. 287. 179 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad el del adquirente que sí lo hizo, el principio de fe pública se inspira en la idea de la protección de la confianza en la previa inscripción, para proteger a quien adquiere ateniéndose a ella, sin necesidad de atender complementariamente a las razones por las cuales los vicios que afectaban al título de su transferente no estaban publicitados(237). Sin embargo, las cosas no son tan simples, pues no existe una línea diviso- ria absoluta entre los referidos principios: “Algo de buena fe –extra registral– se exige también para la protección registral del tercero en el sistema latino [prin- cipio de inoponibilidad]. A su vez, la protección de la confianza en lo que el Registro publica no excluye que en el presupuesto ordinario [de la aplicación del principio de fe pública registral] haya de contarse algún elemento de des- cuido o desidia por parte de quien, al no inscribir su propio derecho, provocó la inexactitud registral contra la cual se protege al tercero”(238). Dada las diferentes posiciones doctrinales que existen sobre el particular, tal vez lo más conveniente sea plantear una solución no con base en lo que la doctrina sostiene, sino en función a aquello que se desprende de los argumentos esbozados por Gonzales. Así, si lo que este plantea es desproteger al tercero adquirente cuando la creación de la apariencia no le sea imputable al propietario afectado, entonces serán muchísimos los casos –distintos a los de falsificación de documentos y suplantación de identidad– en donde el tercero no deberá merecer la protección del artículo 2014 CC por no ser posible reprocharle nada al propietario afectado. Por ejemplo, si el propietario suscribe una escritura pública de transferen- cia producto de haber sido amenazado con una pistola, y dicha escritura se ins- cribe en el Registro, sin duda alguna la creación de la apariencia registral no le es imputable a dicho propietario. ¿Se diferencia en algo este supuesto con el de la falsificación documentaria? No, y pese a ello Gonzales solo busca excluir del ámbito de protección del artículo 2014 del CC la falsificación mas no la ame- naza con arma de fuego. ¿No se supone que a igual razón igual derecho? ¿Y qué pasa cuando el propietario, amenazado por una mafia de extorsio- nadores, decide firmar la escritura pública de donación de su inmueble, la cual termina siendo inscrita? La creación de la apariencia tampoco le fue imputable, como tampoco lo es cuando, producto de la fuerza ejercida contra su persona, se ve obligado a poner su huella digital en un documento de transferencia. (237) En este sentido: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, Bosch, Barcelona, 1984, p. 196. (238) GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. cit., p. 61. 180  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario Todos estos casos comparten con la falsificación y la suplantación de iden- tidad la ausencia de culpa del verdadero propietario en la creación de la aparien- cia. Sin embargo, la tesis de Gonzales solo busca proteger al verdadero propie- tario en unos casos (falsificación y suplantación) y desprotegerlo en todos los demás, lo cual es un absoluto contrasentido. Si el argumento para paralizar el efecto protector de la fe pública registral es la ausencia de culpa del propietario afectado, entonces en todos estos casos se le debería permitir a dicho propieta- rio recuperar su bien, independientemente de la buena fe con que haya actuado el tercero adquirente. Pero admitir esto –y precisamente por eso Gonzales no lo plantea– impli- caría reducir a su mínima expresión la aplicación de la fe pública registral, pues en la gran mayoría de casos en donde esta se aplica, ninguna culpa tiene el pro- pietario (afectado) en la creación de la apariencia registral (tal vez uno de los pocos casos en los que sí tendrá culpa es cuando simula transferir su propiedad y dicho acto se inscribe, luego de lo cual el adquirente simulado, valiéndose de la apariencia de propietario que le otorga el registro, vende el bien a un tercero, quien inscribe finamente su adquisición)(239). Tal vez para justificar este doble rasero, Gonzales considera (indebida- mente) como supuestos imputables al propietario aquellos casos en donde este es engañado o intimidado (en honor a la verdad, en ninguno de estos casos cabe hacer algún tipo de reproche al propietario): “Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la volun- tad, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por error o por el dolo de la parte contra- ria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe respon- der por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe (C). Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su propia acción. La protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al descuidado A (239) Para un análisis de este supuesto en particular puede verse en mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “La ino- ponibilidad del contrato nulo frente a los terceros contratantes a título oneroso y de buena fe, ¿norma especial o excepcional? Análisis del artículo 194 del Código Civil. En: Actualidad Jurídica, Tomo 210, mayo, 2011, pp. 95-104. 181 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad que produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello termina- ría siendo tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error. La fe pública registral, que protege al tercero, está justificada en este caso concreto”(240) (el énfasis es mío). ¿Se puede hablar de culpa y descuido de A cuando –tratándose de dolo– aquel fue víctima del engaño de su contraparte? ¿Se puede decir válidamente que el “descuido de A” produjo un “engaño a la buena fe de C? Como resulta manifiesto, la intención de Gonzales no es sino forzar el ejemplo para dar la impresión de que realmente existió culpa de A en la creación de la apariencia, y así lograr diferenciar este supuesto de aquel de la falsificación, para así justificar la tutela de A en un caso (falsificación) y negársela en otro (dolo). El segundo ejemplo de Gonzales es aún más forzado: “Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por el estado de necesidad del que se aprovechó B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no repre- sentaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe (C). La posición jurí- dica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en rela- ción con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la apa- riencia que engaña a C”(241). En este segundo caso alguien se aprovecha del estado de necesidad de A, quien acorralado por las circunstancias decide firmar un contrato leonino para sus intereses, pero lo hace porque no firmar lo dejaría en una situación incluso peor que aquella que asume producto del contrato. ¿Puede hablarse de culpa de A cuando más bien es él la víctima? Claramente –al igual que en el ejemplo anterior– Gonzales busca imputarle negligencia a A, para así poder señalar que solo en el caso de la falsificación o suplantación de identidad no hay culpa del propietario afectado, por lo que (solo en este caso) no habría razón para proteger al tercero registral. Considero que esta es la razón fundamental por la que debe rechazarse el argumento de moralidad racional que plantea Gonzales. Gonzales podría citar cuantiosa doctrina –opuesta a aquella en la que yo me amparo– según la cual (240) GONZALES BARRÓN, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de la vivienda. Ob. cit., p. 19. (241) Ibídem, p. 20. 182  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario la aplicación del artículo 2014 del CC presupone que el titular afectado haya tenido culpa en la creación de la apariencia. Sin embargo, la confrontación de ideas no se zanja citando autores, porque de ser así el debate se convertiría en una especie de batalla de “doctrina al peso” y se caería irremediablemente en la falacia ad verecundiam o argumento de autoridad. Si la razón para excluir de la protección del artículo 2014 del CC a los casos de falsificación y suplantación es que el propietario afectado no tuvo culpa o participación en la creación de la apariencia, entonces serían muchísi- mos los casos de nulidad o anulabilidad en los que el tercero registral no debería merecer protección del artículo 2014 del CC. De este modo, la tesis de Gonzales una vez más termina por relativizar y reducir a su mínima expresión todo el sis- tema de protección de la fe pública registral. 4.3. El fundamento negocial de la tesis negacionisa: ¿inexistencia o nulidad del contrato fraudulento? Finalmente, atendiendo a su argumento negocial, Gonzales señala que un acto falsificado debe ser reconducido a la categoría de la “inexistencia jurídica” y no al de la nulidad: “La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en el caso de las falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vacío, de la nada, de la inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurídico alguno, pues resulta obvio que tal grado de irregularidad no puede convalidarse ni ‘legalizarse’ por ningún concepto, ni por el paso del tiempo; pues si fuera así, la nada no solo valdría como fenómeno real, sino como fenómeno reconocido y validado por el orden jurídico. En buena cuenta, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se le permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el nego- cio inexistente, que equivale a la nada en el plano del Derecho”(242). Al ser “inexistente” el acto falsificado –sostiene Gonzales– el mismo no puede dar pie a una transferencia sucesiva, aun cuando en ella participe un adquirente de buena fe: “En puridad, la falsificación ni siquiera debe ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto, la “nada” del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez fac- tual, no puede convertirse por arte de magia en un ‘ser’ existente, vivo y (242) Ibídem, p. 8. 183 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad real. El delito puede quedar impune con el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que le correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio a terceros (...). En suma, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el ini- cio del cómputo, por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿Qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, sin el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay dere- cho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible”(243). No comparto esta opinión por varias razones. En primer lugar, no estoy de acuerdo con que falsificación de documentos constituya un supuesto de inexis- tencia jurídica, en tanto aquella calza perfectamente dentro de lo que la doctrina considera como “nulidad por ausencia de acuerdo”, que –tal como es definida– podría ser reconducida dentro de nuestro sistema jurídico como una hipótesis de nulidad por falta de manifestación de voluntad: “La nulidad por ausencia de acuerdo ocupa una minúscula región com- prendida entre el vastísimo territorio de la anulabilidad por incapacidad para obrar o vicio del consentimiento y el territorio infinito de la inexis- tencia por no celebración del contrato. Ella no se refiere a los casos en los que falta cualquier manifestación de voluntad, que aparezca dirigida a for- mar el acuerdo contractual: estos son casos de inexistencia del contrato. Ni se refiere a los casos en los que una tal manifestación de voluntad existe, es referible a la parte, y está simplemente viciada por un factor subjetivo que afecta a la misma parte: estos son casos de anulabilidad. La ausencia de acuerdo se refiere a casos en los que una manifestación de voluntad contractual parece existir, pero, justamente, existe solo en apariencia; o bien solo en apariencia se refiere a quien parece el autor”(244) (el énfa- sis es mío). (243) Ibídem, p. 9. (244) ROPPO, Vincenzo. El contrato, Traducción de Nelvar Carreteros Torres, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 685. 184  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario Y dentro de esta causal de nulidad por falta de acuerdo, encontramos “los casos de falsificación de firma; y de contrato hecho, por representación, en nom- bre de una persona inexistente. En ambos, la declaración no se puede referir al sujeto al cual parece referida, como autor de esta o bien como parte (sustancia) del contrato”(245). Y como para que no queden dudas, la doctrina que vengo citando marca una diferencia sutil (pero trascendental) entre un contrato nulo por falta de acuerdo y uno inexistente: “La inexistencia limita con el territorio de las nulidades estructurales (por ejemplo, por falta de acuerdo), y por consiguiente se distingue de estas. En las nulidades estructurales existe una apariencia de declaración contractual referida a la parte (aunque una indagación que vaya más allá de la aparien- cia muestra que en realidad no existe una declaración referida a la parte): piénsese en el contrato con firma falsa. En cambio, puede hablarse de contrato inexistente cuando existe ciertamente una apariencia de contrato, un hecho material bajo algún perfil reconducible a un supuesto de hecho de contrato (y por alguien invocado como tal) pero que bajo otro perfil ya prima facie resulta no subsumible en el supuesto de hecho del contrato: piénsese en el demandante que como fundamento de su demanda exhibe en el juicio un contrato en el que falta la firma del demandado; o exhibe copia de su oferta y una aceptación del demandado evidentemente no conforme a la oferta. En ambos casos, el demandado podrá excepcionar la inexistencia del contrato”(246). En conclusión, no es cierto que la doctrina ubique a los contratos falsifi- cados en el ámbito de la inexistencia jurídica. Por el contrario, a dichos casos se les aplica la causal de nulidad por ausencia de acuerdo o falta de manifesta- ción de voluntad de una de las partes. Con ello queda descartado el “argumento negocial” que Gonzales otorga como sustento de su posición. (245) Ídem. (246) Ibídem, p. 696. El autor se anima incluso a hablar de una “inexistencia irrelevante o no significativa”: “Imagi- nemos que A y B no hayan intercambiado nunca ninguna declaración, e incluso ni siquiera se conozcan y, con todo, que nadie dirija una pretensión contra el otro: en esta situación puede decirse que no existe entre ellos ningún contrato con el que A venda a B su automóvil; pero no tendría sentido hablar de la venta a B del auto- móvil de A como de un contrato inexistente; simplemente, no existe ninguna razón para hablar de un contrato entre A y B. O bien imaginemos que X dirija contra Y una pretensión que dice fundada en un contrato con el demandado, pero se limita a enunciar tal contrato sin ofrecer algún elemento material idóneo para configurar el supuesto de hecho (ningún documento escrito, ninguna circunstancia de tiempo, de lugar, de modo en base al cual el contrato habría sido celebrado oralmente o por comportamientos concluyentes): aquí el demandado no tiene necesidad de incomodar la categoría de la inexistencia para excepcionar que el contrato es inexis- tente; le basta excepcionar que no existe ninguna prueba de un contrato”. 185 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 4.4. La conclusión de la tesis negacionista: desvestir a un santo (tercero registral) para vestir a otro (propietario original) Aunque suene contradictorio, es posible encontrar una similitud muy grande entre la tesis de Gonzales y las mafias que trafican con terrenos ajenos (a las que, paradójicamente, la tesis de Gonzales buscaría combatir). Estas mafias han logrado convertir a la fe pública registral en una gan- zúa para cometer sus atracos; en una llave mágica que le permite abrir las puer- tas de inmuebles que no le pertenecen y apropiarse de ellos. Mientras la mafia siga suelta por las calles, haciendo de las suyas, valiéndose de los resquicios lega- les y amparándose en triquiñuelas jurídicas, no podremos sentirnos seguros res- pecto de aquello que nos pertenece; no sabremos si lo que hoy es nuestro mañana lo seguirá siendo, pues podría quedar registrado a nombre de un tercero sin que nosotros estemos enterados de nada. El escenario es igual de desalentador con la propuesta de Gonzales: de ter- minar aceptándose su tesis, todos nos mantendremos en la inseguridad absoluta. Podríamos no haber tenido forma de conocer que nuestra adquisición derivó, en su momento, de una previa falsificación o suplantación de identidad, pero final- mente siempre nos veremos perjudicados. Pero esta sería la consecuencia menos fatal; el escenario más optimista. La situación realmente desbordaría cuando alguien con pocos escrúpulos pero mucha demagogia, se percate que los argumen- tos expuestos por Gonzales para limitar la protección del 2014 del CC frente a los casos de falsificación y suplantación, son perfectamente aplicables para terminar derogando completamente el artículo 2014 del CC, negándole tutela a todo ter- cero registral. Tanto la mafia que trafica con terrenos como la tesis de Gonzales nos ponen en una encrucijada: nos dicen que la casa que tenemos inscrita a nuestro favor nos pertenece pero no por mucho tiempo; ambos nos convierten en propietarios “pre- carios”, temporales, pasajeros, sometidos a la contingencia de perder en cualquier momento lo que creemos nos pertenece. Tratándose de las mafias, la incertidum- bre radica en que en cualquier momento el real propietario terminará siendo ven- cido por un “tercero registral” aun cuando aquel nunca manifestó su voluntad de transferir; en el caso de la propuesta de Gonzales, el tercero que adquiera desco- nociendo que una falsificación precedía su adquisición, se verá de todas formas afectado por la nulidad derivada de dicha falsificación. Ni unos (los reales propie- tarios) ni otros (los terceros registrales) tendrán seguridad. ¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos de proteger al tercero registral? Nos olvidamos de las víctimas de la mafia. ¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos de proteger al propietario birlado? Nos olvidamos de quienes adquirieron confiando de buena fe. ¿Qué propone la tesis de Gonzales? Desvestir un santo para vestir a otro. A la fecha, cuando la tesis de Gonzales 186  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario aún no se ha convertido en ley, nuestra jurisprudencia desprotege a las víctimas de la mafia y protege –muchas veces indebida y desmedidamente– al “tercero registral”. En caso se imponga la tesis de Gonzales(247), solo cambiaremos de víctima (protegiendo al propietario afectado y vulnerando al tercero registral), mas no habremos solucionado el problema. Hubiera sido provechoso que Gonzales, antes de plantear su tesis y emplearla como sustento de un proyecto de ley que busca modificar el artículo 2014 del CC, recordara lo que alguna vez sostuvo respecto de los cambios nor- mativos apresurados: “(...) antes que llamar la atención del legislador, es prefe- rible que los errores o lagunas normativas se salven mediante una jurispruden- cia creativa y reflexiva, que alivie los equívocos o arbitrariedades del legislador. Es claro que un Pueblo (sic) puede vivir sin Legislador, pero no sin Juez (Car- nelutti). Si el primero es ignorante, y así ocurre muchas veces; no obstante, el segundo tiene la misión ineludible de guiar las soluciones hacia los valores fundamentales de la sociedad, incluso al margen de la ley como texto escrito. No creemos en reformas apuradas, ni en el inmovilismo legislativo que petri- fica textos normativos que terminan convirtiéndose en preceptos desconocidos o abrogados por el no-uso. Si la jurisprudencia puede “refrescar” los enunciados sin cambiar la letra, pues bienvenida esa fórmula de aggiornamento, y si ello no es posible, entonces el legislador debe tomar la palabra. No es posible adoptar posiciones inflexibles y heroicas, sino moderadas, prudentes y razonables (...). Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación constituye real- mente una mejora en el contenido de las normas o en los principios que las ins- piran, entonces resulta preferible no intentar reformas apresuradas, dudosas o cuestionadas por amplios sectores”(248). No podría estar más de acuerdo con que deben rechazarse los intentos apre- surados por modificar la ley, si es que esta, a través de una interpretación ade- cuada, puede resultar útil para resolver los problemas de la realidad. Mi pro- puesta de solución frente al fraude inmobiliario pasa precisamente por una adecuada interpretación del artículo 2014 del CC –sin cambiar ni agregarle nada– tal como detallaré en el capítulo V. (247) Algo que si bien legislativamente no se ha dado, pues el artículo 2014 CC no ha sido modificado en los térmi- nos que él propone, a nivel jurisprudencial ya viene siendo aplicado, y una muestra de ello es lo resuelto en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2012 , que comentaré a continuación. (248) GONZALES BARRÓN, Gunther. Código Civil y reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Públi- cos). Jurista Editores, Lima, 2001, pp. 42 y 43. 187 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 5. EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL DEL 2012: LA ADOPCIÓN DE LA TESIS NEGACIONISTA A NIVEL JURISPRUDENCIAL En octubre del año 2012 se llevó a cabo en la ciudad de Lima el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, uno de cuyos temas fue “La Fe Pública Registral en los casos de falsificaciones de títulos”(249). En dicho Pleno se plantearon dos propuestas de solución. De acuerdo con la primera, el principio de Fe Pública Registral debe aplicarse en los casos de fal- sificación de documentos, protegiendo al tercero que actúa cumpliendo con los requisitos del artículo 2014 del CC: Primera Ponencia: “La fe pública registral protege a los terceros de buena fe cuando el acto previo es nulo o falso, pues el artículo 2014 del Código Civil, no distingue, en consecuencia, por efecto de la seguridad jurídica del tráfico, no importa la magnitud del vicio que afecte el título, pues basta que el tercero cuenta con título oneroso, sea de buena fe e inscriba su derecho, para gozar de la tutela legal”. La segunda ponencia, por el contrario, sostuvo que ante la presencia de “vicios radicales de nulidad” en la cadena de transferencias, no correspondía aplicar la fe pública registral, por lo que la pretensión del propietario víctima de una falsificación de recuperar la propiedad debía proceder contra todo tipo de tercero (incluso el de buena fe), pues lo contrario implicaría permitir que un acto ilícito sirva como fuente de adquisición de derechos. Segunda Ponencia: “La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títu- los, pues el artículo 70 de la Comisión del Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda ser des- pojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la pro- piedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”. Como se podrá apreciar, las dos posiciones resultan antagónicas: la pri- mera ponencia plantea la protección del tercero registral (es decir, no de cual- quier tercero, sino uno que cumpla con los requisitos del art. 2014 del CC) aun cuando su adquisición derive de un acto fraudulento; la segunda ponencia, por (249) El documento de trabajo puede verse en: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a88e4f804e5996149d67b- d56acd5e45f/Acta+Final.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=a88e4f804e5996149d67bd56acd5e45f>. 188  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario el contrario, sustenta la protección del propietario afectado por un acto fraudu- lento sin importar que quien termine pagando los platos rotos sea un tercero de buena fe. La primera ponencia invocó como fundamento la protección del tráfico patrimonial: “El soporte jurídico de la primera ponencia está constituido por la Casación Nº 1845-2000-Junín que señala que el artículo 2014 del Código Sustantivo desarrolla el principio e instituto de la buena fe registral según el cual se protege la adquisición de buena fe de quien aparece en el registro como titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisición que se fundamente en causas no inscritas antes. El fundamento del principio de la fe pública radica en la necesidad de ase- gurar el tráfico patrimonial cuyo objeto consiste en proteger las adquisi- ciones que por negocio jurídico efectúen los terceros adquirientes y que se hayan producido confiados en el contenido del registro; para ello, la ley reputa exacto y completo el contenido de los asientos registrales; en efecto las inscripciones del registro se consideran exactas y completas respecto de terceros adquirientes de buena fe, y quien adquiere el derecho de propie- dad, una servidumbre o un derecho de hipoteca, confiado en la actitud del registro, deviene en propietario, titular de la servidumbre o de la hipoteca” (Casación Nº 1168-98-Lambayeque). La segunda ponencia, por su parte, invocó la inviolabilidad de la propiedad reconocida en el artículo 70 de la Constitución (nótese la similitud de este argu- mento con uno de los que sustentan la tesis de Gonzales), señalando que desco- nocer ello y afectar al propietario implicaría una “legalización del despojo”: “El artículo 70 de la Constitución del Estado preceptúa que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesi- dad pública, declarada por la Ley, y previo pago en efectivo de indemni- zación justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”. En este sentido, la inviolabilidad a la que se hace referencia en la norma constitucional, trae como consecuencia que nadie puede afectar, descono- cer o cuestionar la propiedad, esto es, el propietario no puede ser privado de su derecho salvo que sea por una decisión judicial; además, en concor- dancia con lo previsto en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución del Estado, el Estado garantiza y asegura que se respetará el derecho a la invio- labilidad de la propiedad, por ser este un derecho fundamental. Por con- siguiente, el principio de fe pública, entendido como principio y no como excepción, es una clara muestra de interpretación normativa contraria a los 189 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad valores constitucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un propie- tario sin verificar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afec- tado. De lo contrario, estaríamos simplemente despojando a uno, para ter- minar atribuyendo el bien a otro casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que lo perjudicó”. Luego de la votación de los distintos grupos de trabajo, la primera ponen- cia fue respaldada por 28 votos mientras que la segunda obtuvo 55. Producto de ello, la conclusión plenaria fue la siguiente: “La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el Artículo 70 de la Constitución del Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titu- lar pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”. Dado que la tesis de Gonzales constituye el soporte de la conclusión a la que ha arribado el Pleno Jurisdiccional recién comentado, todas las críticas ya expuestas contra la referida tesis se hacen extensivas a dicha conclusión. Entender a la fe pública registral como una excepción a la regla –lo cual es exacto, pues la regla jamás será que el titular de un derecho pueda perderlo sin haber manifestado su voluntad en este sentido– no significa que debamos res- tringir arbitrariamente su ámbito de aplicación –y digo “arbitrariamente” por- que las razones que se esbozan para no aplicar el artículo 2014 del CC frente a falsificaciones de documentos y suplantaciones de identidad también se jus- tificarían en otros casos, y sin embargo respecto de estos nada se dice– sino más bien por ponernos exigentes con el tercero que busca tutela: debemos ser exhaustivos tanto al momento de definir el alcance de los requisitos de aplica- ción del artículo 2014 CC así como al momento de su aplicación al caso con- creto. Si el sistema ha diseñado el principio de la fe pública registral para pro- teger la confianza (real, seria y legítima) en las adquisiciones, no existe razón para privar de tutela al tercero que confió (y por ende que no tuvo forma de conocer la inexactitud del Registro) alegando la ausencia de culpa en el real propietario. Mi propuesta pasa precisamente por esto: ser exhaustivos y rigu- rosos tanto en la forma de entender los requisitos del artículo 2014 como en su aplicación práctica. 190  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario 6. APLICACIÓN DE LA TESIS NEGACIONISTA Y DEL PLENO JURISDICCIONAL 2012 A UN CASO RESUELTO POR LA CORTE SUPREMA Lamentablemente la tesis negacionista, consagrada jurisprudencialmente en el Pleno Nacional de 2012, viene siendo aplicado por nuestros magistrados. El caso al que me refiero es la Casación Nº 800-2015-Huánuco, en la que se resolvió la demanda interpuesta por los hermanos Humberto, Guillermo, Lau- dina y Elvia Ricardina Ortiz Zelada (en adelante, los “demandantes”) contra Alejandro Ortiz Zelada (en adelante, el “demandado”), José Palacín Aquino y su esposa Hilda Borja Mendoza (en adelante, la “sociedad conyugal”)(250), que con- tenía las siguientes pretensiones: a) Pretensión principal: que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) escritura pública Nº  20 de compraventa de derechos y acciones de fecha 20 de enero de 2010, otorgada por los demandantes a favor del Demandado; ii) escritura pública Nº 30 de fecha 15 de febrero de 2010 mediante la cual se aclaró la escritura Nº  20; y iii) escritura pública de compraventa Nº  296, de fecha 18 de marzo de 2010, otorgado por el demandado a favor de la sociedad conyugal; por estar todos ellos incursos en las causales de falta de manifestación de voluntad, fin ilí- cito, simulación absoluta y vulneración del orden público y las buenas costumbres. b) Pretensión accesoria: que se declare la nulidad de los asientos C00002 y C00003 de la partida electrónica Nº 11082022, donde se inscribieron los actos jurídicos detallados en el punto a). La demanda se sustentó en los siguientes hechos: i) Mediante escritura pública de fecha 10 de octubre de 1991, la Aso- ciación Pro Vivienda de la Guardia Civil de Huánuco transfirió el inmueble ubicado en la manzana H-Lote 15 ubicado frente a la calle 3 de la Urbanización APROVIGC del Distrito de Pillco Marca (en ade- lante, el “Inmueble”) a favor de Aníbal Ortiz Zelada (en adelante, el “Causante”). ii) A su fallecimiento, el causante dejó como herederos a sus hermanos Humberto, Guillermo, Laudina, Elvia Ricardina Ortiz Zelada (deman- dantes) y al demandado, quienes asumieron la condición de propieta- rios del inmueble. (250) En adelante, cuando haga referencia al “demandado” y a la “sociedad conyugal” en su conjunto, los denomi- naré como “los demandados”. 191 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iii) Mediante escritura pública de adjudicación de fecha 22 de noviembre del 2006, inscrita en el Registro de Propiedad Inmueble de Huánuco el 7 de setiembre de 2009, los demandantes se adjudicaron el 80 % de acciones y derechos sobre el inmueble, mientras que el 20 % le fue otorgado al demandado. iv) De acuerdo con la escritura pública de compraventa Nº 20 y escritura aclaratoria Nº 30 –cuya nulidad fue solicitada como pretensión prin- cipal– los Demandantes transfirieron su 80 % de acciones y derechos sobre el Inmueble a favor del Demandado, con lo cual este pasó a con- vertirse en único propietario del bien. Sin embargo, los demandantes negaron su participación en dicha trans- ferencia, por lo que se trataría –según sostuvieron– de escrituras públi- cas falsificadas. v) Mediante escritura pública Nº  296 de fecha 18 de marzo de 2010 – cuya nulidad también fue solicitada como pretensión principal– el Demandado (representado por su conviviente Máxima Morales Balta- zar) transfirió la totalidad del inmueble a favor de la sociedad conyu- gal. Según sostienen los demandantes, esta transferencia devendría en nula pues previamente el Demandado había adquirido la propiedad del inmueble mediante escrituras de transferencia falsificadas. La sociedad conyugal contestó la demanda señalando que había adquirido el Inmueble actuando de buena fe, pues la propiedad del demandado (su transfe- rente) se encontraba debidamente inscrita en Registros Públicos. En primera instancia se declaró fundada en parte la demanda en el extremo de la nulidad de las Escrituras Públicas Nºs 20 y 30 (por las que el demandado adquirió el inmueble) e infundada respecto de la nulidad de la Escritura Pública Nº 296 (mediante la cual la sociedad conyugal adquirió el inmueble). Respecto de las Escrituras Públicas Nºs 20 y 30, el juez consideró que la constancia emitida por el notario público Luis Augusto Jiménez Gómez (en donde reconocía no haber participado en su otorgamiento), así como la bús- queda que este hizo en el libro matriz de su Registro de Escrituras Públicas correspondiente al año 2010 (en donde no existían tales escrituras), acreditaba que las referidas escrituras públicas habían sido falsificadas. De ello se despren- día que los demandantes no habían manifestado su voluntad en dichos actos jurídicos, por lo cual estos eran nulos al adolecer de falta de manifestación de voluntad, fin ilícito y simulación absoluta. Sin embargo, con relación al pedido de nulidad del acto contenido en la escritura pública de compraventa Nº 296, el juez consideró que al momento de la venta el transferente (demandado) tenía inscrito el derecho a su favor, por lo 192  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario que la adquisición de la sociedad conyugal quedaba protegida por el artículo 2014 del CC, al ser un tercero adquirente a título oneroso y de buena fe. En su recurso de apelación, los demandantes cuestionaron la buena fe de la Sociedad Conyugal, en tanto esta, antes que limitarse a leer los asientos regis- trales de la partida, debió indagar obligatoriamente el historial del inmueble, conocer su origen, preguntar a los vecinos colindantes de la propiedad quién fue su primer y anterior propietario, acceder al título archivado que dio origen a la última inscripción, etc. En segunda instancia la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huá- nuco revocó la sentencia apelada y reformándola la declaró fundada en todos sus extremos, y por ende, nulas las dos transferencias de propiedad sobre el inmueble (tanto la que se hizo a favor del demandado como la que este realizó a favor de la sociedad conyugal). A criterio de la Sala Superior, existían elementos probatorios que acredita- ban que la venta a favor del demandado se había hecho en base a títulos falsifi- cados (nulos), por lo que de acuerdo con el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2012, la fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de títulos, pues el artículo 70 de la Constitución consagra la inviolabilidad de la propiedad, lo cual impide que un propietario pueda ser despojado a través de una falsifica- ción. Por ello –sostuvo la Sala– el artículo 2014 del CC debía leerse desde la perspectiva constitucional de la protección de la propiedad, evitando que actos ilícitos (como lo es una falsificación) generen derechos a favor de terceros, aun cuando estos hayan actuado con buena fe. Frente a este fallo adverso la sociedad conyugal interpuso recurso de casa- ción, invocando la correcta aplicación del artículo 2014 del CC, dada su con- dición de terceros adquirentes de buena fe, circunstancia que no había sido desacreditada en el proceso con ningún medio probatorio presentado por los Demandantes. La Corte Suprema tomó en cuenta que la mala fe de la sociedad conyugal recién fue planteada por los demandantes en su recurso de apelación, es decir, no fue materia del contradictorio, por lo que la decisión de la Sala Superior de declarar fundada la demanda basándose precisamente en dicha “mala fe”, repre- sentaba una vulneración del derecho al debido proceso en perjuicio de la socie- dad conyugal. Adicionalmente a ello, la Corte consideró que el principio de fe pública registral sí protegía a la sociedad conyugal, en tanto esta había adquirido el Inmueble de quien en ese momento figuraba en el Registro como único 193 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad propietario, sin que los demandantes hayan presentado un solo medio probatorio que contradiga la presunción de buena fe que beneficiaba a aquella. Por tales consideraciones la Corte: i) declaró fundado el recurso de casa- ción; ii) casó la sentencia de vista en el extremo que revocó la sentencia ape- lada; y iii) actuando en sede de instancia confirmó el fallo de primera instan- cia, declarando infundada la nulidad de la compraventa otorgada a favor de la sociedad conyugal así como del asiento en donde dicha transferencia se había inscrito. Tal como he venido señalando, lo que causa problemas no es el principio de fe pública registral en sí, sino su aplicación por parte de nuestros magistra- dos. Si un juez logra determinar que hubo un concierto fraudulento entre B y C para afectar la propiedad de A, entonces el interés de este deberá prevalecer. Pero para llegar a esta conclusión el juez deberá primero “animarse” a inda- gar sobre los posibles vínculos entre B y C, que le permitan determinar si este último conoció o estuvo en posibilidad de conocer que previo a su adquisición la voluntad de A había sido falsificada o suplantada. El caso materia de análisis es importante porque nos muestra los dos extre- mos recién comentados: por un lado, el juez de primera instancia falló a favor del tercero (sociedad conyugal) como consecuencia de haber renunciado a un análisis exhaustivo sobre la buena o mala fe de este; la Sala Superior, por su parte, renunció también a dicho análisis pero para concluir algo diametralmente distinto: protegió la propiedad de los demandantes sin interesarle el hecho de que el tercero (la sociedad conyugal) haya podido actuar realmente con buena fe. Ambos extremos son perniciosos, pues llevan a proteger uno de los intere- ses en conflicto de manera automática, renunciando al análisis exhaustivo que requiere este tipo de casos. Analicemos a detalle el caso recién planteado para ver qué elemento debieron ser tomados en cuenta. En primer lugar, es pertinente dar cuenta de la forma defectuosa en que los accionantes plantearon su demanda, invocando causales de nulidad que se con- tradicen entre sí: falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, simulación abso- luta y vulneración del orden público y las buenas costumbres. Lo correcto era plantear la demanda diferenciando las causales de nulidad que aquejaba a cada uno de los actos de transferencia. Respecto de la supuesta compraventa otorgada por los demandantes a favor del demandado, la causal invocada debió ser la de “falta de manifestación de voluntad”, pues en dicho acto jamás intervinieron los demandantes (la escritura pública había sido falsi- ficada). Y con relación a la segunda transferencia (otorgada por el demandado a favor de la sociedad conyugal), la causal invocada debió ser –en el peor de los casos– la de “fin ilícito”, pues si los demandantes sostenían que la sociedad 194  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario conyugal tenía pleno conocimiento de la falsificación que había precedido a su adquisición, entonces se habría producido un acuerdo fraudulento entre aque- lla y el demandado, lo cual –en el extremo– calificaría como un motivo ilí- cito común encaminado a afectar el interés de los verdaderos propietarios (demandantes)(251). Pero al margen de las incongruentes causales invocadas por los deman- dantes, el juez debió encuadrar los hechos de la demanda dentro de la causal correcta, en aplicación del denominado principio iura novit curia(252). Lamenta- blemente, el juez no solo no encajó los hechos en la causal de nulidad correcta, sino que aplicó una serie de causales absolutamente contradictorias entre sí. Así, declaró nula la transferencia efectuada por los demandantes a favor del demandado por adolecer, en simultáneo, de falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, simulación absoluta y contravención del orden público y las buenas costumbres. Nótese que en este caso la “falta de manifestación de voluntad” se sus- tentaba en el hecho de que la firma de los demandantes había sido falsificada, es decir, ellos jamás intervinieron en el acto. Por el contrario, la “simulación absoluta”, como causal de nulidad, presupone un verdadero acuerdo entre las partes (demandantes y demandado) encaminado a dar la apariencia de realizar un acto que en realidad no quieren celebrar, lo cual se conoce como “acuerdo simulatorio”(253). Entonces, como resulta obvio, es un contrasentido señalar, por un lado, que los demandantes nunca participaron en la celebración de la compraventa a favor del demandado (falta de manifestación de voluntad), y luego sostener que los demandantes y el demandado acordaron aparentar la celebración de un acto que en realidad nunca quisieron formalizar. Lo correcto es optar por una de los dos caminos: o se dice que los demandantes nunca participaron en la compra- venta pues estaba contenido en un documento falsificado, o se sostiene que los demandantes sí intervinieron voluntariamente en la celebración de dicho con- trato pero ocultando –en concilio con el demandado– aquello que realmente querían realizar. (251) Particularmente considero que la segunda transferencia, en tanto fue hecha por quien no era realmente el propietario del inmueble, resultaría (antes que nula) ineficaz (en estricto, inoponible frente a los verdaderos propietarios) por falta de legitimidad para contratar. (252) Artículo VII del Código Procesal Civil.- “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. (253) CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Editorial Aguilar, Madrid, 1956, p. 440; TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Traducción de Luis Martínez Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 162. 195 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Entonces, la invocación de la causal de “falta de manifestación de volun- tad” cancela cualquier posibilidad de que en dicha compraventa haya habido una simulación. ¿Cómo es posible que el juez haya aplicado al mismo acto dos causales de nulidad que resultan contradictorias? Lamentablemente, en nuestro medio –tanto a nivel doctrinal como jurispru- dencial– existe una falta de uniformidad sobre lo que implica cada una de las causales de nulidad, lo cual determina que muchas veces los abogados litigantes y los propios jueces no sepan cuándo es pertinente invocar determinada causal de nulidad y cuándo es impertinente aplicar para un mismo supuesto dos o más de estas causales. Sin perjuicio de ello, el acierto del juez consistió en haberse percatado que la pretensión de los demandantes, encaminada a atacar la compraventa otorgada a favor de la sociedad conyugal, exigía que previamente se acredite su mala fe. Dado que, a criterio del juez, ello no había sido probado, aquel decidió no “extender” los efectos de la nulidad que sí afectaba a la primera transferencia (otorgada a favor del demandado) a la adquisición de la sociedad conyugal. Por su parte, si bien la Sala Superior no objetó las causales por las que se declaró nula la transferencia a favor del demandado (con lo cual confirmó el error del juez), sí estableció un nuevo criterio con relación a si la nulidad del primer contrato (en el que se falsificó la firma de los demandantes) afectaba la adquisición de la sociedad conyugal: mientras para el juez la sociedad conyugal quedaba protegida por la fe pública registral, la Sala consideró que dicho princi- pio no protegía aquellas adquisiciones en cuyos antecedentes se hubiese presen- tado una falsificación documentaria o suplantación de identidad, tal como había ocurrido en el caso que vengo comentando. Para llegar a dicha conclusión la Sala Superior tuvo en cuenta lo señalado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012, el cual analicé y critiqué en el numeral precedente. Finalmente, la decisión de la Corte Suprema, en el sentido de amparar la adquisición de la sociedad conyugal pese a que el título de esta derivaba de un acto previo de falsificación (que había quedado debidamente acreditado), podría tomarse como un rechazo de las conclusiones del Pleno del 2012, lo cual me parece correcto. Como consecuencia de ello, pareciera que a criterio de la Corte Suprema, la única posibilidad para que la fe pública registral no aplique en favor del tercero registral es que se acredite su mala fe al momento de su adquisición. En efecto, bastará que alguien (demandante) pretenda afectar a un ter- cero con la nulidad de un contrato en el que este no participó, para que se deba analizar el estado subjetivo (buena o mala fe) de dicho tercero con relación al 196  Soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario contrato que pretende anularse. Aun cuando el demandante no haga referencia a la mala fe del tercero, ni este se defienda invocando la fe pública registral, el juez sabe que para que dicha nulidad lo afecte deberá determinar si corresponde aplicar o no dicho principio, y para ello se debe solicitar, actuar y valorar el material probatorio que le permita concluir si el tercero actuó o no de buena fe. En el caso materia de comentario, el análisis de la buena o mala fe con que actuó la sociedad conyugal no se hizo adecuadamente a nivel de primera ins- tancia, pues se omitió la actuación de los medios probatorios que precisamente habrían permitido determinar si la sociedad conyugal conocía o no del previo acto de falsificación en perjuicio de los demandantes. Por ello considero que lo correcto habría sido que la Corte declare nula la sentencia de primera instancia y devuelva el expediente al juez, para que este haga el análisis respectivo con el material probatorio necesario para tal fin. 7. CONCLUSIONES SOBRE LAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN DOCTRINARIAS Como habrá podido quedar claro con el desarrollo expuesto a lo largo del presente capítulo, no me encuentro conforme con ninguna de las propuestas doctrinarias que se han esbozado a efectos de impedir el uso del artículo 2014 CC como un arma para el fraude inmobiliario. Todas ellas se enfocan en contraponer al tercero (incluido el de buena fe) la tutela del legítimo propietario. Es decir, la solución frente al fraude inmobilia- rio se concibe como un juego de suma cero, en donde la protección del propie- tario afectado pasa necesariamente por la negación de la tutela del tercero, aun cuando este cumpla a cabalidad con los requisitos que demanda el artículo 2014 del CC. Así, la idea de fondo pareciera ser la siguiente: el sacrificio del tercero (incluso el de buena fe) es el costo que hay que pagar para impedir que el ver- dadero propietario termine perdiendo irremediablemente su derecho producto de un acto fraudulento. En contraste con dichas propuestas, que parten por ver al artículo 2014 del CC como el origen del problema, yo considero que el problema, antes que legal, es jurisprudencial (y esto se ha podido apreciar en el último caso recién comen- tado). Es decir, más que la existencia y contenido del artículo 2014 del CC, el problema viene representado por la inadecuada forma en que dicha normas es entendida y aplicada por nuestros magistrados. Mi posición, que detallaré en el capítulo V, se enfoca precisamente en este ámbito. Pero para ello, resulta interesante conocer de cerca las experiencias foráneas, a efectos de rescatar (de ser posible ello) algún criterio interpretativo que pueda ser de utilidad para nuestra realidad. 197  IV CAPÍTULO SOLUCIONES EXTRANJERAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO LA PROTECCIÓN REGISTRAL EN EL DERECHO COMPARADO  IV CAPÍTULO SOLUCIONES EXTRANJERAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO: LA PROTECCIÓN REGISTRAL EN EL DERECHO COMPARADO 1. LA IMPORTANCIA DE CONOCER LOS MODELOS FORÁNEOS Recurrir al análisis de los distintos modelos legislativos es importante en tanto nos ayuda a conocer otras realidades para, a partir de ellas, extraer con- clusiones que puedan ser de utilidad y aplicación a nuestra problemática. Sin embargo, considero –y con esto adelanto mi conclusión sobre el particular– que no existe un modelo legislativo foráneo idóneo para la realidad peruana, que mediante su importación pueda solucionar los problemas por los que atraviesa nuestra fe pública registral frente al fraude inmobiliario. En efecto, importar un sistema como el francés o el italiano generaría una desprotección desmedida de los terceros adquirentes, mientras que optar por el sistema alemán daría lugar a una excesiva protección que no encontraría corre- lato o sustento en nuestra realidad. Por su parte, en el caso de los sistemas suizo y austriaco, si bien la solución es más matizada y acorde con nuestro modelo normativo, la distinta forma en que nuestro sistema de transferencia de propie- dad inmueble está diseñado en comparación con ellos, genera una imposibilidad de hacer efectiva una importación normativa sin distorsiones. Algo similar ocu- rre con el sistema norteamericano, el cual en tanto está diseñado sobre la ausen- cia de calificación de aquello que accede al Registro, no resulta atractivo como modelo de solución para nuestra problemática. A continuación, analizaré uno a uno los modelos foráneos más influyentes, para poder así esbozar las razones que me llevan a considerar que todos ellos resultan insuficientes para la solución del fraude inmobiliario en nuestro país. 2. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA FRANCÉS: LA AUSENCIA DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL Uno de los principales dogmas en el Derecho romano fue que el contrato solo producía obligaciones y, por ende, la voluntad no era suficiente para lograr 201 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad que la propiedad fuese transferida de una esfera patrimonial a otra. La palabra contractus hacía referencia a la relación jurídica o al vínculo obligatorio en sí que surgía de un acuerdo de voluntades. Así, la palabra contractus daba realce a la relación jurídica creada, mientras que el contrato propiamente dicho (conven- tio) era la causa de dicho vínculo obligatorio(254) . Para la transmisión de la propiedad era necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la mancipatio o la in iure cessio) o material (como la traditio); sin embargo, cuando los primeros entraron en crisis, la tradición pasó a ocupar el papel central en la transferencia de propiedad, pues todo acto que importara el paso de propiedad de un sujeto a otro se reputaba realizado mediante la entrega material o física de la cosa. No obstante, los romanos repararon en que esta traditio no suponía nece- sariamente la existencia de una voluntad previa, pues podía servir también para trasferir otros derechos distintos a la propiedad (el uso, por ejemplo). Por ello, a efectos de que esta traditio pudiera provocar la transferencia de la propiedad se exigió que la misma viniese acompañada de un animus transferendi, que justi- ficara la voluntad del tradens (aquel que entrega) y del accipiens (quien recibe) de transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa. Es así como se construye la denominada teoría del título y modo, que es uno de los sistemas de transferencia de propiedad que actualmente reconoce el derecho continental(255). El Derecho francés llevó a cabo un particular desarrollo de las fuentes romanas, habiendo llegado a prescindir en su Code de la traditio como requisito de transmisión de la propiedad(256), consagrándose más bien el principio consen- sual conforme al cual la obligación contraída produce por sí sola, sin necesidad (254) “En el derecho romano el término contractus designaba el acto dirigido a constituir una obligatio: BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II. Traducción y notas de Derecho español por Jose Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 16. En sede nacional ver: MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿Existen Intercambios económicos sin acuerdo contractual?” En: Estudios sobre Teoría General del Contrato. Grijley. Lima, 2005, pp. 5-8. (255) En el Perú es este el sistema que aplica para la transferencia de propiedad de bienes muebles, de acuerdo con el artículo 947 del CC: “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente” (256) En realidad, el Código francés no hizo sino incorporar legislativamente una realidad que se hacía manifiesta en cada transacción: la prescindencia de la entrega de la cosa para entender transferida la propiedad. Así se ocurría en la práctica con la aplicación de la cláusula “dessaisine-saisine”, en virtud de la cual el sujeto enaje- nante declaraba haber abandonado la posesión de la cosa en manos del adquiriente, quien a su vez declaraba haberla recogido. “Fue tal la popularidad que ostentó esta cláusula contractual antes de la dación del Código de Napoleón, que llegó un momento en el cual esta se convirtió en una cláusula de estilo y se la consideró sobreentendida en todos los contratos, aunque no hubiese sido expresamente pactada”: ROMERO SOLARIO, Sergio. “El contrato con efectos reales”. En: Cátedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la UNMSM. Año V, Nº 9, p. 64. 202  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario de entrega, la transmisión de la propiedad(257) (así lo establecen principalmente los artículos 711, 938, 1138 y 1583 del Code). Fue así como surgió el sistema de transferencia de propiedad conocido como “consensualismo”, en el que la obligación adquiere una particular relevancia al haber “ascendido” a la catego- ría de vehículo suficiente y necesario para la producción de desplazamientos patrimoniales. Si bien este sistema consensual engendra algunas posibles ventajas de cele- ridad en los desplazamientos patrimoniales, no son pocas las dificultades que crea en otros ámbitos. En efecto, aparte de los problemas que representa apli- car el consensualismo a figuras muy particulares, como por ejemplo la venta de bien ajeno, de cosa futura o de bienes genéricos(258) (situaciones que fueron superadas por la doctrina francesa mediante la creación de excepciones o limi- taciones a la regla del consensualismo), el mayor problema del sistema causal y consensual francés era la inseguridad que crea en el tráfico jurídico, porque podrían presentarse dos situaciones muy conflictivas. La primera es que quien hoy celebra un contrato de transferencia sobre determinado bien, antes haya hecho lo mismo a favor de otra persona. “El prin- cipio de consensualidad de la transmisión provoca que quien contrató la adqui- sición de un bien, por más que reciba la posesión de la cosa, no goce de protec- ción frente a las posibles transmisiones previas que haya podido llevar a cabo quien a él se lo enajenó. El segundo contratante no gozará, aunque haya reci- bido posesión de la cosa, de más protección de la que gocen las adquisiciones a non domino”(259). (257) Solamente en relación a la donación no solemne de bienes muebles, la doctrina y jurisprudencia francesas han continuado exigiendo la entrega de la cosa como un requisito de validez del negocio. Si bien esta donación “manual” no se encuentra prevista en el Código Civil francés, que en su artículo 931 exige como requisito de validez de la donación su celebración ante notario y en su artículo 938 establece que la propiedad se transmite con independencia de la entrega, sí ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia, que de acuerdo con un principio jurídico común a todo el Derecho Privado europeo –y que se expresa en Francia con la regla donner et retenir ne vaut– exige como requisito de validez de la donación manual de cosa mueble su entrega. Al respecto: RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 733, setiembre, 2012, p. 2657. (258) Si de acuerdo con el consensualismo, el solo acuerdo de las partes sobre la transferencia de un bien genera automática e inmediatamente que el adquirente se convierta en propietario, no se lograba entender cómo era posible que ese efecto transmisivo se produjese cuando alguien, haciéndose pasar como dueño, vendía lo que no era suyo, o cuando el bien materia del contrato no existía aún al momento de su celebración, o cuando aquello que se transfería eran bienes identificados solo por su género y número, sin que hayan sido aún ade- cuadamente individualizados (por ejemplo, la venta de 10 kilos de papa, sin especificar las papas que deberán ser efectivamente entregadas). (259) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2658. 203 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Así, si A le vende el bien X a C, pero previamente ese mismo bien ya se lo había vendido a B, aun cuando A haga entrega de la posesión del bien a C, este no se estará convirtiendo en propietario, por la sencilla razón de que A dejó de ser el dueño en el instante en que se lo vendió a B. Al no haber contratado con el verdadero propietario, C no podrá convertirse en dueño por las reglas del con- sensualismo(260), por lo que la única forma de que adquiera definitivamente la propiedad será aplicando las reglas de la adquisición a non domino. Según esta regla, si es que A hubiese tenido inscrito el inmueble a su favor pese a que el mismo ya le pertenecía a B, y C se guio de la información registral para com- prarle la casa a A, entonces se entenderá que su adquisición es preferida a la realizada por B, pero nótese que no es el contrato celebrado con A lo que con- vierte a C en propietario, sino el hecho de que este haya confiado (es decir, haya actuado con buena fe) en lo que publicitaba el registro(261). La segunda situación generadora de inseguridad se da cuando en alguno de los contratos que integran una cadena de transferencias (A vende a B, este a C, este a D y así sucesivamente) existe un vicio de nulidad o ineficacia: dicho vicio debería afectar todas los contratos posteriores a él, y por ende todas las adquisi- ciones derivadas de dicho vicio tendrían que quedar sin efecto. Como bien se ha dicho, “en lo que respecta a los supuestos de nulidad o invalidez de un contrato situado en la cadena transmisiva de que trae causa el enajenante (...) en virtud del régimen causalista de transmisión, la nulidad o inexistencia de un eslabón en la serie adquisitiva determinará la nulidad de todos los subsiguientes, en tanto no sean sanados por las reglas de las adquisi- ciones a non domino”(262). Esta vulnerabilidad del adquirente en el sistema francés, derivada del carác- ter consensual y causalista de su sistema de transferencia, podría hacer pensar que las adquisiciones a non domino de inmuebles gozan allí de una particular protección, pues de lo contrario los adquirentes en la cadena podrían quedar desprotegidos. (260) Un requisito para que funcione el consensualismo como mecanismo transmisivo de propiedad, es que quien celebre el acto de disposición sea efectivamente el propietario del bien, porque de no serlo no habría sustento ni justificación para lograr convertir a su contraparte en propietario de algo que no le pertenece. Lo contrario –es decir, admitir que el consensualismo funcione aun cuando quien vende sea un no propietario– implicaría admitir que el verdadero propietario pierda el dominio sobre sus bienes como consecuencia de la voluntad de un tercero, algo que no admite sustento al amparo de los presupuestos filosóficos que sustentan precisamente dicho consensualismo. (261) Esta es precisamente la regla de adquisición a non domino que nuestro artículo 2022 del CC establece para el caso de bienes inmuebles. (262) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración. Ob. cit., p. 2658. 204  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario En efecto, si no existe un mecanismo que proteja a C (adquirente) en caso A (su vendedor) le haya vendido ese mismo bien previamente a otra persona (B), C siempre correrá el riesgo de que este primer comprador aparezca en cualquier momento y le exija la devolución del bien. Solo si existe un sistema de protec- ción de las adquisiciones a non domino, que le diga a C que la adquisición de B no le será oponible (es decir, no lo perjudicará) en caso se produzcan determi- nadas circunstancias (por ejemplo, haber adquirido confiando en el Registro), C podrá contratar con seguridad (Primer caso). De igual modo, en caso no exista un mecanismo que proteja a C frente a los eventuales vicios de nulidad o ineficacia que puedan afectar al contrato precedente (imaginemos que A le vendió a B y este a C, y el día de hoy se ha declarado nulo el contrato entre A y B, pretendiéndose que dicha nulidad perju- dique también al contrato entre B y C), C jamás podrá estar seguro, pues siem- pre existirá la posibilidad (y de ello derivará una incertidumbre absoluta) de que cualquier momento el contrato precedente (A-B) sea anulado y con ello su adquisición se venga abajo. Solo un sistema que proteja a C frente a los even- tuales vicios de nulidad o ineficacia de las adquisiciones previas a la suya (como ocurre precisamente con aquellos que consagran el principio de fe pública registral), le dará a este último plena seguridad sobre su adquisición (Segundo caso). El sistema francés tiene regulado un sistema de protección para el pri- mer caso, mas no para el segundo. Así, “el régimen registral francés no acoge el principio de fe pública, especialmente idóneo para la protección de terce- ros, sino un régimen de mera inoponibilidad, en que la única protección que se ofrece al adquirente proviene de una vía más bien indirecta: la sanción o pena- lización de las titularidades que, pudiendo tener acceso al Registro, no llegaron a inscribirse. Desde el punto de vista de la protección de terceros, llama la aten- ción que los sistemas transmisivos consensuales no acojan un sistema registral de fe pública(263), que completaría sus carencias; pero su opción por el sistema de inoponibilidad resulta en realidad coherente desde el punto de vista sistemá- tico: dado que el mero contrato transmite la propiedad, y que la invalidez de una transmisión supone la ineficacia de todas las subsiguientes que de ella traigan causa, el Registro no puede ofrecer garantía de las titularidades que publica y ha de limitarse a sancionar, con el consiguiente beneficio del tercero, a quien no inscribió su titularidad debiendo hacerlo”(264). (263) A excepción del sistema portugués, que presenta un matiz que será analizado en su momento, cuando me avoque al estudio de dicho modelo normativo. (264) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2658 205 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Y esta carencia del principio de fe pública registral en el sistema francés no es sino una consecuencia de la ausencia del principio de exactitud registral: “En el sistema registral francés, en congruencia con la falta del principio de lega- lidad, no hay presunción, ni iuris tantum ni iuris et de iure de veracidad del Registro; la inscripción no confiere investidura alguna: quien inscribe un acto puede oponer su derecho a terceros, pero a condición de que el acto sea válido en sí. Justamente por esto queda poco asegurado el tráfico inmobiliario, aun cuando la ausencia de tal principio se vea, en parte, compensada por la respon- sabilidad de Notarios y Registradores”(265). Lo que sí regula el sistema francés –tal como se dijo previamente– es la inscripción como condición para que un acto sea oponible a terceros, de modo que los títulos no inscritos no perjudican a tercero (piénsese en el arrendamiento no inscrito que no es oponible al comprador del mismo bien que sí inscribe su adquisición). Por ello se dice que en este sistema el Registro tiene una impor- tante eficacia substantiva que lo aproxima otros sistemas en los que la inscrip- ción tiene más fuerza. “Admitida la inscripción como condición de oponibili- dad a terceros, parece existir la siguiente alternativa en cuanto a la explicación de por qué el tercero resulte protegido frente a títulos anteriores no inscritos: o se entiende que, por, ejemplo, la transmisión anterior no inscrita no es perfecta, puesto que todavía los terceros pueden seguir derivando derechos del transmi- tente, con lo que nos acercaríamos en algún modo al principio de la inscrip- ción constitutiva; o de entender que es perfecta, habrá que pensar que el tercero adquiere a non domino, puesto que el que ha transmitido ya no es dueño de lo que vuelve a transmitir al tercero, con lo que nos acercamos, hasta cierto punto, al principio de la fe pública en un sentido negativo, de modo tal que lo no ins- crito no existe frente a los terceros”(266). Las condiciones que establece el ordenamiento francés para que opere la inoponibilidad frente al tercero adquirente son las siguientes(267): i) Que sea realmente tercero, es decir, no está protegido quién sea parte en el hecho inscribible que puede afectarle. ii) Que sea adquirente de alguna situación jurídica real (aunque a veces es protegido incluso el acreedor) sobre el mismo inmueble, y que se enfrente a adquisiciones sometidas a la obligación de publicidad registral. Por tanto, este principio no protege al tercero frente a los (265) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. “El sistema registral francés”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 426-427, Año XXXIX, noviembre-diciembre, 1963, p. 768. (266) Ibídem, p. 769. (267) Ibídem, pp. 769-772. 206  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario títulos no inscritos referidos a adquisiciones derivadas de aconteci- mientos naturales (que no requieren de inscripción para ser oponibles). iii) Que dicha adquisición se realice sin fraude. Originalmente la juris- prudencia entendía que el tercero podía resultar amparado aunque adquiriese de mala fe, pero negaba dicha protección cuando el tercero hubiese concertado fraudulentamente con su transferente para despo- jar al primer adquirente. No obstante, dado que prácticamente resultaba difícil imaginar supuestos de mala fe sin fraude de por medio, última- mente la jurisprudencia califica de fraude al simple conocimiento por parte del tercero del título anterior no inscrito. iv) No se requiere que la adquisición sea a título oneroso, lo cual per- mite que la venta no inscrita resulte inoponible incluso frente a quien adquiere el mismo bien por legado (adquisición gratuita), mediante un testamento de fecha posterior a la referida compraventa. v) No se exige la previa inscripción del título del transferente en el momento en que el tercero adquiere el bien. Es cierto que esta previa inscripción será necesaria porque de lo contrario (por un tema de tracto sucesivo) el tercero no podría inscribir su adquisición; sin embargo, no resulta relevante que dicho tercero, al momento de su adquisición, haya confiado en la información registral (a diferencia de lo que ocurre con el principio de fe pública registral, como tuve ocasión de detallar en el capítulo I), por lo aquella podría haberse dado cuando el transfe- rente ni siquiera tenía su derecho inscrito. vi) Finalmente, es preciso que la adquisición del tercero sea inscrita, exi- gencia que resulta absolutamente lógica, pues no habría razón para hacer prevalecer al adquirente que es posterior en el tiempo si, además, no es anterior en el Registro. Por su parte, los títulos que por no haber sido inscritos no resultarán oponi- bles al tercero adquirente, deben tener ciertas características(268): i) Deben provenir del mismo causante: solo así la inscripción puede tener valor dirimente en el conflicto, pues en ausencia de aquella la solución estaría en función a la fecha de los títulos. De igual forma, si los títu- los en disputa provinieran de distintos causantes (transferentes), preva- lecería quien hubiese adquirido del verdadero titular, esté o no inscrito, pues del Registro francés –tal como ya se indicó previamente– no se (268) Ibídem, pp. 772-775. 207 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad deriva ninguna presunción de exactitud de la titularidad que en él se manifiesta. ii) Debe tratarse de títulos a los que la ley impone la inscripción como condición para su oponibilidad frente a terceros; por ejemplo, las trans- misiones o constituciones del dominio o derechos reales por actos inter vivos o resolución judicial, así como los actos que establecen restric- ciones a la facultad de disposición. iii) Debe tratarse de títulos que no han sido inscritos o cuya inscripción sea posterior a la del tercero. Esto responde al principio de prioridad en sentido material: prior tempore, potior iure. iv) Que la no inscripción o el retraso no se deba al mismo tercero que invoca la protección de su título que sí llego a inscribirse. En efecto, no pueden ser considerados como terceros protegidos aquellos a quie- nes incumbía la inscripción del título previo, como sería el caso de los tutores. En conclusión, el resultado de este régimen de inoponibilidad que preside el sistema registral francés(269) es que quien celebró un contrato transmisivo con quien en el Registro constaba como titular de un bien, queda amparado, una vez inscrito su derecho, frente a las posibles enajenaciones previas llevadas a cabo por su mismo transmitente o sus antecesores y que no hayan tenido acceso al Registro(270). Dado que lo no inscrito no goza de protección frente a quien adqui- rió e inscribió confiando en la apariencia registral, un eventual comprador que contrata sobre la base de la información registral puede estar tranquilo frente a las eventuales enajenaciones previas llevadas a cabo por su enajenante o sus antecesores, pues aquellas le serán inoponibles. En este punto el Registro ayuda a corregir los defectos del sistema consensual. En cambio –y aquí viene la dife- rencia trascendental con el sistema peruano–, “no puede decirse lo mismo sobre los problemas creados a la seguridad del tráfico jurídico por la vigencia del prin- cipio de causalidad. Al no existir un sistema de publicidad positiva [es decir, ante la ausencia de fe pública registral], el adquirente, por el hecho de inscri- (269) Consagrado en los artículos 28 y 30 de la Ordenanza del 4 de enero de 1955. (270) En el caso de que la primera enajenación sea a título gratuito, el segundo adquirente a título oneroso será protegido aunque no haya procedido a la inscripción, siempre que el primero tampoco lo haya hecho (arts. 939 y 941 Code Civil). De este modo la posición del donatario es más débil que la del adquirente oneroso, pues en caso no se inscriba, la donación es inoponible no solo frente a otros adquirentes del bien sí inscritos, sino frente a cualquier tercer interesado –salvo el donante y sus causahabientes– aun cuando el derecho de este no se haya inscrito o no sea uno de tipo “real”. Es por esto que incluso los acreedores del donante están protegidos frente a las donaciones no inscritas que este haya realizado: RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2659. 208  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario bir en el Registro, no queda a resguardo de la reivindicatoria que pueda inter- poner cualquier antecesor jurídico del transmitente, en caso de que se haya des- prendido del bien por un contrato inexistente, inválido o incluso posteriormente resuelto(271). La ineficacia de un elemento en la cadena transmisiva provoca la ineficacia de las subsiguientes transmisiones, sin que la inscripción pueda sub- sanar esto y hasta que transcurran los plazos de la usucapión inmobiliaria(272). Consciente de este grave problema que afecta a la seguridad jurídica –pues los adquirentes quedan sometidos siempre a la eventualidad de que en algún momento se detecte un vicio en alguno de los contratos precedentes que integran la cadena de transferencias(273)– el legislador francés ha intentado, dentro de su sis- tema de inoponibilidad, arbitrar los medios suficientes para proteger a los adqui- rentes inmobiliarios. “Es por eso que ha establecido que las causas de resolución de una transmisión que hayan sido especialmente previstas en el contrato, solo podrán actuar contra tercer adquirente cuando hayan sido expresamente inscritas en el Registro(274). No obstante, y pese a esta medida, lo cierto es que el problema fundamental sigue vigente, ya que la mayoría de casos de nulidad o ineficacia provienen no del contrato, sino de la misma ley (nulidades o anulabilidades, rescisión, reso- lución por incumplimiento), y podrán por tanto tener eficacia contra tercero por más que este haya inscrito en el Registro con total desconocimiento del hecho que podía provocar la ineficacia de su adquisición. Únicamente en materia de resolución del contrato de compraventa por impago del precio se ha introdu- cido una regla de protección de terceros, estableciendo que el privilegio del ven- dedor por el precio pendiente de pago(275) solo puede operar en perjuicio de ter- cer adquirente si ha sido objeto de inscripción(276); a raíz de ello se entiende que el tercer adquirente de un inmueble, una vez que inscriba su adquisición, queda inmune frente a los efectos de la resolución por impago que contra el compra- dor-transmitente (eslabón intermedio de una cadena transmisiva) pueda interpo- (271) Lo cual ha sido visto en Francia como algo incoherente, si se le compara con el régimen de protección que existe para quienes contratan bienes muebles guiados de la posesión: “Es incluso poco coherente que Francia, a través del amplio régimen de adquisición  a non domino  de muebles contenido en el artículo 2276 de su Código Civil (antiguo 2279), preste más protección a quien adquirió un mueble confiando en la apariencia posesoria que a quien adquirió un inmueble confiado en la publicidad registral”: RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2664. (272) Ibídem, pp. 2659 y 2660. (273) La doctrina francesa suele limitarse a mencionar el problema que puede surgir para el tercer adquirente inmo- biliario en caso de ineficacia de un eslabón en la cadena transmisiva, sin denunciar lo inadecuado de esa solu- ción legal ni proponer, en consecuencia, una modificación de su sistema que permita salvar dicho problema. (274) Artículos 28.2 y 30.1 de la Ordenanza del 4 de enero de 1955. (275) Artículo 2374.1 del Code. (276) Artículo 2379 del Code. 209 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ner el vendedor originario que no hizo inscribir en el Registro la falta de pago del precio”(277). Entonces, si nos preguntamos cómo es que el sistema francés soluciona el problema del fraude inmobiliario, la respuesta es que, en la medida en que aquel no consagra el principio de fe pública registral, los actos de falsificación o suplantación jamás sirven como sustento o causa para consolidar adquisicio- nes, aun cuando se trate de terceros de buena fe y a título oneroso. Dado que este tercero no está protegido frente a los eventuales vicios precedentes que pue- dan existir en la cadena de transferencias, si el propietario birlado plantea una demanda de nulidad o ineficacia para traerse a bajo la transferencia producida producto del acto fraudulento, dicha demanda terminará afectando todos los actos posteriores, incluido el de dicho tercero. La importación del modelo francés a nuestra realidad implicaría, por ende, derogar el artículo 2014 del CC, con lo cual todos los adquirentes de inmuebles (así hayan actuado con buena fe y a título oneroso) quedarían expuestos a que cualquier vicio que afecte a alguno de los contratos en la cadena de transferen- cias (y ya no solo aquellos vicios vinculados a la suplantación de identidad o falsificación documentaria, sino vicios vinculados con cualquier causal de nuli- dad, anulabilidad, resolución, recisión, inoponibilidad, inexistencia, etc.) los ter- mine afectando. Entonces, queda claro que el modelo normativo francés no representa un modelo a seguir en la lucha contra el fraude inmobiliario; importarlo como solución implicaría, más que resolver el problema, ignorarlo, pues en todos los casos –y sin una evaluación previa– el tercero adquirente quedará expuesto a la demanda planteada por el propietario birlado. Tomarlo como “solución” solo generaría que pasemos de una realidad incómoda (en la que se protege desme- didamente al tercero adquirente sin analizar a detalle si cumple o no con los requisitos del artículo 2014 del CC) a otra igual o más incómoda (en donde se desprotegería desmedidamente al tercero aun cuando realmente haya actuado de buena, protegiendo quizás al propietario verdadero que, pudiendo hacerlo, omi- tió publicitar en el Registro la existencia de los vicios presentes en la cadena de transferencias). (277) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., pp. 2659 y 2660. 210  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario 3. EL SISTEMA ITALIANO Y SU AFINIDAD CON EL MODELO FRANCÉS El sistema registral italiano tradicionalmente se ha encuadrado dentro de los de raíz latina (es decir, aquellos que consagran el principio de inoponibilidad mas no el de fe pública registral), con una influencia muy marcada del derecho francés(278) . Sin embargo, pese a las marcadas similitudes entre ambos ordena- mientos(279), el sistema italiano ha asumido caracteres específicos acordes con su propia idiosincrasia. Por ejemplo, en Italia no existe una ley especial que regule al sistema registral, sino que es en el Código Civil de 1942 (concretamente el art. 2.643 y ss.) en donde se recoge toda la disciplina de la “transcripción”(280). Y en la Rela- zione al Codice (que no es sino el equivalente a una Exposición de Motivos) se explica que esta “transcripción” tiene por misión la “protección de los derechos y de las legítimas expectativas de los diversos sujetos de cualquier modo y en cualquier sentido interesados”. Y esto es algo que viene desde el Código Civil de 1865, en donde la trans- cripción fue incluida dentro del Libro III, dedicado a los “Modos de adquirir la propiedad y otros derechos sobre las cosas” (art. 1.935 y ss.), lo cual resultaba totalmente inadecuado dada la vigencia del principio del consensualismo (apli- cable tanto para la transmisión de la propiedad como para el resto de derechos reales), el cual imposibilitaba que la transcripción pudiese ser considerada como un medio de transmisión de la propiedad. Pese a ello, no fue sino hasta la llegada del siglo XX cuando se formula- ron serios intentos de reforma. “El primero de ellos, el denominado Proyecto Gianturco, se presentó el 9 de febrero de 1905, y suponía toda una revolución del estado hasta entonces en vigor, pues pretendía la implantación de un libro fundiario de base real y la necesidad de transcripción para la transmisión de la (278) De hecho, no debe olvidarse que el Código Civil Napoleónico de 1804 estuvo vigente en los territorios italia- nos conquistados por Bonaparte desde el 1 de abril de 1806, mediante el Decreto de 16 de enero de 1806. (279) Incluso en ambos países existe una dualidad de regímenes inmobiliarios, debido a que hoy pertenecen a Fran- cia e Italia territorios que previamente habían pertenecido, respectivamente, al Imperio alemán y al Imperio austro-húngaro. Es por ello que en Francia, junto al sistema de la transcripción, está vigente el sistema del libro fundiario en Alsacia y Lorena, mientras que en Italia (que tiene difundido también el sistema de trans- cripción), en las regiones de Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia, rige el sistema tabular (este sistema tabular, regulado por el Real Decreto de 28 de marzo de 1929, n. 499 y que sigue el modelo austríaco, se caracteriza por organizarse según un sistema de base real, atribuir valor constitutivo a la inscripción, tener en cuenta los mapas catastrales y estar bajo la autoridad jurisdiccional). (280) Es curioso constatar cómo este sistema se sigue denominando “de transcripción”, cuando realmente no tiene lugar una transcripción literal del título a los libros registrales (como sucede en los sistemas de transcripción tradicionales), sino que se elabora un extracto del título (formándose con ello la nota de transcripción) que es lo que será finalmente publicado; es por ello que este sistema termina en realidad asemejándose mucho al de “inscripción”. 211 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad propiedad y los derechos reales; este Proyecto, sin embargo, no fue aprobado. Posteriormente, en 1910 se presentó al Parlamento el denominado Proyecto Scialoja, cuya tramitación fue interrumpida debido a los acontecimientos béli- cos. Sin embargo, el periodo de la Gran Guerra originó que, debido a la nece- sidad de dinero por parte del Estado, se promulgaran una serie de normas de carácter fiscal que imponían la transcripción obligatoria de los actos traslativos. Esta innovación dio lugar a arduas discusiones en torno a si el ámbito de aplica- ción de estas normas era meramente el fiscal o si sus efectos se extendían tam- bién a la esfera civil. Con motivo de los trabajos preparatorios del Código Civil de 1942, hubo varios conatos de implantar en todo el territorio italiano el sis- tema tabular; de hecho, el Proyecto de Ley propuesto por la Subcomisión (presi- dida por el insigne Coviello), a pesar de que, en sustancia, recogía el contenido del Proyecto Scialoja, proponía como novedad el retorno a la teoría del título y el modo, adquiriendo la transcripción carácter obligatorio. Si bien se dio por aprobado este nuevo modelo, en los trámites finales de discusión de la reforma, por diversas razones, se mantuvo el sistema acogido por el Código de 1865 (de forma que la transcripción continuó siendo innecesaria para la perfección de las transmisiones de dominio, pese a su ubicación en el Código)”(281). Pero allí no quedó el cambio normativo, pues la reforma que supuso una auténtica novedad fue la que tuvo lugar mediante Decreto-ley de 31 de diciem- bre de 1996, que incorporó el artículo 2.645 al Codice, mediante el cual se permitió la transcripción de los contratos preliminares, así como la Ley de 27 de febrero de 1985, de “Modificaciones al Libro VI del Codice Civile y nor- mas de servicio hipotecario”, que afectó globalmente a toda la materia de la transcripción, y una de cuyas medidas más importantes fue la instauración de un sistema de elaboración automática en las conservadurías de los Registros Inmobiliarios(282). Entrando de lleno al sistema registral italiano, es importante partir seña- lando que en este se produce la transcripción de una serie de actos enumerados en los artículos 2643 y siguientes del Codice, a efectos de que sean conocidos, y por ende oponibles, a los terceros, pero sin que ello modifique el principio del consensualismo consagrado en el artículo 1376 del CC, conforme al cual la propiedad y los demás derechos reales pueden transmitirse o constituirse simplemente por la concurrencia de voluntades entre las partes legítimamente manifestadas. (281) HERRERO OVIEDO, Margarita. “La identificación de las fincas en el sistema registral italiano”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 683, mayo-junio, 2004, p. 1419. (282) Ídem. 212  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Y es aquí donde se aprecia con claridad la influencia del modelo francés en dos aspectos. El primero en lo que se refiere al abandono de la tradicional teo- ría del título y del modo como elementos de la transmisión de la propiedad y del resto de derechos reales, y la elección del denominado “contrato real” (consen- sualismo) como el mecanismo que permite demostrar el poder de la voluntad humana para producir mutaciones jurídico reales (algo que, como ya se indicó, el Código francés consagró de manera primigenia). Y el segundo, consistente en la ausencia del principio de fe pública registral, habiéndose optado por consa- grar únicamente el principio de inoponibilidad(283), lo cual –tal como sucede en Francia– representa una insuficiencia en lo que se refiere a la implementación de un sistema que proteja a los terceros frente a los vicios que traiga consigo el título de adquisición de su transferente. Atendiendo a esta insuficiencia del sistema italiano, y dada su cercanía con el modelo francés, podemos hacerle extensible a aquel la crítica pensada para este último: “Si el sistema alemán presenta un problema de sobreprotección, el sistema francés –como todos los consensuales, incluido el portugués– presenta un problema grave, ya expuesto, de defecto de protección. Aquí sí, la protección del tráfico jurídico exigiría que la conjunción de sistemas registrales protegiese a quien, de buena fe, adquiere de quien en el Registro figuraba con facultades de transmitir”(284). En conclusión, las críticas esbozadas en el numeral precedente con rela- ción al sistema francés, y que llevaban a descartarlo como un modelo normativo adecuado para hacer frente al fraude inmobiliario, son perfectamente aplicables para el sistema italiano. 4. EL SISTEMA PORTUGUÉS Y SU FE PÚBLICA REGISTRAL MATIZADA: UNA FALLIDA SINGULARIDAD Tal vez la conciencia de las graves carencias de los sistemas normativos (como el francés) que combinan un sistema traslativo causal y consensual, con un sistema registral basado en la inoponibilidad (con exclusión de la fe pública registral), haya sido lo que llevó al legislador portugués a admitir en el Código de Registro Predial (CRP), aprobado por Decreto-ley de 6 de julio de 1984, el principio de fe pública como régimen protector de los adquirentes inscritos. El artículo 17.2 del CRP establece que “la declaración de nulidad del Registro no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por tercero de (283) Ídem. (284) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración. Ob. cit., p. 2664. 213 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad buena fe, si la inscripción de los correspondientes actos fue anterior a la ano- tación de la acción de nulidad”. Este artículo, combinado con el artículo 5 del CRP, que contiene al principio de inoponibilidad, debiera consagrar al ordena- miento portugués como uno en el cual se protege al tercero registral tanto en un aspecto negativo (frente a los títulos no inscritos) como positivos (frente a los vicios que traiga consigo el título de su transferente). No obstante, no es una cuestión pacífica en la actualidad la relativa al alcance y configuración del principio de fe pública registral en el Derecho portugués, dada su confusa normativa. Así, en contraposición al recién citado artículo 17.2 del CRP, encontramos el artículo 291 del Código Civil portugués (CC), de acuerdo con el cual si bien la declaración de nulidad o la anulación del negocio jurídico que afecte a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a ins- cripción, no perjudica los derechos adquiridos sobre los mismos bienes, a título oneroso, por tercero de buena fe que inscribe primero su adquisición, dicho ter- cero sí resultará afectado cuando la acción de nulidad o anulación se inscriba dentro de los tres años siguientes a la conclusión del negocio traslativo que se busca anular. “La norma (art. 291 del CC) se está refiriendo a los casos en que, exis- tiendo un negocio nulo o anulable, el adquirente transmite, a su vez, este derecho a un tercero. En realidad, este último no habrá adquirido tal dere- cho, toda vez que su transmitente no era el verdadero titular, como conse- cuencia de la nulidad del primer negocio, que se extiende al segundo. Sin embargo, el artículo 291 del CC convierte a tal tercero en titular del dere- cho si se cumplen los presupuestos del precepto, es decir, que haya adqui- rido a título oneroso y de buena fe, y que en los tres años siguientes a la celebración del primer negocio nulo no se haya interpuesto e inscrito la acción para impugnarlo. Si habiendo inscrito su adquisición el tercero se interpone e inscribe la referida acción, dentro siempre del plazo de tres años desde la celebración del negocio, no llegará a considerarse titular del derecho a este sujeto”(285). La contradicción entre ambas normas pareciera manifiesta: el artículo 17.2 del CRP no exige el transcurso del plazo de tres años para que la adquisición del tercero quede definitivamente protegida, cosa que sí hace el artículo 291 del CC. Sin embargo, hay un detalle que no puede ser pasado por alto: el artículo 291 del CC se aplica en aquellos casos en donde el tercero adquiere de quien no tiene inscrito el bien a su favor. Así, esta norma exige que el tercero inscriba su (285) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Líneas generales del Derecho Registral portugués”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 698, noviembre-diciembre, 2006, p. 2475. 214  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario adquisición mas no que haya contratado de quien aparecía en el Registro como el titular. Es así como el artículo 291 del CC se presenta como una excepción a la regla contenida en el artículo 9 del CRP, que exige para la escrituración de los actos de transmisión y constitución de gravámenes sobre inmuebles la previa inscripción a favor del disponente. De ello es posible concluir dos cosas: i) Es difícil sostener que el artículo 291 del CC haya introducido en el sistema registral portugués el principio de fe pública, pues diera la impresión que más bien lo que se buscó fue el fomento de la utiliza- ción del Registro, permitiendo mediante la inscripción –y siempre que se cumplan el resto de exigencias que impone la norma– que quien pese a no haber contratado con el titular de un derecho, adquiera el mismo(286); y ii) El ámbito de aplicación del artículo 291 del CC queda notablemente reducido en la práctica, pues teniendo en cuenta el principio de legiti- mación que consagra el artículo 9 del CRP, son muy pocos los casos en donde un adquirente inscribe su derecho sin que previamente esté ins- crito el de su transferente. Como consecuencia de ello, el plazo de tres años que establece el artículo 291 del CC para que dicho adquirente quede plenamente protegido, apenas encontraría operatividad, pues la mayor parte de casos quedarían reconducidos al artículo 17.2 del CRP. Todo esto generaría que si se inscriben sucesivamente dos transferencias (de A a favor de B y de este a favor de C), resultando nula la primera, ello no afecta a la segunda, siempre que esta última se haya inscrito y sin necesidad de esperar a que transcurran tres años sin que se verifique que el afectado con la nulidad en la primera transferencia haya inscrito su demanda. Es así como al amparo del artículo 17.2 del CRP se terminaría imponiendo la titularidad registral (del tercero) sobre la titularidad sustantiva (del propietario afectado con la nulidad). Sin embargo, existen serias objeciones a esta forma de resolver el conflicto, por lo que un sector de la doctrina e incluso de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, partiendo de la idea de que la titularidad sustan- tiva debe prevalecer sobre los intereses del tráfico, plantea la aplicación analó- gica del plazo de tres años a los supuestos regulados en el artículo 17.2 del CRP. Se considera, además, que el tercero adquirente que inscribe su derecho goza ya de cierta protección gracias a que se le permite beneficiarse, a efectos de la usu- capión, del tiempo de posesión de su transmitente, por lo que –se dice– para que (286) Ibídem, p. 2476. 215 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad dicha protección no resulte excesiva frente al verdadero propietario, resulta más conveniente aplicar analógicamente el plazo de tres años, mitigando con ello el impacto de las adquisiciones a non domino(287). Hay quien, en apoyo de esta tesis, señala que el artículo 17.2 del CRP alude únicamente a la nulidad de la inscripción y no a la nulidad del negocio, como sí lo hace el artículo 291 del CC, por lo que –se sostiene– el artículo 17.2 haría referencia únicamente a los vicios del registro y no a la nulidad sustantiva(288), la cual por ende sí podría afectar a los terceros adquirentes de buena fe si es que logra ser inscrita antes de que transcurran tres años desde la inscripción del acto que se impugna. En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia portuguesa: “La realidad es que la interpretación dada por el Supremo Tribunal de Justicia portugués y por la Propia jurisprudencia registral a los citados artículos de su CRP, ha conducido a dejar entre paréntesis la posible voluntad del legislador portugués de combinar su sistema de transmisión consensual con el principio de fe pública. Actualmente, la solución preconizada unánimemente por la juris- prudencia y mayoritaria en la doctrina, defiende que el citado artículo 17.2 de la norma registral solo se aplica a aquellos casos en que la inexactitud deriva, no de la nulidad de un negocio jurídico, sino de un incorrecto funcionamiento del propio Registro que provoca una inscripción inexacta. Los casos en que la inexactitud proviene de la nulidad del negocio jurídico inscrito habrán de resol- verse según el artículo 291 del Código Civil, que establece para estos casos un limitado efecto positivo una vez que hayan transcurrido tres años desde la trans- misión, y siempre que el adquirente sea a título oneroso y de buena fe. Se trata de un efecto positivo del Registro muy limitado, más aún desde que el Supremo Tribunal de Justicia, siguiendo la misma línea restrictiva del principio de fe pública que ha mantenido desde la publicación del CRP, ha entendido en la sen- tencia de 26 de octubre de 2004, que el plazo de tres años para que la inscrip- ción pueda legitimar la adquisición de un tercero no empieza a correr desde celebrado el contrato afectado por el vicio invalidante, sino desde que contrata- ron el entonces adquirente y un tercero que aspire a la protección registral”(289). Es así como tanto en la doctrina como jurisprudencia se mantiene la exi- gencia del paso de los tres años sin que el propietario afectado haya inscrito su (287) Ibídem, p. 2477. (288) PEREIRA MENDES, Isabel. Estudos sobre Registo Predial. Edições Almedina, Coimbra, 2003, citado por MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. Líneas generales del Derecho Registral portugués. Ob. cit., pp. 2477 y 2478. (289) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., pp. 2660 y 2661. 216  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario demanda contra el acto que le causa el perjuicio, para que recién allí el tercero pueda considerar consolidada e inatacable su adquisición. Si bien el artículo 17.2 del CRP se introdujo con posterioridad al artículo 291 del CC, con el fin de reforzar el valor de las inscripciones registrales, este loable fin queda en gran medida truncado, sin embargo, por la interpretación que del mismo se hace desde ciertos sectores doctrinarios y jurisprudenciales. “Al defenderse una preeminencia del artículo 291 del CC sobre el artículo 17 del CRP, se recorta la tutela dispensada en el plano registral, imponiéndose la titularidad sustantiva [en beneficio del propietario afectado con el acto nulo] sobre los intereses de protección a los adquirentes en el tráfico jurídico [es decir, en perjuicio del tercero registral]. Este enfoque de la cuestión quizá se encuen- tre enraizado en la desconfianza que se suscita en torno a que el titular registral coincida con el titular sustantivo (...). Si la adquisición a non domino, fundada en la fe pública registral, fuera el supuesto excepcional en un modelo donde las titularidades registrales ofrecieran fuertes garantías de ajustarse a la realidad sustantiva, no parece que se justificaran las reticencias a imponer el valor de las inscripciones en términos que fortaleciesen la seguridad del tráfico jurídico. Por ello parece que la superación de la actual situación del sistema registral por- tugués habría de pasar por una revisión de la normativa relativa a la práctica de las inscripciones, permitiendo entonces que los preceptos reguladores de los efectos del Registro desplieguen toda su virtualidad”(290). De todo esto es posible extraer dos conclusiones: La primera es que en el ordenamiento portugués subyace una cierta des- confianza en lo publicado en el Registro de la Propiedad o, si se quiere, falta de madurez en el desarrollo del sistema que se hace manifiestamente palpable cuando se trata de sopesar el valor de las inscripciones (que implicaría optar por proteger al tercero) frente a la titularidad sustantiva de los derechos (que deter- mina que la protección se decante en beneficio del propietario original). Y una clara muestra de este (por llamarlo de alguna manera) desdén hacia lo registral, se aprecia en la manera como es valorada en ambos casos (en el CC y en el CRP) la buena fe del tercero adquirente. Si se estimase que la fun- ción registral se encuentra adecuadamente desarrollada en el ordenamiento por- tugués, la buena fe del tercero sería entendida de manera autónoma a como lo es en el CC. Sin embargo, ello no sucede: “En el artículo 291 del Código Civil [la buena fe] no se presume y se vincula a la idea de la diligencia de un buen padre de familia. No basta con que el tercero no conociera la nulidad del negocio (290) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. Líneas generales del Derecho Registral portugués. Ob. cit., pp. 2477 y 2478. 217 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad anterior, sino que además no lo hubiera podido conocer aun habiendo tratado de cerciorarse de este extremo. Sin embargo, para que concurriera la buena fe del artículo 17.2 del CRP debería entenderse suficiente que el tercero haya confiado en lo publicado en el Registro, resultando excesivo exigir además al tercero una actuación ulterior dirigida a comprobar la validez sustantiva del negocio, exi- gencia que diluiría la eficacia de la inscripción registral y por tanto el valor del Registro. Pero frente a este planteamiento, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha optado por extender a este ámbito la noción de buena fe del artículo 291 del Código Civil, minorando una vez más el valor de las inscripcio- nes frente a la realidad jurídica sustantiva”. La segunda conclusión es que “si el ordenamiento portugués parecía que- rer combinar un sistema de transmisión consensual del dominio, acogido por el artículo 408 de su Código Civil, con un sistema registral de fe pública, estable- cido por el citado artículo 17.2 de su norma registral, de forma que se compati- bilizasen consensualismo y seguridad del tráfico jurídico, se ha quedado en un cierto punto intermedio: en un sistema de inoponibilidad pleno –establecido por el artículo 5 del CRP– y un sistema de fe pública restringido, que solo se aplica sin limitaciones en caso de inexacto funcionamiento del Registro, y transcurri- dos tres años en caso de que la falta de titularidad del tradens derive de un vicio de su negocio transmisivo. Tal vez ello sea muestra de la dificultad inherente a los sistemas consensuales para acoger el principio de fe pública”(291). Entonces, tal como sucede con el sistema francés, y aun reconociendo su superioridad respecto de este, el modelo portugués todavía es un sistema que pone un límite temporal a la protección del tercero: solo transcurridos tres años desde la consumación del acto nulo sin que se haya anotado la respec- tiva demanda, el tercero podrá considerar inatacable su adquisición. Esto, si bien representa un avance en comparación con el sistema francés –en el que no encuentra lugar el principio de fe pública registral– no deja de ser un límite muchas veces desmedido en lo que se refiere a la protección del tercero. A diferencia del ordenamiento portugués, en el nuestro la protección del tercero lo determina su buena fe al momento de su adquisición e inscripción, y no el paso del tiempo –contabilizado desde la celebración del acto fraudu- lento– sin que se haya anotado una demanda contra este último. Y esto es con- secuencia de que en nuestro sistema, a diferencia del portugués, no existe una norma de jerarquía equivalente al Código Civil que desarrolle el principio de fe pública registral de un modo distinto a como lo hace aquel, estableciendo cier- tos requisitos o límites a la protección del tercero registral que el artículo 2014 (291) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2661. 218  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario del CC no contempla. En todo caso, en nuestro ordenamiento jurídico es una norma reglamentaria –Reglamento General de los Registros Públicos– la que, de la mano con el CC, regula al principio de fe pública registral, pero lo hace de un modo similar a aquel(292). En conclusión, la solución del sistema portugués frente al fraude inmobi- liario implicaría otorgarle al propietario víctima del acto fraudulento un plazo de tres años, contados desde su celebración, para anotar su respectiva demanda de nulidad o ineficacia, y así poder afectar a todas las transferencias posterio- res, algo con lo cual no me encuentro de acuerdo por las razones que detallé cuando analicé la propuesta de solución de Morales Hervias(293), quien precisa- mente toma como referencia el modelo portugués(294). Además –y tal como ya he venido señalando– no comparto una “solución” única para todos los casos, planteada ex ante y que prescinde del análisis del supuesto en particular; mi propuesta pasa por un análisis de las vicisitudes de cada caso en concreto, poniendo sobre cada una de las partes en conflicto (pro- pietario y tercero adquirente) una carga en particular, lo que determinará que en algunos casos la tutela se incline a favor del propietario y en otros en beneficio del tercero. 5. EL SISTEMA ALEMÁN Y SUS EXCESOS: DUPLICIDAD DE SISTEMAS PROTECTORES A FAVOR DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES El sistema transmisivo alemán es heredero de la particular interpretación que hizo Savigny de las fuentes romanas. Ante la aparente contradicción entre los textos del Corpus Iuris Civilis, algunos de los cuales exigían una iusta causa para que la tradición produjera la transmisión del dominio (lo que resultaba pro- pio de un sistema transmisivo causal), mientras que otros señalaban que el pago indebido (por ejemplo, haber entregado un bien sin una causa que justifique tal desplazamiento) daba lugar tan solo a una acción readquisitiva personal (deno- minada condictio indebiti) mas no a una acción real (lo que hubiese resultado más congruente con un sistema causal), Savigny entendió que la iusta causa traditionis no consistía en el contrato obligatorio que daba lugar a la entrega (292) Artículo VIII del Reglamento General de los Registros Públicos: Principio de fe pública registral.- “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los ori- gina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. (293) Con la diferencia que el plazo que este pretende otorgarle al propietario afectado para inscribir su demanda es de 10 años, cuando se trate de una demanda de nulidad, y por tiempo ilimitado, cuando la demanda a inscri- birse sea una de “inoponibilidad”. (294) Para las críticas a esta posición, remito al lector al capítulo III. 219 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad (por ejemplo, una compraventa), sino en la propia voluntad de transmitir y de adquirir que concurría en las partes (es decir, un acuerdo en el que uno decla- raba su voluntad de transmitir y el otro de adquirir el dominio). Siendo así, y de acuerdo con la tesis de Savigny, el negocio obligacional sería solo indicio de la existencia de esa voluntad, mas no causa de la trans- misión, de forma que existiendo voluntad de adquirir y transmitir, y concu- rriendo la traditio, la propiedad se transfería al adquirente. Como consecuencia de ello, la nulidad o inexistencia del contrato obligatorio tan solo daba lugar a una acción personal de enriquecimiento sin causa, dirigida a la readquisición de la cosa por el que se desprendió de ella en virtud de un título inexistente. Este sistema –también conocido como sistema de transferencia de causa abstracta(295) o sistema de separación (Trennungsprinzip)– cuya autoría suele ser atribuida al trabajo realizado por Savigny(296) y que posteriormente fue con- solidado por los pandectistas antes de la dación del Código Civil Alemán de 1900(297), se impuso en todo el territorio alemán por el prestigio de su propulsor. A su favor actuaba, además de la legitimación histórica que le daba el ser con- siderado como el sistema del Derecho romano clásico, el argumento, ya esgri- (295) Así denominado porque la causa atributiva de propiedad (que vendría a ser el acuerdo de transmitir y adqui- rir) es independiente de la causa remota (que vendría a ser el contrato obligatorio o el título de adquisición) que le dio origen, llegándose a configurar una verdadera abstracción de aquella, la cual adquiere identidad propia. “Así como en nuestro derecho [se refiere al sistema español, que recoge la teoría del título y modo] la eficacia traslativa de la tradición depende de que se funde en un título (contrato obligatorio), en el alemán no. Y ello se expresa diciendo que se trata de una transferencia abstracta (independiente de ese título o causa que la justifique), mientras que en nuestro Derecho es causal (depende del título)”: ALABALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo III, Derecho de Bienes. 3ª edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 140 y 141. (296) No debe perderse de vista, sin embargo, que el trabajo de Savigny se hizo sobre el Derecho Romano, en el cual era posible encontrar reminiscencias de esta abstracción, pues habían ciertos casos en los que se hacía tradición de una cosa por un motivo que no existía. En estos casos –de acuerdo con la interpretación de Savigny– no se podía sostener que hubiese ius causa traditionis, por lo que si la tradición fue hecha y aceptada con la intención común de las partes de transferir y de adquirir la propiedad, la cosa será adquirida en tal concepto por aquel que la ha recibido. Esto –y siempre de acuerdo con el análisis de Savigny– conducía a dos cosas: i) la exclusión de los denominados contratos traslativos del dominio del iter-transmisivo, los cuales se configuraban como nego- cios meramente productores de obligaciones; y ii) la creación de la tradición como negocio dispositivo abstracto (consagrado posteriormente como tal en el BGB), en el que el elemento intencional de transferir y adquirir la propiedad (animus transferendi et accipiendi domino) acompaña a la entrega de la posesión. Es, entonces, con la tesis de la abstracción, que los negocios obligacionales dejan de intervenir en el proceso transmisivo de la propiedad, al no creerse necesaria la concurrencia de una iusta causa. Cfr. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 52 y 53. (297) El sistema de trasferencia alemán, perfeccionamiento del sistema prusiano, encuentra el núcleo de su plasma- ción en el BGB: en él (§873-902, 925-928) se regulan sus aspectos materiales o sustantivos. De los forma- les o adjetivos se ocupa la Ordenanza del Registro (GBO) de fecha, originariamente, 24 de marzo de 1897, reformada el 5 de agosto de 1935 y completada por otra Ordenanza –de ejecución del GBO y de prescrip- ciones generales sobre la organización y llevanza del Registro– del 8 de agosto de 1935. Sobre el particular: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. En: Anuario de Derecho Civil. Volumen. 47, Nº 2, 1994, p. 55. 220  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario mido por Ihering, de que la abstracción de la transmisión respecto a su causa obligacional proporcionaba una especial seguridad jurídica al tercer adquirente. Así, el hecho de que fuese inexistente o inválido el contrato obligacional no impedía la transmisión de la propiedad y, en consecuencia, el tercer adqui- rente de un bien no debía preocuparse de la posible nulidad o anulabilidad del negocio del que traía causa su transmitente. Vistas así las cosas, en una serie de adquisiciones en cadena, producida la transmisión por el acuerdo de volunta- des y la traditio, el siguiente adquirente devenía en propietario inatacable, pues la acción del primer enajenante que transmitió sin causa (por ejemplo, mediante una compraventa falsificada o una en donde alguien suplantó su identidad) no tenía eficacia alguna frente al tercer adquirente del bien. Además de esa seguridad que se le proporcionaba al tercer adquirente en una cadena transmisiva frente al eventual fallo del vínculo obligacional en un eslabón previo, el hecho de que el sistema exigiese la traditio para la transmi- sión del dominio proporcionaba otro elemento de seguridad jurídica a dicho adquirente, frente a los posibles contratos previos que hubiese celebrado un pro- pietario obligándose a la entrega del mismo bien. Así, en caso de doble venta o enajenación, el hecho de que el sistema transmisivo exija la tradición hace que el segundo comprador que recibe la cosa no tenga que preocuparse de la posible enajenación previa llevada a cabo por su causante. La transmisión del dominio exige entrega, de forma que el segundo adquirente que adquiere de quien en un primer momento se había obligado a transmitir a favor de otro y no lo hizo, con- servando a su favor la posesión, adquiere del propietario real, y como tal se con- vertirá en nuevo propietario una vez perfeccionada la transmisión de la posesión a su favor. Es más, la total abstracción entre el negocio obligacional y el nego- cio de transmisión hace que ni siquiera se pueda considerar de mala fe a quien adquiere conociendo la titularidad obligacional previa de un tercero(298). Las comisiones redactoras que elaboraron el BGB aceptaron plena- mente este modelo diseñado por Savigny. Solo introdujeron un cambio de enti- dad, provocado por la existencia del Registro Inmobiliario: se determinó que, en el ámbito inmobiliario, la tradición quedaba sustituida por la inscripción en el Registro de la Propiedad, de forma que, en adelante, la propiedad inmueble se transmite en Alemania por la concurrencia de la voluntad de transmitir y de adquirir entre enajenante y adquirente –el llamado contrato o acuerdo real, el cual es distinto del contrato obligacional– y la inscripción de la transmisión en el Registro. (298) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración. Ob. cit., p. 2652. 221 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad De este modo la transferencia de propiedad es el resultado de la concurren- cia de dos negocios jurídicos distintos y de un acto ejecutivo real. El primer negocio es un contrato obligatorio (título de adquisición o “justa causa”). El segundo viene a ser el acto de disposición, conocido como “acuerdo o contrato real”, en tanto contiene la voluntad de las partes de transferir y adquirir, respec- tivamente, la propiedad del bien objeto del contrato. Por último, el acto ejecu- tivo real viene dado por la inscripción en el Registro Público, el cual, a dife- rencia de nuestro sistema, tiene un rol constitutivo (y no solo declarativo) de propiedad. El acuerdo que contiene la obligación de transferir el bien (contrato obligatorio) está separado –es decir, es independiente– del acuerdo que produce la transferencia (contrato real). En lo que respecta al momento en que opera la transferencia de propiedad, esta no puede producirse con la sola intervención del adquiriente y del transmitente; es menester que también intervenga el Estado cumpliendo la función que le corresponde: “El adquiriente y el transmitente se presentan de común acuerdo al Regis- tro solicitando registrar su acuerdo sobre la transmisión. Aquí surge la idea del acto abstracto [contrato real], que es el segundo eslabón en la cadena lógica del sistema. La idea es que el acto de transmisión que se otorga con intervención del Estado, es un acto de disposición distinto totalmente del acto de obligación en virtud del cual las partes acudieron al Registro(299). Luego viene el tercer eslabón en la cadena del sistema: en el Registro se inviste al adquiriente del carácter de propietario. Esta transmisión por ins- cripción es abstracta con relación al acto jurídico que la determinó. Lo abs- tracto del acto se manifiesta en su contenido formal y en sus efectos. En su contenido formal porque en el Registro no se inscribe la conformidad de las partes con relación al contrato que determinó la transmisión, sino direc- tamente su conformidad con la transmisión misma. En sus efectos, porque la transferencia de propiedad que se produce en virtud del acto de inscrip- ción, depende exclusivamente de este acto y sigue su suerte, y no depende para nada del contrato que haya determinado la inscripción”(300). Para hacer un símil con el sistema peruano, imagínese usted que A y B celebran un contrato de transferencia de propiedad (así lo titulan) en el cual se incluye como única cláusula que A decide transferir la propiedad del inmueble (299) Si bien es cierto este contrato real puede despojarse de su naturaleza abstracta si es que las partes elevan la validez del negocio causal a condición (conditio in praesens collata) del negocio real, ello no es posible en aquellos contratos reales que no toleran condición alguna, como sucede precisamente con la transmisión de propiedad de un inmueble. (300) BETTI, Emilio. “Crítica al sistema de transmisión de inmuebles por el mero consentimiento”. En: Revista de la Facultad de Derecho de Caracas, Nº 32, Venezuela, 1965, pp. 18 y 19. 222  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario X a favor de B. Dicho contrato es presentado ante Registros Públicos para su inscripción. ¿Cuál será la respuesta del registrador en el Perú? La primera pregunta que se hará es a “título” de qué A transfiere la propie- dad. Y cuando se habla de “título” a lo que se hace referencia es a la “causa” de la transferencia. Es decir, ¿a razón de qué A le está transfiriendo la propiedad del bien a B? ¿Se trata de una liberalidad (donación), de un intercambio de bien por precio (compraventa) o de una trueque de bienes (permuta)? Esta pregunta para nosotros es elemental porque tenemos un sistema causal de transmisión de propiedad, en donde resulta determinante la razón por la que se activa la transferencia de propiedad. Esto no ocurre en Alemania, en donde – tal como se acaba de indicar– lo que da lugar a la inscripción de la propiedad a nombre de B no es el contrato obligatorio (que vendría a ser la compraventa, la permuta o la donación), sino el contrato real, que contiene –sin hacer referen- cia a la causa o título de transferencia– la voluntad de A de transferir y de B de adquirir la propiedad. Es con la inscripción de este contrato real que el registro alemán genera la transferencia de la propiedad. Visto de manera integral, entonces, el denominado “negocio abstracto ale- mán” se compone de un negocio obligatorio y de un negocio de disposición. Se trata de negocios diferentes. Del negocio obligatorio (Verpflichtungsgeschäft) nacen obligaciones, pero este no transmite aún la propiedad. Para que se pro- duzca la transmisión de propiedad es necesario un acuerdo específico con decla- raciones de voluntad dirigidas a este fin: es el negocio de disposición (Verfü- gungsgeschäft), el cual está a su vez compuesto de dos elementos: (a) el acuerdo de disposición(301) o de transferencia propiamente dicha (Einigung(302)); y (b) La inscripción en el registro (Eintragung). Este es el sistema vigente hoy en los §873 y §925 del BGB. La adopción de un sistema de inscripción constitutiva y abstracto garantiza una gran seguridad jurídica para el adquirente, pues en caso de doble venta, si inscribió confiando (301) O “Contrato real”, como suele ser denominado. (302) Incluso yendo un poco más allá, en el caso de la compraventa alemana podríamos identificar dos negocios de disposición: “Uno para transmitir la propiedad de la cosa y otro para transmitir la propiedad del dinero. Es decir, el vendedor lleva a cabo un negocio de disposición para transmitir la cosa al comprador y el comprador también debe transmitir la propiedad del dinero al vendedor mediante otro negocio de disposición. En el caso del comprador que transmite el dinero, cada billete o cada singular moneda requiere de su propio contrato de transmisión pues rige el principio de especialidad. Y si no se tiene suficiente dinero suelto y se entrega una cantidad mayor en un billete, la cantidad sobrante precisa de otro negocio de disposición para transmitir la propiedad de esas monedas. Es decir, el vendedor celebra un nuevo negocio de disposición respecto de la cantidad sobrante, para que reciba la propiedad de esa cantidad el comprador. En consecuencia, dos negocios de transmisión en la compraventa constituyen el mínimo, pero pueden ser necesarios incluso más negocios de disposición”: FUENTESECA DEGENEFFE, Cristina. “Reflexiones acerca de la unificación de algunos de los diversos sistemas transmisivos de la propiedad vigentes en Europa”. Ob. cit., pp. 10 y 11. 223 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad en lo que el Registro publicitaba queda protegido por el principio de inscripción constitutiva, mientras que el principio de abstracción lo protege en caso de nuli- dad del contrato mediante el cual adquirió su enajenante. Pero la existencia del Registro de la Propiedad dio lugar a otra novedad, que también iba a influir –aunque de manera indirecta– en el sistema transmi- sivo. Conforme con los principios registrales que a menudo se llaman germá- nicos –denominación equivoca, pues propiamente son del moderno Derecho alemán– el §892 del BGB estableció el sistema llamado de fe pública registral, con su eficacia protectora positiva de quien confió en el Registro. En consecuen- cia, quien de buena fe adquiera la propiedad de persona que en el Registro apa- rezca con facultades para transmitirla, será mantenido en su adquisición aunque resulte inexacta esa inscripción o se resuelva o anule en virtud de causas que no constan en el mismo Registro. Con todo ello –y esto no fue advertido por los redactores del BGB– se pro- duce una especie de sobreprotección del tercero adquirente, pues la protección le llega por vías que se superponen(303). En efecto, si en caso de doble enajenación la protección del adquirente frente a las enajenaciones previas venía tradicionalmente asegurada por el prin- cipio de tradición –sustituido para el caso de los inmuebles por el de inscripción constitutiva–, aun cuando se prescindiera de dicho principio y se asumiera el de transmisión consensual, el adquirente quedaría protegido por el principio de fe pública, pues habría adquirido de quien, aun sin ser el verdadero propietario, figuraba en el Registro como tal (superposición entre el principio de inscrip- ción constitutiva y el de fe pública registral para el caso de la doble venta). Y una superposición similar se aprecia con la aplicación de los principios de abstracción y fe pública registral: “En caso de un tercer adquirente que adquiere de quien a su vez lo había hecho en virtud de un negocio obligatorio inexistente o nulo, dicho tercer adquirente puede quedar protegido a partir de la publicación del BGB por dos vías. Por un lado, en virtud del principio de abstracción, pues habiendo transmisión entre el primitivo enajenante y primer adquirente, pese a la inexistencia de la causa obligatoria, el tercero adquirirá a domino [es decir, del verdadero propietario], y la acción del primer enajenante tendente a la readquisi- ción, por tener naturaleza personal, no podrá alcanzar a dicho tercero. Y aunque no existiese esa protección al tercero derivada de la abstracción, aquel quedaría (303) El que los autores del BGB no hayan advertido que el principio de abstracción y el de fe pública registral coincidían (o para ser más precisos, se superponían) en su efecto protector sobre los terceros, es algo que se desprende de la lectura de las actas de la comisión redactora, de lo cual ha dado cuenta la propia doctrina ale- mana. Al respecto: RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acree- dores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2653. 224  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario protegido en virtud del principio de fe pública registral del § 892 BGB, al haber adquirido de quien en el Registro figuraba con capacidad para transmitir, y siem- pre y cuando desconociera el defecto de titularidad de su transmitente”(304) (super- posición entre el principio de abstracción y el de fe pública registral para el caso de la nulidad en cadena). De este modo, los dos principales problemas de inseguridad que generaba un sistema de transferencia como el francés (causal y consensual), y que con- sistían en la doble venta del mismo bien y la nulidad de alguno de los contra- tos que integran determinada cada de transferencias (el denominado “efecto cascada” de la nulidad), quedan ampliamente superados en el sistema de trans- ferencia alemán (abstracto y de inscripción constitutiva): el problema que genera la doble venta queda superado con la aplicación del principio de inscrip- ción constitutiva o el de fe pública registral, mientras que el problema del efecto cascada de la nulidad quedaría superado o bien con el principio de fe pública registral o bien con el de abstracción. Sin embargo, la superposición que se genera entre el principio de inscrip- ción constitutiva y el de fe pública registral es más integral (por llamarlo de alguna manera) que aquella que produce la aplicación de los principios de abs- tracción y fe pública registral: “Si en el caso típico de la doble enajenación, la protección que depara el principio de inscripción constitutiva es la misma que la que depararía el de fe pública de no existir aquel, en el caso de lo que he llamado “adquisicio- nes encadenadas o derivadas” [efecto cascada de la nulidad], la protección brindada por los principios de abstracción y fe pública no se superponen para todos los supuestos; dicho gráficamente, si en el primer caso los cír- culos formados por los principios protectores [inscripción constitutiva y fe pública registral] son concéntricos, aquí [abstracción y fe pública registral] son secantes. Y así, se pueden diferenciar en estos supuestos de adquisicio- nes en cadena hasta tres grupos de casos(305). El primero de ellos sería aquel en donde el tercero adquirente queda pro- tegido tanto por el principio de abstracción como por el de fe pública registral. Piénsese en aquellos casos en donde la primera enajenación (de A a favor de B) fue producto de un negocio obligatorio nulo o inexistente, pese a lo cual sí con- currió la voluntad de adquirir y transmitir (es decir, si existió un “contrato real”) y se inscribió la enajenación en el Registro: el tercero (C) que adquiere de quien figuraba inscrito como propietario (B) desconociendo la nulidad o inexistencia (304) Ídem. (305) Ídem. 225 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad del contrato obligatorio, se encontrará protegido por el principio de abstracción –pues ha adquirido del verdadero propietario (B)–, y la acción del primer enaje- nante (A) no le alcanzará por ser de naturaleza personal. Sin embargo, aun en un sistema de transmisión causal, la adquisición de este tercero (C) quedaría tam- bién protegida gracias al principio de fe pública registral, pues si bien habría contratado con quien no era el propietario verdadero (B), el Registro lo publici- taba como tal, y al haber confiado de buena fe en dicha publicidad, la adquisi- ción a non domino del tercero se haría inatacable. En el segundo grupo de casos el tercero queda protegido solo por la fe pública, y no así por el principio de abstracción. “Son aquellos en donde el vicio determinante de la nulidad o inexistencia no solo afecta al contrato obligato- rio que servía de base a la transmisión [contrato entre A y B], sino también a la propia voluntad abstracta orientada a la transmisión, es decir, al llamado con- trato real abstracto: piénsese en aquellos supuestos en que el vicio de la volun- tad (violencia, dolo), no solo afecta al negocio causal sino también repercute en la voluntad transmisiva [contrato real]. En estos casos, la perturbación creada por la causa de nulidad no solo dará lugar a una transmisión carente de causa, y por tanto susceptible de una acción de enriquecimiento del § 812 BGB, tendente a la readquisición de la cosa, sino a la propia nulidad de la transmisión, por falta o vicio de la voluntad requerida en el contrato transmisivo-real”(306). Es decir, en este caso tanto el contrato obligatorio como el contrato real entre A y B son nulos, pese a lo cual la transferencia se logra inscribir en el Registro, pasando figurar B como el nuevo propietario (pese a que realmente la propiedad le sigue perteneciendo a A). Imaginemos que B transfiere el bien a favor de C, luego de lo cual A plantea la nulidad de la transferencia realizada a favor de B y por ende la nulidad de las transferencias posteriores. En este caso el principio de abstracción no protege a C: lo protegería si es que la nulidad afectara solo al contrato obligatoria entre A y B (precisamente en eso consiste la abstracción: las vicisitudes del contrato obligatorio no perjudican la transfe- rencia de propiedad), pero dado que en este caso la nulidad afecta también al contrato real, ello determina que la transferencia de A a favor de B resulte nula, (306) Ídem. Estos casos, en donde el vicio afecta tanto al contrato obligatorio como al contrato transmisivo-real, no son excesivamente frecuentes. La abstracción, tal como se diseña en el ordenamiento alemán, no solo afecta a la relación entre la transmisión y la obligación que la causa, haciendo que la primera sea independiente de la segunda (abstracción externa), sino se refiere también a que el acuerdo transmisivo-real es independiente respecto a las motivaciones que guiaron a los contratantes (abstracción interna). Por ello, el hecho de el con- trato obligatorio haya sido celebrado por error, o en contra de la ley o las buenas costumbres, no determina la nulidad del negocio transmisivo subsiguiente (contrato real), pues este es independiente de las motivaciones que guiaron a los contratantes. 226  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario por lo que teóricamente C contrató con quien no era el propietario (B) (307), aun cuando este figuraba inscrito como tal en el Registro. No obstante, esta situa- ción es salvada por el principio de fe pública registral, cuya aplicación permite que C mantenga incólume su adquisición por haber confiado en la información registral, la cual no daba cuenta de la existencia de un vicio en el contrato trasla- tivo entre A y B. Entonces, en este caso el tercero adquirente recibe protección únicamente de la fe pública registral; es decir, aun si el sistema de transferencia fuera cau- sal, tal principio lo protegería. Por el contrario, de no existir la fe pública registral, e independientemente del sistema de transferencia de propiedad vigente (ya sea causal o abstracto), dicho tercero debería restituir el bien a favor de A. Por último, existe un tercer grupo de casos en donde la protección del ter- cero proviene solo del principio de abstracción y ya no de la fe pública registral: “Son aquellos casos en que el tercero [C] conocía la nulidad o inexistencia del vínculo obligacional entre el primer enajenante [A] y el primer adquirente [B] que luego enajenó; en efecto, si el sistema no fuese abstracto, el tercero adquiri- ría de quien sin ser verdadero propietario –pues no lo sería en un sistema causal, por falta de título–, consta en el Registro con facultades de transmitir. En estos casos, su mala fe, entendida como conocimiento del vicio del primer negocio –lo que en un sistema causal se denominaría conocimiento de la falta de titu- laridad del inscrito– le impediría completar su adquisición, pues solo queda protegido por el principio de fe pública registral el que adquirió a non domino desconociendo la inexactitud del Registro”(308). A diferencia del caso anterior, aquí solo el contrato obligatorio entre A y B es nulo, sin que el vicio afecte al contrato real ni a la inscripción de propie- dad a favor de B. Luego de ello, B (que en un sistema de transferencia abs- tracto sí sería el verdadero propietario, pero en uno de tipo causal no) transfiere el bien a C, quien conociendo el vicio que afecta al contrato obligatorio entre A y B, inscribe el inmueble a su favor. Frente a la pretensión de A de recupe- rar la propiedad del inmueble, C no podría invocar la fe pública registral por- que no actuó de buena fe (conocía de la nulidad del contrato obligatorio entre A y B, por lo que puede decir que actuó “confiando” en la información publicitada por el Registro), sin embargo, sí podría defenderse de dicha pretensión seña- lando que cuando B le vendió el bien, este era el verdadero propietario, pues (307) Nótese la diferencia con el primer caso, en donde C sí había contratado con el verdadero propietario (pues la nulidad solo afectaba al contrato obligatorio), quien además tenía inscrito el bien a su favor. (308) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., pp. 2654 y 2655. 227 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad debido al principio de abstracción, la nulidad del contrato obligatorio entre A y B no perjudicaba la transferencia de propiedad a favor de este último. Es decir, C le habría comprado al verdadero propietario, por lo cual pese a no poder invo- car a su favor la fe pública registral, igual quedaría protegido por el principio de abstracción(309). Por el contrario, en un sistema causal, C tendría que devolver el bien, por- que le habría comprado el bien a quien no era el verdadero propietario (B), y dado que actuó de mala fe, no podría invocar la protección de la fe pública registral. En este escenario, la adquisición de C no tendría un sustento válido y como tal la propiedad debería regresar al patrimonio de A. Entonces, de la conjunción de principios que forman el sistema alemán –ins- cripción constitutiva, abstracción, fe pública registral– resulta una protección del tercer adquirente ciertamente completa, pero –como agudamente ha sido catalogada– “tal vez superflua (...) quizá excesiva. Tal vez superflua porque la protección prestada por la fe pública puede parecer que hace prescindible el principio de inscripción, ya que, aun siendo el sistema consensual, la fe pública registral protegería en caso de doble enajenación todos los supuestos amparados hoy por el principio de inscripción. Y quizá excesiva porque los supuestos pro- tegidos por el principio de abstracción y que no lo estarían por el principio de fe pública si el ordenamiento fuese causal –los casos en que el tercero conocía el vicio del negocio obligatorio entre el primer enajenante [A] y el adquirente que a él le transmitió [B]– constituyen supuestos en que difícilmente puede decirse que el tercero merezca protección”(310). ¿Es exportable el modelo alemán a la realidad peruana para solucionar el problema del fraude inmobiliario? Claramente no. La distinta forma en que se encuentran configurados sus respectivos sistemas de transferencia de propie- dad hace inviable la importación normativa, pues no se puede negar la trascen- dental relevancia que asume, en el modo de entender el principio de fe pública registral, el sistema de transferencia por el que se ha optado. Así, en un sistema como el alemán, la “confianza” en el Registro, como requisito para aplicar la fe pública registral, se tendría que limitar –para ser con- secuentes con su sistema de transferencia– a la información que corre inscrita, sin que corresponda prestar mayor atención a los datos extra registrales, como (309) Por el contrario, en un sistema causal C tendría que devolver el bien, porque le habría comprado el bien a quien no era el verdadero propietario (B), y dado que actuó de mala fe, no podría invocar la protección de la fe pública registral. En este escenario, la adquisición de C no tendría un sustento válido y como tal la propie- dad debería regresar al patrimonio de A. (310) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración. Ob. cit., pp. 2654 y 2655. 228  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario por ejemplo la posesión. Si importamos esta forma de entender la fe pública registral, sencillamente no habría manera de que el tercero no resulte protegido, porque formalmente, en los casos de fraude inmobiliario, la partida registral no da cuenta del acto de falsificación o suplantación. Formalmente el Registro está “limpio”, por lo que cualquier adquisición hecha exclusivamente con base en el mismo debería ser calificada como una adquisición de “buena fe”; como un acto realizado “confiando en el registro”. Si seguimos este derrotero, todos los casos de fraude inmobiliario deberían ser resueltos a favor del tercero, en perjuicio del propietario afectado con el acto fraudulento. Es así como la importación del modelo alemán de la fe pública registral implicaría prescindir de los elementos extra registrales, algo que desde la posi- ción que defiendo (y que sustentaré en el siguiente capítulo) es fundamental para poder hacer frente de manera adecuada al fraude inmobiliario, pues solo teniendo en cuenta esos elementos es posible hacer, caso por caso, un juego de ponderación, a efectos de determinar cuál de las partes en conflicto (propietario original y tercero adquirente) cumplió o incumplió con su respectiva carga. 6. EL SISTEMA SUIZO DE INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA El sistema de transferencia suizo –contenido básicamente en su Código Civil (conocido como ZGB)(311), del 10 de diciembre de 1907 y cuya vigencia se inició el 1 de enero de 1912, y en la Ordenanza del Registro Inmobiliario del 22 de febrero de 1910– si bien está inspirado en la técnica alemana, goza de una mayor flexibilidad. Los suizos coinciden con los alemanes en atribuir valor constitutivo a la inscripción en las adquisiciones negociales inter vivos, pero se apartan de ellos en lo que se refiere a la abstracción del acto traslativo de propiedad con relación al negocio obligatorio. Así, el sistema suizo restablece la dependencia de la efi- cacia del acuerdo transmisivo respecto del contrato obligacional que lo funda- menta, con lo cual no subestima –como sí lo hace el modelo alemán– el acto causal que precede a la transmisión propiamente dicha. Entonces, el sistema de transferencia suizo podría ser resumido como uno de inscripción constitutiva pero sin transmisión o adquisición abstracta. Cons- titutiva, porque la publicidad registral va a ponerse en perfecto paralelo con la posesión, pues así como sin entrega no hay transmisión mobiliaria, tampoco sin inscripción podrá haber adquisición inmobiliaria. Y sin transmisión abstracta (311) Artículos 942 al 977. 229 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad porque se considera a todas luces antinatural y artificiosa la separación entre la transmisión y el fundamento que real y materialmente la sustenta(312). La inscripción, por su parte, está sometida al principio de legalidad tanto en sentido material(313) como formal(314), por lo que mientras no se pruebe lo contra- rio, la información publicitada genera una presunción de exactitud que para el tercero adquirente de buena fe –sin distinguir entre adquisición onerosa o gra- tuita– se convierte en auténtica ficción (verdad formal), lo cual determina que su adquisición quede protegida aun cuando carezca de una verdadera causa o fundamento(315). Se dice por ello, con acierto, que “si bien el código suizo acoge la teoría del título y modo en la transmisión de inmuebles, se aprecia, al estilo alemán, una clara separación entre acto causal, acuerdo para transmitir e inscripción. La diferencia estriba en que así como el derecho germánico, en orden a la transmi- sión, se desentiende del acto causal, en el ordenamiento suizo este mantiene la virtualidad del título o causa jurídica, como esencial a la transmisión. La ins- cripción, separadamente, por sí, no es suficiente para la adquisición: es necesa- rio que el acto se funde en el título, elemento obligacional, exteriorizado por el consentimiento expreso del animus transferendi domini, y la inscripción: en ese triple y concurrente requisito se perfecciona la transmisión y adquisición”(316). Esta variante que representa el sistema suizo con relación al modelo germá- nico , y que es el resultado de una elaboración original de los principios hipo- (317) tecarios (registrales), le ha valido para ser considerado “un lugar equidistante entre el modelo alemán y el español, o entre el modelo alemán y el francés. En (312) Es por ello que el Código suizo, de forma mucho menos radical que alemán, sigue manteniendo la unión inmediata entre el acto causal (venta, permuta, etc.) y la tradición hipotecaria (inscripción constitutiva), sin admitir como supremo artificio del sistema la abstracción del denominado contrato real (Einigung). (313) Que viene a ser la exigencia de una causa o título para que pueda operar la transferencia de propiedad. (314) Que no es sino el sometimiento a la ley, por parte del “conservador” (equivalente a nuestro registrador), en lo que se refiere a la administración del Registro y la práctica de la inscripción. (315) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 62. (316) DE LA FUENTE JUNCO, Ángel. “Significado y alcance de la publicidad en los sistemas hipotecarios de folio personal y de folio real”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº  502, mayo-junio, 1974, p. 591. (317) Sin perjuicio de que este restablecimiento del nexo causal entre el contrato obligacional de finalidad traslativa y el valor de la inscripción separe significativamente al sistema suizo del modelo alemán, la influencia germá- nica sobre aquel queda fuera de toda duda, lo cual se refleja no solo en el carácter constitutivo atribuido a la inscripción, sino también –y muy marcadamente– en la adopción del numerus clausus (aunque limitada en su efectividad al dar generosamente oponibilidad erga omnes a ciertos derechos personales una vez inscritos), la técnica del “encasillado” y la determinación del objeto material de la inscripción (que no es el título transmisivo que la sustenta, sino el consentimiento escrito del propietario a dicha transmisión). En este sentido: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 62. 230  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario cualquier caso, constituye un sistema moderado, muy próximo al español (es una especie de sistema alemán moderado). Tiene la particularidad de haber armonizado los principios latinos acerca de la constitución de los derechos rea- les por título obligacional, unido al ‘modo’ (tradición, inscripción), con las exi- gencias modernas del tráfico inmobiliario en base de la publicidad. Por eso se dice que el legislador suizo, colocado entre dos tendencias opuestas, la alemana, que concede un valor absoluto a la inscripción, y la francesa, que liga al otorga- miento del contrato los efectos reales, escogió un camino intermedio”(318). La distinción entre “partes” y “terceros” ayuda a entender el sistema de trans- ferencia suizo. Entre las partes del negocio traslativo es inexcusable la existen- cia de título válido, pues solo así la inscripción será inatacable. Sin embargo, si median terceros de buena fe (el adquirente de mala fe no goza de protección regis- tral(319)) los efectos de la fe pública son absolutos, pues el registro se tiene por exacto y lo que este dice es lo que cuenta, tanto en la existencia, extensión, rango y contenido de los derechos inscritos. En este sentido, el artículo 973 del ZGB establece que “quien adquiere la propiedad u otros derechos reales fundándose de buena fe en una inscripción del Registro, será mantenido en su adquisición”. Y de acuerdo con el artículo 937 del ZGB, “tratándose de bienes inmuebles inmatriculados en el Registro de la Propiedad, la presunción del derecho y las acciones posesorias solamente res- ponden en la legitimación de la apariencia registral por la fe pública que emana del Registro y en la doctrina de la buena fe”. La exigencia de buena fe, por su parte, viene reforzada en el artículo 974 del ZGB: “Cuando un derecho real ha sido inscrito indebidamente, la inscrip- ción no puede ser invocada por el tercero que ha conocido o debido conocer sus vicios. La inscripción se entiende hecha indebidamente, cuando ha sido exten- dida sin derecho o en virtud de acto jurídico no obligatorio. Aquel cuyos dere- chos reales hayan sido perjudicados, puede invocar directamente contra el ter- cero de mala fe la irregularidad de la inscripción”. ¿Es posible extraer del modelo suizo alguna propuesta de solución para hacer frente al fraude inmobiliario? Teniendo en cuenta que, en lo que respecta a la tutela de los terceros que actúan confiando el Registro, el modelo suizo y el peruano se asemejan (se tutela al tercero de buena fe que actúa confiando en el (318) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 62. En este mismo sentido: DE LA FUENTE JUNCO, Ángel. “Significado y alcance de la publicidad en los sistemas hipotecarios de folio personal y de folio real”. Ob. cit., p. 593: “El derecho suizo en este aspecto recibe la influencia tanto del Code de Napoleón como del código austriaco de 1861, por lo que en el fondo se trata de un sistema que participa del espíritu de ambos derechos, romano y germánico”. (319) DE LA FUENTE JUNCO, Ángel. “Significado y alcance de la publicidad en los sistemas hipotecarios de folio personal y de folio real”. Ob. cit., p. 593. 231 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad registro) el aporte tendría que venir del modo en que dicha buena fe es enten- dida y aplicada para cada caso en particular. Sin embargo, en un sistema de ins- cripción constitutiva como el suizo, la buena fe del tercero tendría que limitarse a la información que corre inscrita, sin que corresponda prestar mayor atención a los datos extra registrales, como por ejemplo la posesión. Y así lo reconoce la propia doctrina, de acuerdo con la cual para el caso de los inmuebles el registro juega un rol fundamental, en desmedro de la posesión, que asume particular relevancia en lo que atañe a los bienes muebles: “Se puede admitir que, por regla general, el titular de la inscripción lo es también del dere- cho real. Y viceversa, la posesión en materia de inmuebles, no es un indicio del derecho del poseedor, porque la transferencia de la propiedad no necesita del traspaso de la posesión. Así, la inscripción tiene para la reclamación de los dere- chos inmobiliarios la misma importancia que la posesión para la reclamación de los bienes muebles”(320). Si importamos esta forma de entender la “buena fe” del tercero registral, en todos los casos de fraude inmobiliario el tercero quedaría protegido, porque la partida registral nunca da cuenta del acto de falsificación o suplantación (la misma que se realiza a espaldas del propietario). Formalmente el Registro esta- ría “limpio”, por lo que cualquier adquisición hecha exclusivamente con base en lo que corre inscrito debería ser calificada como una adquisición de “buena fe”; como un acto realizado “confiando en el registro”. Si seguimos este derrotero, todos los casos de fraude inmobiliario deberían ser resueltos a favor del tercero y en perjuicio del propietario afectado con el acto fraudulento. La poca o nula relevancia que se le otorga a la posesión dentro del tráfico inmobiliario suizo (algo que desde mi punto de vista –como tendré oportuni- dad de detallar en el siguiente capítulo– constituye un error si lo que se pretende es empoderar al propietario para que pueda hacer frente a las mafias inmobilia- rias) hace que resulte poco aconsejable tomarlo como referencia para elaborar un esquema útil de lucha contra el fraude inmobiliario. 7. EL SISTEMA AUSTRIACO(321) Para conocer el régimen legal del Derecho austriaco en lo referente a la pro- tección que brinda el Registro a las adquisiciones que se realizan en el tráfico inmobiliario, se debe atender a la regulación contenida en el Grundbuchsgesetz (320) Ibídem, p. 591 (321) El desarrollo que a continuación se expone ha sido tomado de: MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 699, enero-febrero, 2007, pp. 239-261. 232  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario (GBG) o Ley del Registro, sin perjuicio de otras normas complementarias, como por ejemplo el Allgemeines Grundbuchsanlegungsgesetz (AGAG) o Ley general sobre la creación del Registro, el Grundbuchsumstellungsgesetz (GUG) o Ley sobre la reorganización del Registro y algunas disposiciones del Allge- meines Bürgerliches Gesetzbuch (AGBG) o Código Civil austriaco. La inscripción tiene en el Derecho austriaco naturaleza constitutiva, consti- tuyéndose en uno de los principios esenciales de su sistema registral inmobilia- rio (sin perjuicio de las contadas excepciones que el mismo contempla). Así, de acuerdo con el §4 GBG, la adquisición, transmisión, limitación y extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles y determinados derechos persona- les inscribibles, solo son eficaces mediante la inscripción de tales derechos en el Hauptbuch o libro principal (el Registro cumple con relación a los inmuebles la misma función que la posesión para los bienes muebles(322)). En la misma línea que el §4 GBG, se manifiesta el §431 ABGB, el cual exige la inscripción registral junto con el negocio de adquisición para la trans- misión de la propiedad sobre bienes inmuebles. Dicho precepto alude al título (negocio adquisitivo) y al modo (inscripción) como elementos necesarios para la adquisición de los derechos reales inmobiliarios, por lo que en tanto la ins- cripción no se practique, no tendrá eficacia el derecho que se busca adquirir. Por el contrario, en caso el mismo sí llegue a ser inscrito, la eficacia se reconocerá desde el momento en que se solicitó la inscripción y no desde la fecha en que efectivamente esta se haya realizado (§29, párrafo 1 GBG). La consecuencia inmediata del principio de inscripción se pone de mani- fiesto en el hecho de que casi la totalidad de los inmuebles se encuentran inma- triculados; y es que si bien para los casos en que no se haya producido la in- matriculación, el ordenamiento austriaco prevé un depósito de documentos, su deficiente alcance tuitivo ha derivado en una progresiva disminución de los inmuebles no inscritos, encontrándose hoy en día prácticamente la totalidad de ellos inmatriculados. Sin perjuicio de ello, hay determinados supuestos en los que se quiebra el principio de inscripción constitutiva, siendo posible la adquisición de derechos inmobiliarios al margen de la inscripción en el Registro. Son supuestos que se denominan “propiedad extra registral”, ejemplos de los cuales serían la adquisi- ción por usucapión, expropiación, pública subasta, sucesión mortis causa, obras de construcción en suelo ajeno y el supuesto –hoy más teórico que real– de adquisición de derechos sobre inmuebles no inscritos. (322) Y este símil entre el Registro (para inmuebles) y la posesión (para muebles) se hace no solo por el rol que ambos mecanismos cumplen para la constitución, transmisión y extinción de derechos, sino también por los efectos que producen en relación a la confianza depositada por los terceros adquirentes. 233 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad A la vista de estas matizaciones, se ha dicho que “el Registro tiende a ser completo, aunque deja un pequeño margen de indefinición. El Registro tiende a reflejar de manera fiable la situación jurídica de los inmuebles inmatricula- dos, que son prácticamente todos, pero incluso respecto de estos inmuebles registrados es posible la adquisición de un derecho sin el correspondiente reflejo registral. No obstante esta eventual divergencia entre la realidad sustantiva y el Registro, lo cierto es que en términos generales este último se configura como un medio de publicidad idóneo para conocer la situación jurídica de los inmue- bles, y la seguridad que en este sentido proporciona se refuerza a través de la protección dispensada a quien confía en el Registro, pese a no coincidir este con la realidad extra registral”(323). Sin embargo –y tal como se indicó previamente–, si bien la inscripción es genéricamente el presupuesto necesario para la adquisición, transmisión, limita- ción y extinción de derechos sobre inmuebles, no es el único requisito exigido a tal fin. La inscripción es únicamente el modo exigido para la eficacia de los derechos, siendo precisa además la existencia de un título válido. Se requiere por tanto que se haya celebrado un negocio jurídico válido (un negocio de dis- posición) y la legitimación del transmitente, sin que la mera inscripción, por sí sola, pueda suplir la ausencia de alguno de estos dos elementos. Y esta es una diferencia fundamental con el modelo de transferencia abs- tracto alemán, que ya se tuvo ocasión de comentar. Y a tal punto es necesario un negocio válido de transferencia que el Derecho austriaco no admite la deno- minada usucapión secundum tabulas. Es decir, quien figure inscrito como titu- lar de un derecho sin serlo no llegará nunca a convertirse en titular por el mero transcurso del tiempo figurando como titular inscrito, aun cuando –como ya se indicó– la inscripción valga para los bienes inmuebles lo que la posesión para los bienes muebles. En tal sentido, aquel que haya contratado con quien no tenía la legitimidad suficiente para transferir el bien, solo podrá convertirse en propie- tario inatacable siempre que haya actuado al amparo de la fe pública registral, es decir, confiando en la inscripción de su transferente. Y precisamente una de las cuestiones más complejas en el Derecho registral austriaco es el relativo al alcance del efecto de la fe pública registral: ¿Cómo se entronca este principio con su modelo de transferencia de propiedad de inscrip- ción constitutiva? “La fe pública registral, o principio de publicidad material, es uno de los efectos básicos del Registro austriaco, junto con el referido principio de (323) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”. Ob. cit., p. 256. 234  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario inscripción constitutiva y en clara conexión con el mismo. En términos genera- les, la inscripción es un requisito necesario en el sistema austriaco para la adqui- sición de los derechos sobre bienes inmuebles, aunque, como hemos visto, hay supuestos excepcionales en que no sucede así. Y junto a esos casos pueden exis- tir otros en los que se practica una inscripción errónea, sin embargo, tal inscrip- ción no es base suficiente para entender que el sujeto se convierta en titular del derecho, a falta de un título válido para la adquisición. En este sentido, no se admite en el sistema registral austriaco la usucapión secundum tabulas, aunque sí la usucapión contra tabulas (§1468 ABGB)”(324). Sin embargo, estas situaciones de divergencia entre el Registro y la realidad (extra registral) sí se resuelven a favor del primero cuando un tercero adquiere un derecho confiando en el contenido de aquel, siempre que –según lo dispone el §64 GBG– hayan transcurrido tres años desde que se solicitó la inscripción errónea en la que él ha confiado. En definitiva, el registro se considera que es correcto y completo y, aun cuando no sea así por alguno de los motivos indi- cados, se protegerá la confianza que el tercero haya depositado en su conte- nido, si es que ha transcurrido ya un tiempo prudencial de tres años que refleje una cierta consolidación de la situación publicada; solo esta circunstancia hará merecedor de protección a quien confíe en el contenido del Registro. En consecuencia, “el mero acceso al Registro no basta para adquirir un derecho cuando no se cumplen los requisitos relativos al título de adquisición; el modo por sí solo, faltando el título, no permite la adquisición del derecho, ni siquiera por el transcurso del tiempo. Lo que sí se protege a través del Derecho registral es la confianza del tercero que adquiere de quien figura inscrito como titular sin ser el verdadero titular del derecho, y para que haya una cierta fiabi- lidad en torno a la inscripción, solo se despliega la protección transcurridos tres años desde que se solicitó la inscripción nula”(325). Sin embargo, “con anterioridad a 1916 la situación era distinta; sí que se permitía la usucapión secundum tabulas transcurridos tres años desde que se solicitó la inscripción (§1467 y §1469 ABGB, derogados), y tal previsión coe- xistía con el ya aludido §64 GBG, que hace inatacable la adquisición del ter- cero transcurrido ese mismo plazo de tres años desde que se solicitó la inscrip- ción nula de la que procede su adquisición, si en ese plazo no se ha impugnado aquel asiento. En realidad, en tal situación el Registro no producía propiamente el efecto de la fe pública registral dirigida a la protección de un tercero que adquiere confiando en el Registro, sino la convalidación de la inscripción erró- nea precedente por el transcurso del tiempo, que comportaría consecuentemente (324) Ibídem, p. 247. (325) Ibídem, p. 248. 235 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la convalidación de los negocios jurídicos que traigan causa de aquella inscrip- ción. La protección se situaba por tanto en el titular indebidamente inscrito más que en el tercero que adquiere confiado en el Registro, pero esta situación se transforma al desaparecer la usucapión secundum tabulas y mantenerse inalte- rado el §64 GBG, de manera que la inscripción por sí sola no basta para adquirir el derecho, pero sí que lo adquiere quien confía en lo publicado en el Registro (fe pública registral), si bien este efecto queda algo mitigado al supeditarse al transcurso de tres años desde que se solicitó la inscripción precedente, errónea, sin que en este plazo el asiento haya sido impugnado”(326). Desde otra perspectiva, los austriacos diferencian el aspecto positivo y negativo de la fe pública registral. El primero alude a la protección que el orde- namiento jurídico dispensa al tercero que confía en la existencia de los dere- chos inscritos aun cuando tal inscripción pudiera ser nula. Y en lo que se refiere a la faceta negativa de la fe pública registral, esta se encuentra vinculada a los supuestos excepcionales en los que se adquiere un derecho sin necesidad de la inscripción en el Registro: tal derecho no inscrito, pese a ser válido, carece de eficacia frente al tercero de buena fe que confía en el Registro (nótese cómo este denominado “aspecto negativo” de la fe pública registral guarda cierta simili- tud con el ya analizado principio de inoponibilidad, que es el principio referente tanto en el sistema francés como el italiano). Se puede decir, entonces, que el aspecto positivo de la fe pública registral se vincula a la validez de las inscrip- ciones y el aspecto negativo al carácter completo del Registro. Es importante resaltar hasta aquí cómo el sistema austriaco, pese a ser uno de inscripción constitutiva, en lo que se refiere a la fe pública registral resulta mucho más matizado que el sistema peruano. En nuestro país, bastará con que la inscripción se haya hecho confiando en la información publicitada (aun cuando esta resulte errónea por vicios en la legitimidad del transferente) para que el adquirente resulte protegido. En Austria, por el contrario, además de dicha inscripción deberá transcurrir un tiempo determinado (tres años) sin que el eventual afectado con la transferencia la haya impugnado. La particularidad del sistema austriaco es que toma algo del alemán (la ins- cripción constitutiva) pero a la vez se aleja del mismo (el ordenamiento aus- triaco no reconoce la figura del negocio real abstracto y precisamente por ello la inscripción debe tener como sustento un título adquisitivo válido); y a su vez se aproxima a los sistemas latinos (italiano y francés) en cuanto no basta con la inscripción para que el tercero quede protegido, siendo necesario que transcu- rra un periodo desde que se produjo la inscripción errónea que generó al con- fianza de dicho tercero, pero se aleja de ellos en tanto sí reconoce expresamente la figura de la fe pública registral (atendiendo a ello, diría que su similitud con el modelo portugués es muy marcada). (326) Ídem. 236  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Teniendo en cuenta todos estos matices y peculiaridades, difícilmente el sistema austriaco pueda ser un modelo útil para el entendimiento y aplicación de la fe pública registral en nuestro país. 8. EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE(327) Y EL TITLE INSURANCE (“SEGURO DE TÍTULOS”) Si bien se suele afirmar, con carácter general, que el sistema estadouni- dense de protección de los derechos reales es el del seguro de títulos, resulta necesario matizar esta aseveración, en tanto el complejo modelo norteame- ricano se integra por un doble mecanismo de protección: “En primer lugar, existe un Registro, que es en realidad un registro de documentos (Register of Deeds) con el efecto de oponibilidad y un funcionamiento un tanto deficiente. Como complemento a esta protección, y en ocasiones llegando casi a suplirla, es posible contratar con una compañía aseguradora un seguro del título basado siempre en los documentos registrados, cuyo ámbito de cobertura varía en cada caso”(328). Dada esta dualidad (Registro de documentos y seguro de títulos), se hace necesario conocer primero el mecanismo registral (que provee el Estado) para a partir de ello entender adecuadamente la tutela suministrada a través de los seguros (que lo provee el mercado). En principio, la transmisión de los derechos reales se produce fuera del Registro, a través de la entrega del documento por el transmitente al adquirente; no obstante, este último puede presentar dicho documento para su registro ante la oficia correspondiente del Register of Deeds, lo cual le genera una serie de efectos que lo benefician y protegen. Estos “efectos pueden ser de tres tipos, dependiendo de la ley que rija en cada Estado: i) Race statute. En este caso, el primero que inscribe se convierte en titular del derecho frente a todos, aun cuando hubiera tenido conoci- miento de que su transferente ya había transmitido el derecho a un ter- cero, quien omitió registrar su documento. Como su nombre lo indica, se trata de una carrera, por lo que el primero que llega al Registro se impone sobre los demás, con independencia de cualquier otra cir- cunstancia, como la buena o mala fe con que se hubiese hecho tal (327) Antes de iniciar este punto es importante hacer una advertencia: hablar de un “sistema” o “modelo” esta- dounidense constituye una inexactitud formal, pues cada uno de los Estados de la Unión posee un derecho inmobiliario autónomo. (328) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títu- los”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 711, enero-febrero, 2009, p. 402. 237 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inscripción. De este modo, basta con consultar los documentos deposi- tados en el Registro para determinar quién es el titular del derecho. Este es el sistema que existía en un primer momento en la generalidad de los Estados, pero en la medida en que conducía a resultados mani- fiestamente injustos, fue progresivamente abandonado por muchos de ellos, al punto que actualmente solo subsiste en Loisiana y Carolina del Norte. ii) Notice statute. Este régimen se creó a partir de interpretaciones judi- ciales que trataban de mitigar los efectos injustos del sistema anterior y actualmente está vigente en aproximadamente la mitad de los Estados. Si el segundo adquirente tiene conocimiento de que ya ha habido una transmisión anterior, la cual sin embargo no ha accedido al registro, no puede convertirse en el verdadero titular aun cuando registre el docu- mento antes que aquel (primer adquirente), porque de lo contrario se daría lugar a actuaciones fraudulentas. De este modo, en este sistema se opta por proteger al ulterior adqui- rente que ignora la transmisión anterior no registrada, y se le protege incluso cuando él mismo no ha registrado el documento de su adqui- sición. Sin embargo, el principal problema que presenta este sistema –y que lo hace poco eficiente– radica en determinar cuándo el segundo adquirente tenía conocimiento de la transmisión anterior. iii) Race-notice statute. Este último régimen nace de la combinación de los dos anteriores. El ulterior adquirente tiene prioridad sobre los docu- mentos anteriores no registrados solo si ignora la existencia de los mis- mos y además registra su documento antes que aquellos. Este es el modelo que se estima más justo y se ha extendido por la mitad de los Estados(329). Esta es la manera en la que el sistema norteamericano informa a los ter- ceros sobre una determinada transacción inmobiliaria, de modo que no pue- den alegar ignorancia de la misma, dándosele prioridad al derecho recogido en el documento inscrito por sobre aquellos otros que, recayendo sobre el mismo inmueble, no han accedido al Registro (aunque esta prioridad, tal como ya se indicó, juega de distinto modo según el régimen que rija en cada Estado). De este se desprende una primera semejanza entre el sistema norteame- ricano y el nuestro: en ambos se consagra, con carácter general, un efecto de (329) Ibídem, p. 405. A ello habría que agregar que la protección del segundo adquirente en los dos últimos siste- mas (Notice statute y Race-notice statute) queda supeditada, además, a que su adquisición se haya realizado a título oneroso. 238  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario oponibilidad de aquello que accede al registro (en nuestro caso, esto se encuen- tra consagrado en los artículos 2022(330) y 2016(331) CC). Las diferencias, por el contrario, se aprecian con nitidez en lo que se refiere al principio de fe pública registral, en tanto este –y a diferencia de lo que ocu- rre en nuestro ordenamiento– no se encuentra consagrado en Estados Unidos, lo cual no es sino una natural consecuencia de la ausencia de calificación de los documentos que acceden al Registro. En este sentido, precisamente, se ha dicho que un dato que llama la aten- ción del Register of Deeds “es la ausencia de control de los documentos regis- trados. No se exige que el transmitente haya registrado previamente el docu- mento de su adquisición para que la nueva transmisión quede registrada. En definitiva, no hay tracto, y ello obliga a desconfiar de lo publicado en el Regis- tro: el riesgo de que no coincida con la realidad es muy elevado, cualquier docu- mento que se presente en el Registro es admitido sin comprobar la cadena de transmisiones y es perfectamente posible que aparezcan registrados simultá- neamente documentos contradictorios. Por ejemplo, en un caso de doble venta ambos adquirentes podrán registrar el contrato de compraventa, pero solo uno de ellos será el verdadero titular, cuestión que se dilucidará con arreglo a los cri- terios anteriormente expuestos”(332). Esta ausencia de calificación y por ende de tracto trae como consecuencia que “los particulares no pueden confiar en el mero registro de un documento; el hecho de que haya un documento depositado en el que el actual transmi- tente figure como adquirente no es garantía bastante, porque este pudo adquirir de quien no era titular ni figuraba en el registro como tal y sin embargo, lograr que su documento se registre”(333). Y el hecho de que lo inscrito no goce de una presunción de certeza, hace inviable la existencia del principio de fe pública registral, el cual precisamente se construye a partir de tal presunción. Enton- ces, “al no existir el efecto de fe pública registral, si alguna de las transmisiones (330) Artículo 2022 del CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos rea- les sobre los mismo es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone” (331) Artículo 2016 del CC.- “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. (332) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títulos”. Ob. cit., p. 406. Es así como la actividad registral en Estados Unidos consiste en la mera compilación de los documentos (deeds) en los que se deja constancia de la transferencia de titularidad de un determinado derecho sobre un inmueble, sin que la información contenida en ellos sea sintetizada ni objeto de calificación. Los documentos son meramente archivados con un sistema de hoja personal, que tan solo les dota de un orden alfabético según el nombre del propietario del predio. (333) Ídem. 239 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad padeció un vicio sustantivo que la convertía en nula, serán nulas también todas las transmisiones posteriores realizadas a partir de esta”(334). Y es precisamente como consecuencia de la inexistencia de un mecanismo de protección del tercero adquirente frente a los vicios que trae consigo su trans- ferente, que aparece el mercado proveyendo dos herramientas privadas que con- tribuyen a mitigar el riesgo para dicho tercero. Por un lado está la contratación de abogados y expertos, quienes se encar- garán de hacer el estudio de la titulación del inmueble que se pretende adqui- rir, el cual buscará reconstruir toda la cadena de transmisiones, ya que constatar simplemente que el transferente tiene su respectivo documento de adquisición inscrito –como ya se dijo– no es garantía de nada(335): “La falta de confianza en lo publicado por el Registro es, por tanto, claramente apreciable. Y la interpre- tación de los documentos registrados exige conocimientos especializados que permitan reconstruir la cadena de transmisiones y determinar, en caso de títu- los contradictorios, cuál habría de estimarse válido. Toda esta labor es reque- rida por la ausencia de una calificación registral que actúe como filtro de los documentos presentados e impida que accedan al Registro documentos que no guarden una lógica formal con el contenido del Registro. Y es imposible que los particulares lleven a cabo por sí mismos esta tarea, por lo que deben acudir a profesionales especializados (lawyers y abstractors(336)) que traduzcan y resu- (334) Ibídem, p. 407. (335) Lo cual representa un incremento de costos en comparación con aquellos sistemas que consagran la fe pública registral: “En los supuestos, como el del conflicto de títulos, en que las medidas de prevención no pueden negociarse ex ante con la parte en conflicto, la función preventiva se optimiza imputando el riesgo a la persona que pueda evitar con un menor coste el conflicto de titularidades (...). El conflicto entre un titular registral y otro extra registral presupone una bifurcación entre el contenido del Registro y la titularidad nego- cial de un derecho. Esta bifurcación tuvo lugar en un momento anterior a la adquisición del tercero registral, quien ni conocía esta circunstancia ni, en la mayoría de las ocasiones, podía haberla conocido a un coste aceptable. Para quien adquiere un inmueble solo hay una operación que pueda realizarse a un coste razo- nable: examinar el contenido del Registro para verificar la legitimidad del título del transmisor y esa es la conducta que un derecho privado eficiente debe incentivar. En cambio, cuando se hace soportar al adquirente los riesgos derivados de la realidad jurídica extra registral –como en el Recording System norteamericano– se le impone el elevado coste de comprobar la validez de cada uno de los negocios ya inscritos. La asignación de riesgos inversa produce unos incentivos más razonables, pues quien inscribe un derecho en el registro puede comprobar a un coste razonable que la operación se lleva a cabo de la manera adecuada. Al imputársele el riesgo se le hace incurrir en costes de agencia sobre la actividad de quienes han de inscribir, que siem- pre serán menores para quien encarga la inscripción, que para un sujeto ajeno a esta relación de agencia”: DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sis- tema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. En: <https:// ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/DocumentosPuntadelEste/Garant_as_de_los_derechos_rea- les_mediante_el_sistema_de_registro_ANGULO_.pdf>., pp. 29-31. (336) “Respecto de la figura del abstractor, debe puntualizarse, en primer lugar, que no necesariamente tiene for- mación jurídica. Cuando carece de tales conocimientos, su actuación se limita a obtener la información del Registro y será un abogado quien posteriormente la interprete para determinar la situación en que se encuen- tra el título. En tal caso, si el abstractor omite algún documento registrado, la responsabilidad por los daños 240  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario man toda la información registrada para darles a conocer las circunstancias rele- vantes del título que pretenden adquirir a través de lo que se denomina abstract of title”(337). Y en segundo orden aparece el seguro de títulos (title insurance), también denominado “seguro de evicción”: “La suscripción de un seguro que garantice el título es una decisión, en principio libre y voluntaria, que puede tomar cual- quier particular como medida de prevención frente a las consecuencias que se derivarían si se demuestra que el título que ha adquirido no reúne las condicio- nes inicialmente previstas. Como hemos visto, el Registrer of Deeds suminis- tra información sobre los títulos a través de los documentos registrados, pero la búsqueda y examen de estos documentos no ofrece una certeza absoluta en cuanto a las circunstancias del título. Existe siempre un riesgo de que el trans- mitente no sea el titular, o que haya algún gravamen no conocido en el momento de la adquisición. Para evitar los perjuicios que de ello se derivarían, el titular puede suscribir un seguro que garantice que su título existe en los términos en que él lo ha adquirido y si resulta no ser así, la compañía aseguradora le indem- nizará. Pero esta posibilidad de suscribir el seguro puede descartarse, y así hay propietarios de inmuebles que no han asegurado su título, sino que han limi- tado sus cautelas en la adquisición a la búsqueda en los documentos del Regis- tro. En otras ocasiones, el seguro del título desplaza el examen en el Registro: el que ello pueda ocasionar es exclusivamente suya y no del abogado. En cualquier caso, en el informe que se emite con relación al título debe reflejarse cualquier circunstancia de trascendencia jurídica que se derive de los documentos registrados, y si se omite negligentemente algún elemento que afecte al título, el particular perjudicado podrá exigir responsabilidad. Pero todo lo que, afectando al título, no se pueda conocer a través de los documentos registrados (por ejemplo, si hubo fraude o falsificación, o si, por otra circunstancia, el título es nulo) escapa de la responsabilidad de estos profesionales”: VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. “El denominado seguro de títulos. Ventajas e inconvenientes de su adopción en el Derecho español”. En: Revista de Derecho Notarial, Año XXIII, Nº XCI, 1976, p. 338. (337) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títulos”. Ob. cit., p. 407. En este mismo sentido se sostiene que “tan primario sistema informativo encarece los negocios de adquisición de inmuebles o de derechos reales sobre ellos. En el contexto del Recording Sys- tem, quien adquiere derivativamente un inmueble solo tiene una vía para impedir el conflicto: investigar y verificar –normalmente a través de una empresa o profesional– que no existen vicios o defectos en la cadena negocial que legitima a su transmisor. Comprobar su ausencia requiere examinar todos los negocios realiza- dos sobre un inmueble hasta llegar a su adquirente inicial o hasta verificar el transcurso de un plazo de usuca- pión, analizando todas las circunstancias que puedan afectar a la legitimidad del derecho cuya adquisición se pretende. Estas operaciones implican costes significativos que el Recording System solo mitiga concentrando los documentos en un único Registro, sin sistematizar, ni verificar o calificar su contenido. De allí que anali- zar la presente situación jurídica de un inmueble exija acudir al expediente relativo a cada uno de los sucesi- vos propietarios, saltando de uno a otro, para comprobar la legitimidad de la cadena registral y los derechos reales limitados establecidos en el periodo correspondiente a cada titular”: DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. Ob. cit., p. 34. 241 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad particular confía en la protección conferida a través de la póliza, aunque esta se diseña a partir de los documentos registrados”(338). Sin embargo, es importante tener en cuenta que el seguro de títulos no garantiza al adquirente la firmeza de su adquisición, sino la cobertura de las consecuencias económicas de la falta de propiedad del transmitente o de los gra- vámenes ocultos de la finca el seguro del título; es decir, no funciona como una garantía genérica de que el título es perfecto y carece de cualquier carga o gra- vamen, sino que de no cumplir aquel con las cualidades esperadas, se indem- niza al titular. Entonces, lo que este seguro “garantiza es que el título reúne unas determinadas características, que no son siempre las mismas, sino que se con- figuran para cada caso concreto, y si en un momento posterior se demuestra que hay algún defecto en el título respecto de los términos en que se había ase- gurado, el titular tendrá derecho a una indemnización. Por ejemplo, se puede adquirir un inmueble gravado con una servidumbre y suscribir un seguro que garantiza el título de propiedad en estos términos. La referida servidumbre no puede dar lugar a una indemnización, pero si se descubre que el inmueble adquirido estaba hipotecado, este gravamen sí que da derecho a indemniza- ción en el marco del seguro del título, porque el título asegurado ha resultado defectuoso respecto de los términos en que había quedado garantizado. No obs- tante, la indemnización no se produce automáticamente por el mero hecho de que aparezca el defecto en el título, sino que es preciso además que como con- secuencia de tal defecto, el asegurado sufra una pérdida económica. Así, si se descubren cargas anteriores a la hipoteca asegurada, pero el acreedor hipote- cario cobra íntegramente su crédito, el asegurador no tendrá la obligación de indemnizar”(339). (338) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títu- los”. Ob. cit., p. 411. Si no se quiere contratar tal seguro, se hace necesaria la investigación del título para evitar la ineficacia de la transferencia: “En EE.UU. la transmisión de un inmueble pasa por etapas; por un lado, son fundamentales la elaboración del acuerdo causal de transmisión y la formalización del mismo y, por otro lado, el eventual registro de la transmisión. En el acuerdo causal tiene vital importancia la determinación de la comercia- bilidad del título, entendida esta como la posibilidad de que el transferente posea un título que es objeto actual y futuro del tráfico, pues carece de defectos sustanciales que impiden que despliegue sus efectos jurídicos; es decir, lo que se busca es que el título resulte adecuado a los fines de la transmisión. Para apreciar esta comercia- bilidad es necesaria la investigación del título, y es ahí donde encuentra fundamento el “seguro de títulos”, pues cubre, precisamente, la ineficacia de la misma. Finalmente, en la transmisión es de especial importancia el acto unilateral de transferencia –que se identifica con la elaboración del deed como documento en el que se plasma el derecho real o la transmisión del mismo– y su entrega o delivery al adquirente”: VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. “El denominado seguro de títulos. Ventajas e inconvenientes de su adopción en el Derecho español”. Ob. cit., p. 335. (339) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títulos”. Ob. cit., p. 412. Y a tal punto se ha masificado en Estados Unidos el uso del seguro de títulos que muchas transacciones quedan condicionadas a la contratación del seguro, pero no como condición de la finan- ciación del adquirente, sino como presupuesto de validez del título y su comerciabilidad. En este sentido, el seguro de títulos se asemeja al de crédito en sentido estricto, en el que la clasificación previa y la asunción 242  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Es así como este mecanismo trata de indemnizar los daños que puedan sufrir los adquirentes de un derecho real sobre un inmueble, cuando por carecer de la protección que sí otorgan los sistemas en donde existe un control de legali- dad de lo que accede al Registro, se ven privados de su propiedad o modificados algunos de los derechos que han adquirido(340). ¿Es aplicable al Perú este sistema? ¿Resulta aconsejable importar a nuestro país este modelo? El sistema jurídico peruano está construido sobre un Registro de la Propie- dad de base real, con doble control previo o calificación que realizan especialis- tas tanto sobre contenido de lo que se inscribe como sobre otros aspectos, todo lo cual, además de reducir los riesgos de conflictos entre adquirentes de bienes inmuebles, determina que se proteja a quienes primero accedieron al Registro. Y esto se logra a través de una interacción entre el sistema notarial y el registral: “El notario, al dar fe de lo que ven y oyen o perciben por los sentidos, lo que requiere la inmediatez a las partes, realiza un primer control o califica- ción sobre la identidad, capacidad, legitimación, consentimiento y legalidad del negocio que desean celebrar, pero lo hacen desde la perspectiva de los intervi- nientes y en un régimen de competencia, tanto por la posibilidad de elección de notario como por la diversidad del costo de su intervención, que siempre merma la independencia en cuanto comporta el riesgo de distorsiones a favor de los clientes habituales y a la posibilidad de buscar el fedatario menos exigente en esa labor de control o calificación”(341). El registrador, por su parte, “realiza una segunda y definitiva calificación que alcanza a la legalidad de los documentos que se le presentan y determina la inscripción registral, todo ello con la garantía de independencia que implica carecer de relaciones de clientela, por actuar en un régimen de monopolio fun- cional y geográfico y con un arancel imperativo (...). Ese monopolio funcional y territorial y ese sistema de retribución resultan fundamentales para la seguridad jurídica que brinda este segundo y más estricto control de legalidad, que cierra el sistema de doble control o calificación, en una interacción entre gatekeepers que proporciona una solución óptima que uno solo no podría alcanzar”(342). de riesgo por el asegurador condiciona la propia concesión del crédito. Esto supone un defecto del mercado, en tanto la actividad aseguradora puede suponer un freno del mismo, pues solo los clientes que entran en el juego de la clasificación van a ser prestatarios potenciales y, por lo tanto, clientes del asegurado. (340) También denominado “seguro de evicción”. En este sentido: MEZQUITA DEL CACHO, José Luis. “La fun- ción notarial y la seguridad jurídica”. En: La seguridad jurídica y el notariado, Madrid, 1986, p. 100. (341) DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RíOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. Ob. cit., p. 7. (342) Ibídem, p. 8. 243 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad La naturaleza de la protección que obtiene quien pacta un seguro de títu- los es distinta a la de aquel que recibe la tutela de la fe pública registral por parte del Estado, pues solo este último se ve beneficiado de la seguridad jurí- dica, entendida esta como la protección del derecho en sí misma considerada. El seguro de títulos, por el contrario, es un mecanismo de compensación econó- mica que no asegura la titularidad del derecho controvertido, sino que tan solo ofrece una indemnización por el valor del derecho perdido(343). Así pues, desde un punto de vista estricto, este remedio subsidiario no sitúa a quien lo contrata en una posición igual a la de quien conserva el derecho gracias a la fe pública registral, por lo que solo desde perspectivas simplificadoras cabe aceptar la equivalencia de ambas soluciones. Las dificultades que presenta un sistema como el norteamericano son salva- das cuando, como en el caso peruano(344), se adopta un sistema registral basado en el folio real y –en lo que se ha convenido en denominar– el principio de “integración registral”: “Como es sabido, en los Registros que siguen el sistema real, la información sobre toda la evolución jurídica de una finca se sintetiza en una única pieza documental, lo cual permite que con un simple examen del folio correspondiente pueda formarse una imagen cronológica completa de los dere- chos y gravámenes que se han sucedido sobre un inmueble. Es evidente que este mecanismo simplifica la obtención de los datos relevantes, ahorrando los gas- tos de investigación a que obliga la búsqueda ‘a saltos’ propia de los registros de base personal”(345). Atendiendo a todas estas consideraciones, queda claro que es la ausencia de una protección registral en beneficio de la propiedad inmobiliaria (y en general de los derechos reales sobre inmuebles) lo que explica la expansión del seguro de títulos en Estados Unidos. Puesto que el adquirente de un inmueble nunca (343) Sobre la distinción entre seguridad jurídica y económica utilizada, Vid. CHICO ORTIZ, “La insegura seguri- dad y la seguridad del tráfico jurídico”. En: Ponencias y Comunicaciones Presentadas al IX Congreso Inter- nacional de Derecho Registral, Tomo II, Madrid, 1993, p. 47. (344) Las referencias al sistema español resultan plenamente aplicables al ordenamiento jurídico peruano, en cuanto ambos países tienen consagrados los principios de fe pública registral e inoponibilidad. (345) DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. Ob. cit., p. 34: “Las ventajas del sistema real deben entenderse en conjunción con el efecto informativo pleno que a cada folio otorga el artículo 13 de la Ley Hipotecaria española [“Los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra ter- ceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan”]. El principio de integración registral asegura a quienes confían en el folio su protección frente a lo que no aparezca inscrito en él. La posibilidad de que una carga o gravamen surta efecto frente a un tercero está condicionada a su inscripción en el folio correspondiente a la finca sobre la que recaiga. La interacción del mecanismo de folio registral con la protección a terceros de los artículos 13 y 34 de la Ley Hipotecaria configuran un sistema en el que quienes examinan su contenido pueden confiar respecto de lo inscrito en él”. 244  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario puede estar seguro de la validez de la posición que adquiere, utiliza un contrato de seguro para cubrir el riesgo de la pérdida patrimonial que provocaría la apa- rición de algún vicio en el título por el cual adquirió su transferente. Por el con- trario, quien adquiere un derecho sobre un inmueble en el Perú obtiene una pro- tección plena por la inscripción (con buena fe) de su adquisición, sin que pueda resultar afectado ni por las situaciones que para ese momento no estaban publi- citadas por el Registro (inoponibilidad) ni por los vicios de adquisición que pueda traer su transferente (fe pública registral), por lo que no existiría razón para pactar un contrato de seguro que lo proteja. Se ha pretendido sustentar la conveniencia de un sistema de protección basado en el seguro de títulos indicando que la “prevención de la indemniza- ción del propietario ‘expropiado’ por el registro resulta una medida de pruden- cia social y jurídica que refuerza la legitimidad misma del registro y que ha sido previsto en otros sistemas hipotecarios (por ejemplo, en el sistema Torrens para inmatriculaciones irregulares). La mayor seguridad y justicia se consigue con el contrato de seguro, que incorpora además un estudio matemático de costes e incidencias(346). Sin embargo, en honor a la verdad, pareciera que entre ambos modelos (aquel en donde es el Estado el que provee la seguridad, a través de la imple- mentación de mecanismos de tutela de los terceros –como lo es la calificación notarial y registral previa de aquello que accede al Registro y la consagración del principio de fe pública registral–, y aquel otro en donde son los particulares quienes a través del mercado contratan esta protección) el primero resulta el más adecuado. Una primera razón para preferir el modelo de fe pública registral es que este permite una mayor maximización del bienestar social: “Su asignación de riesgos [se refiere al Recording System] desincentiva la emisión de información y no contribuye a conformar el Registro. Cuando la imputación del riesgo de pérdida no discrimina entre quienes inscri- ben y no inscriben su derecho, quien adquiere un inmueble no encuentra incentivos para acudir a un Registro que poco aporta a la protección de su posición jurídica. El incremento de las transmisiones sin reflejo en el registro aumenta la probabilidad de conflicto en futuros negocios sobre el inmueble (...) debe descartarse, por ello, que la elección entre asignar el riesgo al legitimado por la cadena negocial o por la registral sea un juego de ganancia cero (zero sum game). Asignando el riesgo a quien esté legiti- mado registralmente, se incentiva el cuidado de la inscripción y se reduce (346) MEZQUITA DEL CACHO, José Luis. “La función notarial y la seguridad jurídica”. Ob. cit., p. 249. 245 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad el número de conflictos por la titularidad de un inmueble. Para un número dado de transmisiones inmobiliarias, el número de litigios sobre la propie- dad transmitida será mayor cuando se opere bajo un régimen jurídico del tipo del recording system, que si el riesgo se asigna al modo del artículo 34 de la LH española. Así, la diferencia entre las consecuencias de un orde- namiento y otro no se circunscriben a la identidad de quien sufre el riesgo, sino al riesgo total que el sistema consiente. El riesgo de quienes protegen su situación jurídica a través del title insurance es mayor que el padecido por la persona desfavorecida por la aplicación del citado artículo 34”(347). Entonces, desde el punto de vista de la prevención del conflicto, el sistema que protege al titular inscrito a través de la fe pública registral permitiría maxi- mizar el bienestar social y contribuiría a la eficiencia reparadora y preventiva del sistema jurídico. La segunda razón para preferir al esquema de la fe pública registral viene representada por el desequilibrio negocial que indefectiblemente está presente al momento de la contratación del seguro de títulos: “La protección de los derechos reales inmobiliarios a través del seguro del título ofrece ciertos atractivos desde el punto de vista teórico, en cuanto que permite cubrir cualquier riesgo al asegurado. Sin embargo, estas venta- jas se disipan en la práctica, debido fundamentalmente al hecho de que esta protección queda en manos de empresas privadas guiadas por la obtención de beneficios. Su finalidad última no es la seguridad jurídica inmobiliaria, sino el desarrollo de una actividad rentable. Y esto solo puede ser posible si las primas percibidas superan con creces a las indemnizaciones que las ase- guradoras tienen que afrontar. De este modo, la razón última que guía su actuar es emitir pólizas en las que tengan un alto grado de seguridad de que no se va a producir el riesgo asegurado. Ello no significa necesariamente que existiendo un seguro del título haya un alto grado de certeza sobre la inexistencia de defectos en el título porque, como hemos visto, puede que los defectos existan pero hayan quedado fuera de la cobertura. En una relación desigual, como la que existe entre el asegurador y un con- sumidor que adquiere un inmueble, se puede llegar a situaciones de inde- fensión porque este último carece de conocimientos suficientes para valorar el significado de la póliza y recibe informaciones cuya fiabilidad se hace dudosa desde el momento en que no existe una clara responsabilidad por las omisiones o imprecisiones de esta información. La industria del seguro (347) DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. Ob. cit., pp. 29-31. 246  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario de títulos genera por tanto grandes beneficios a las aseguradoras, pero no siempre proporciona las condiciones de seguridad y certeza en el tráfico inmobiliario que serían deseables”(348). En tercer lugar, optar por el sistema del seguro de títulos implica la renun- cia del Estado de proveer una verdadera seguridad jurídica, pues la implantación de un sistema de seguros –ya sea mediante una imposición legal o a través del juego de la oferta y la demanda, dejando en libertad a los interesados para que adquieren uno en el mercado– supone aceptar que el riesgo es inevitable, que las medidas de prevención resultan siempre insuficientes y que ha de protegerse a las eventuales víctimas de los daños: “Puede decirse que se acepta la idea de quienes en la Antigüedad veían en el daño un castigo de los dioses, frente al que aún no cabe otra rebelión que atomizar sus consecuencias económicas a través de los principios mutuales que laten bajo la técnica aseguradora y su ley de los grandes números”(349). Aten- diendo a esta lógica, el daño, que debiera intentar evitarse con una ordena- ción jurídica adecuada, acaba siendo aceptado, y en lugar de hacer recaer sus consecuencias económicas sobre el causante de ese daño, se trata de diluir- las mediante el seguro que las colectiviza(350) y las hace incidir sobre todos los asegurados a través del cálculo estadístico-actuarial de la siniestralidad que determina la prima(351). Sumado a ello, dada la facultad de las aseguradoras de denegar la cobertura o hacerla económicamente inviable, se produce una trans- ferencia, a dichas aseguradoras, del control sobre el mercado inmobiliario y la comerciabilidad de los títulos(352). Sin perjuicio de todas estas diferencias –y también insuficiencias– del modelo norteamericano, lo que este nos deja como enseñanza es la posibili- dad de complementar las deficiencias de nuestro sistema registral con un meca- nismo compensatorio que actúe en beneficio ya sea del propietario original o del tercero registral (dependiendo de cuál de ellos finalmente sea sacrificado). Es atendible, por ello, la recomendación que hace un sector de la doctrina espa- ñola: “El registro español [y esto aplica también para el peruano] no ofrece un (348) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “La protección de los derechos reales en Estados Unidos: el seguro de títulos”. Ob. cit., p. 427. (349) DE ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; CAMACHO DE LOS RÍOS, Javier; CASTILLA, Manuel. “Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro. Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguros de títulos”. Ob. cit., p. 8. (350) No debe olvidarse que todo seguro supone, en términos jurídicos y económicos, una “socialización de los riesgos”. (351) Ello ocurre aun cuando se tienda a personalizar dichas primas a efectos de ajustarlas a la siniestralidad de cada tomador, mediante sistemas bonus/matus, de bonificación o penalización, o de tarificación individual. (352) GARRIDO CHAMORRO, Pedro. La función notarial, sus costes y sus beneficios. Editorial Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2000, p. 9. 247 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad seguro económico compensatorio, ni para el propietario que puede perder su propiedad si no inscribe (como lo hace el sistema Torrens), ni para el adquirente que puede no llegar a ser propietario aunque inscriba (como lo hacen los segu- ros americanos de propiedad o de crédito). En mi opinión, los que defienden un modelo registral porque piensan que es más eficiente, deberían incorporar modelos de aseguramiento mercantil, incluso repercutiendo su pago por el pro- pio ciudadano que asume el servicio registral, como parte de los aranceles regis- trales, y ese aseguramiento efectivo reflejaría de modo seguro el éxito del servi- cio registral”(353). 9. EL SISTEMA ESPAÑOL Y LA CONJUNCIÓN DE MODELOS El sistema español de transferencia de propiedad es el resultado de una coherente evolución histórica, muy ligada a la interpretación más común de los textos romanos. Así, el Derecho español heredó el sistema de título y modo, causal y traditorio, que popularizaron los juristas del ius commune. En efecto, tal como refleja el Código Civil español (CCE) en sus artículos 609(354) y 1095(355), la propiedad se adquiere mediante la conjunción de un título válido – obligación o contrato antecedente– y la entrega. La ausencia del título, ya sea por inexistencia o invalidez del mismo, pro- voca la total ineficacia de la transmisión. Por su parte, la falta de entrega, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 1462 y siguientes del CCE(356), determina que pese a la existencia de la obligación de transmitir, el dominio se mantenga en manos del obligado a transmitir; producto de ello, el facultado por un título a exigir la entrega de la cosa es simplemente acreedor al dominio (es decir, tiene el derecho de exigir que se perfeccione la entrega para así conver- tirse en propietario), pero aún no es propietario. La asunción del principio de “tradición”, en su versión pura de exigencia de “entrega” tanto para muebles como para inmuebles(357), representa cierta protección para el adquirente, en la medida en que este, una vez que se haya hecho a su favor (353) MEZQUITA DEL CACHO, José Luis. “La función notarial y la seguridad jurídica”. Ob. cit., p. 249. (354) Artículo 609 del CCE.- “La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por conse- cuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. (355) Artículo 1095 del CCE.- “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada”. (356) Artículo 1462 del CCE.- Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”. (357) Sin embargo, en el caso de la venta de inmuebles, cuando esta se hace mediante escritura pública, el artículo 1463 del CCE asume que al momento de su otorgamiento se ha producido la entrega del bien y por ende la 248  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario traditio de la cosa, no deberá preocuparse por los posibles vínculos obligacionales previos que hubiese asumido el transmitente, siempre y cuando los haya descono- cido al momento en que contrató. Por el contrario, el principio de “causalidad” (que es el otro pilar del sis- tema transmisivo español junto con la tradición) crea un cierto problema para la protección del adquirente frente a los posibles defectos que traiga consigo el título de adquisición de su transferente (así como el de quienes lo precedieron). Esto significa que en una cadena de transferencias, la nulidad o invalidez de uno de los contratos termina afectando a todos los posteriores adquirentes, quienes se verán sometidos –salvo que hayan completado los largos plazos de la usuca- pión inmobiliaria– a la acción reivindicatoria que pueda entablar el enajenante cuyo contrato de transferencia resultó siendo inválido. La aplicación de este principio “causalista” en un sistema que desconoce los efectos de la publicidad registral, traería como consecuencia la aplicación ilimitada de la regla resolvitur iure dantis, resolvitur ius accipientis (358), es decir, habiendo decaído el derecho del transferente, deja de existir también el derecho del adquirente y de todos los posteriores. Este problema de seguridad jurídica, patente en el Derecho histó- rico español, hoy no encuentra aplicación gracias a los principios regis- trales (entre ellos el de fe pública) consagrados en la Ley Hipoteca- ria española (LHE). Así, de acuerdo con los artículos 34(359), 37(360) y transferencia de propiedad a favor del adquirente, salvo que en la misma escritura pública se haya establecido expresamente algo distinto o de la misma sea posible deducir claramente lo contrario. (358) “Si el derecho del cedente ha dejado de existir, el derecho del cesionario también se pierde”. (359) Artículo 34 de la LHE.- “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”. (360) Artículo 37 de la LHE.- “Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Se exceptúan de la regla contenida en el párrafo anterior: 1) Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro. 2) Las de revocación de donaciones, en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro. 3) Las de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen. 4) Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarán a tercero: a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito. b) Cuando, habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El simple conoci- miento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude. 249 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 40(361) de la LHE, el adquirente que contrató a título oneroso con quien en el Registro constaba como titular real, desconociendo la posible inexactitud del Registro, mantiene su adquisición aun cuando se anule o resuelva la del titular que en su momento le transfirió. La admisión del principio de fe pública “no solo ha alterado la regla de protección de terceros en caso de nulidad de una transmisión antecedente, sino que también, necesariamente, ha afectado a la protección del adquirente frente a las posibles vinculaciones previas de su transmitente. Aquí el principio de fe pública rectifica el sistema creado por el principio de tradición, que queda en cierto modo sometido a él. Ya no será defendido primeramente aquel a quien se entregó una cosa en virtud de título válido, sino, como establece el artículo 1473 del CCE(362), quien en virtud de justo título, y desconociendo al contratar la existencia de otras titularidades obligacionales, primero inscribió su adquisi- ción en el Registro de la Propiedad. Solo a falta de inscripción, caso en el que ya no puede actuar la protección brindada por el principio de fe pública, entra en acción la protección tradicionalmente concedida por el principio de tradición al primero que de buena fe completó el proceso adquisitivo mediante la conjun- ción de título y modo”(363). De esta forma, el Derecho español crea un sistema en donde se coordinan de manera armónica los diferentes principios. Así, por ejemplo, las dificulta- des que puede ocasionar a los terceros adquirentes el principio de causalidad, se ven subsanadas por las reglas registrales que acogen el principio de fe pública registral, el cual –en coordinación con el principio de tradición– permite prote- ger al adquirente incluso frente a las enajenaciones previas no inscritas. En ambos casos no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta. En el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan”. (361) Artículo 40 de la LHE.- “La rectificación del Registro solo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto. En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”. (362) Artículo 1473 del CCE.- “Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y fal- tando esta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe”. (363) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diver- sos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2656. Asimismo, para todas las cuestiones relativas a la relación entre el artículo 1473 del Código Civil y las normas de la Ley Hipotecaria, puede verse el libro de SABORIDO SÁNCHEZ, Paloma. Reflexiones sobre el tercero hipotecario. Editorial Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España Madrid, Madrid, 2009, p. 131 y ss. 250  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Sin embargo, no debe creerse que el principio de fe pública hace prescin- dible la protección otorgada por la posesión, pues al no ser el sistema registral español de inscripción constitutiva y ni siquiera obligatoria, puede darse el caso de que el adquirente no alcance la protección registral y tenga entonces que acogerse a la que le brinda el haber completado la adquisición mediante la tradición(364). Si bien la adopción del principio de fe pública registral en el sistema espa- ñol demuestra la influencia que sobre el mismo ejerció el modelo alemán –algo que es ampliamente reconocido por la propia doctrina española(365)–, existen marcadas diferencias entre ambos. En primer lugar, y como bien lo ha remarcado la doctrina, el sistema espa- ñol tiene una particularidad que lo aleja del sistema de protección de terceros que otros países han implantado a través de la fe pública registral: “La protec- ción de que goza el adquirente frente a los posibles fallos de la cadena trans- misiva de la que trae causa, o frente a las posibles obligaciones asumidas por su causante, solo existirá si dicho adquirente lo es a título oneroso. El Derecho español es heredero, también aquí, de una larga tradición del Derecho común que entiende que, en el conflicto por la titularidad de un bien entre dos sujetos, merece ser preferido aquel que contrató a título oneroso”(366), lo cual no es sino una aplicación del brocardo jurídico potior est qui certat de damno evitando quam qui de lucro captando(367). (364) Esto además diferencia al sistema español del peruano, pues en este último la ley ha optado por no otorgarle relevancia a la posesión cuando se trata de proteger a quienes adquieren derechos sobre inmuebles. Así, en un caso de doble venta del mismo bien, a falta de inscripción por parte del segundo comprador, el criterio que dirime el conflicto no es la posesión (“será preferido aquel a quien se haya hecho primero entrega del bien) sino la antigüedad del título sustentado en documento de fecha cierta, y en desmedro de este, lo que inclina la balanza es la fecha simple del documento. Así lo ha establecido el artículo 1135 del CC al consagrar los 3 criterios de solución de conflictos entre titulares de derechos incompatibles sobre el mismo inmueble. En el sistema español, por el contrario –y tal como ya se indicó–, ante la ausencia de inscripción, es la posesión la que dirime el conflicto entre quienes reclaman derechos incompatibles sobre el mismo inmueble (art. 1473 del CCE). (365) “Igualmente positivo para nosotros será el resultado de la comparación de nuestro Derecho Inmobiliario- Registral con el sistema germánico. Dentro de este, el modelo alemán ha ejercido en nuestra doctrina un ambivalente efecto fascinador cuyos testimonios se siguen produciendo aun después de la denuncia de sus excesos y de la suavización de los mismos en el Código Civil suizo. Es significativo que alguien tan con- vencido de la peculiaridad y calidad de nuestro sistema como Sanz Fernandez haya podido decir que “la más perfecta construcción técnica del Derecho inmobiliario es la recogida por el Código Civil alemán”. La fascinación, elevada a deslumbramiento, se ha traducido en momentánea ceguera”. GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 73. (366) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2657. (367) “Quien actúa para evitar un daño debe ser preferido frente a aquel que actúa para obtener un lucro”. 251 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad En segundo lugar, encontramos el distinto carácter que presenta la inscrip- ción (no constitutiva) en el sistema español, a diferencia del rol que esta juega en el tráfico jurídico alemán: “Verdad es que nuestra técnica legal no llegó a la sustantividad de la ins- cripción, ni a su obligatoriedad, ni a ciertas sutilezas de otros sistemas. Pero es que otorgar a los asientos del Registro fuerza de cosa juzgada; dar carta de naturaleza al principio del consentimiento abstracto, desligado de todo acto jurídico causal; llegar al artificio de la hipoteca del propietario o a las complicadas situaciones engendradas por el libre tráfico del rango hipo- tecario; prescindir del influjo de la moral, puesta de relieve por el princi- pio de la buena fe, y dar valor a los pronunciamientos del Registro incluso inter partes, son exageraciones a todas luces improcedentes, en pugna con nuestra tradición jurídica y nuestros hábitos contractuales”(368). Una tercera diferencia la encontramos en el complejo sistema de transferen- cia por el que ha optado el sistema alemán. No olvidemos –como bien se tuvo oportunidad de detallar al momento de estudiar el modelo alemán– que el sis- tema germánico buscó obtener a todo trance la seguridad del tráfico, y para ello sacrificó la sencillez y agilidad del mecanismo transmisivo. Así, los alemanes pretendieron que sea el Registro el artífice de tal seguridad, y adoptaron cuan- tos medios tuvieron a la mano para aproximar realidad y Registro y para redu- cir a este al máximo de claridad y brevedad posibles. Esto se tradujo en: i) el desdoblamiento entre el contrato de finalidad transmisiva (contrato obligatorio) y el acuerdo traslativo (acuerdo real), y en la independización de este respecto de aquel; y ii) en la elevación de la inscripción a elemento constitutivo de las adquisiciones negociales inter vivos, de tal forma que lo no inscrito no es que no sea oponible a terceros, sino que radicalmente no existe. Es así como se con- sagró un radical sometimiento de los derechos reales a un rígido numerus clau- sus, que al mismo tiempo que impone la fidelidad al tipo, uniformando los dere- chos que entran en el tráfico inmobiliario, facilita la sencillez instrumental del Registro. Los españoles, por el contrario, consideraron un exceso el “amonto- nar expedientes innecesarios al fin pretendido, haciendo violencia en la reali- dad, desfigurando la publicidad registral y desenfocando el requisito de la buena fe en quien a ella se acoge. Amontonar expedientes es adoptar el sistema de la transmisión abstracta y atender simultáneamente a la buena fe del adquirente. Se entiende que el buen sentido imponga la necesidad de esta última como límite a (368) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., pp. 75 y 76. 252  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario la protección del tráfico, pero atendida la buena fe, el artificio de la abstracción resulta ya redundante y, en nuestra opinión, contradictorio”(369). Por ello se sostiene que “adquisición abstracta y protección del adquirente de buena fe son instrumentos tendentes a un mismo fin, pero de inspiración diferente. O la seguridad del tráfico se obtiene por la abstracción, en cuyo caso el conocimiento (mala fe) de los vicios o defectos del contrato obligacional –los únicos que la abstracción puede salvar– nada cuenta, o bien –a efectos de evi- tar una protección tan ciega y repugnante a la conciencia jurídica– se matiza la protección atendiendo a la buena fe del adquirente, y en tal caso la misma invo- cación de la buena fe implica la existencia de un fallo o defecto en el proceso adquisitivo (aquel que la abstracción evitaría por sí misma), de cuyas resultas se salva el tercero que lo desconoce sin tacha de negligencia. Dicho más breve- mente: la abstracción pretende de un plumazo eliminar el defecto; la buena fe libera de sus consecuencias al tercero que no pudo detectarlo. En nuestra opi- nión, la simple protección de la buena fe basada en la apariencia jurídica logra por sí misma y con destacadas ventajas la finalidad aseguradora de la abstrac- ción: lo hace más matizada y éticamente, pues destaca y pone en su justo lugar el dato fundamental de la buena fe; y lo hace más extensamente, pues al pres- cindir del artificioso acuerdo traslativo autónomo elimina de raíz los posibles vicios del mismo, respecto de los cuales no inmuniza al adquirente el meca- nismo de la abstracción. No es necesario insistir más en ello: la transmisión abstracta constituye en la actualidad una técnica desprestigiada y en retroceso, como lo demuestran los múltiples expedientes hoy propuestos en la doctrina alemana para reconstruir esa unidad que nunca debió romperse entre el contrato de finalidad traslativa y el acto de transmisión que le da cumplimiento”(370). Pero los reparos de la doctrina española se dan no solo frente a la abstrac- ción del negocio dispositivo alemán, sino también con relación al carácter cons- titutivo de la inscripción, pues este –según se dice– desnaturaliza la esencia de la publicidad: “No han desaprovechado los partidarios del sistema latino(371) la ocasión para decir que la publicidad en Alemania no es institución de terceros, ya que su virtualidad no se orienta ni se limita a ellos, sino que se traduce inme- diatamente en la producción de la mutación jurídico-real en la misma relación inter partes. Desde luego, la publicidad debe entenderse dirigida, por natura- leza, a los terceros: las partes no la necesitan para conocer lo que ellas mismas (369) Ídem. (370) Ídem. (371) Como ya se ha dicho, pertenecen al denominado “sistema latino” aquellos países que si bien tienen regulado el principio de inoponibilidad (los derechos que no se publicitan a través del Registro no resultan vinculantes u oponibles para los terceros que sí inscriben su adquisición), no hacen lo propio con el de fe pública registral (como es el caso de los modelos italiano y francés, ya analizados previamente). 253 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad han llevado a efecto” (372), por lo que una publicidad que se plantea como exi- gencia ineludible en el ámbito inter partes (A vende a B) aun cuando no exis- ten terceros subadquirentes (B transfiere ese mismo bien a C), no tiene mucho sentido. La diferencia sustancial entre un registro de corte declarativo y uno de tipo constitutivo se aprecia de manera nítida cuando se analizan los efectos que pro- duce la falta de inscripción de determinada mutación jurídico-real. ¿Sobre quié- nes debe repercutir la falta de inscripción? ¿Debe limitarse a los terceros inte- resados o comprender también a las mismas partes del contrato? La respuesta a una u otra interrogante dependerá del tipo de inscripción por el que se haya optado. Imaginemos que A es propietario registral de un inmueble y se lo vende a B, quien no inscribe su adquisición. En un Registro declarativo, la transferencia de propiedad surte plenos efectos entre A y B, pero en caso A (valiéndose de que registralmente aún figura como titular) se haga pasar como el verdadero propie- tario y transfiera el bien a C, la adquisición no publicitada de B no le será oponi- ble a C siempre que este sí haya cumplido con inscribir el derecho a su favor y lo haya hecho de buena fe. Es así como en un registro declarativo la no inscrip- ción de un contrato no le quita vinculatoriedad entre las partes (entre ellas prima la realidad, aun cuando esta no haya accedido al Registro), repercutiendo única- mente con relación a los terceros que actúan desconociendo lo no inscrito y con- fiando en lo publicitado. Por el contrario, si el mismo ejemplo lo aplicamos en un sistema registral constitutivo, mientras el contrato entre A y B no se inscriba A seguirá mante- niendo la propiedad a su favor, por lo que si celebra una segunda compraventa a favor de C, este no adquirirá de un “no propietario”, sino del verdadero pro- pietario (la transferencia para C no se regirá por las reglas de la adquisición a non domino). Es decir, los efectos de la falta de inscripción no vinculan solo al tercero, sino que incluyen a las propias partes del contrato, pues entre ellas la mutación jurídico real no se producirá en tanto la inscripción no se concrete. “Los que quieren que el Registro sea un verdadero censo de la propiedad inmueble, se decidirán indudablemente por esta última opinión [registro consti- tutivo]. En su concepto, deben ser los Registros un gran medio que ha de tener la Administración para auxiliarse en sus trabajos estadísticos; y esa idea, si no ha de primar sobre el interés civil y sobre el interés social, ha de ser igual cuando menos a ellos”(373). (372) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 77. (373) Ibídem, pp. 34 y 35. 254  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Sin negar que el Registro de la propiedad puede y debe contribuir con la Administración Pública en la importante tarea que, para beneficio de la socie- dad, le está encomendada, ello no debiera servir como excusa para desnaturali- zar su verdadera función, que no es sino mejorar las condiciones de la propiedad inmueble, asegurar el crédito territorial y poner coto a fraudulentos engaños. “Salir de este terreno, considerando a los Registros principalmente como un censo de la riqueza inmueble, dando intervención directa en ellos a la Adminis- tración, conduce irremediablemente a desconocer su carácter social, económico y civil, y a sacrificar lo principal a lo accesorio” (374). Cuando la cuestión fue planteada a nivel de la Comisión de Reforma de la LHE, la decantación por un sistema registral declarativo respondió a princi- pios de justicia: “No ha creído [la Comisión] que con arreglo a los principios de justicia, cuando dos contratan y los dos faltan al requisito de la inscripción, deba ser de condición mejor el que burlando su solemne compromiso, se niega a cumplir el contrato celebrado o pide su nulidad, fundándose en un defecto de forma [la ausencia de inscripción], y faltando a la buena fe, a la lealtad que se deben los contrayentes; buena fe que, en lugar de debilitarla, debe procurar el legislador favorecerla, en cuanto alcance. Por esto no contiene el proyecto [de reforma de la LHE] la nulidad de los contratos relativos a la traslación de la pro- piedad y a sus modificaciones que no hayan sido inscritos, cuando la cuestión es entre los mismos contrayentes; por eso se separa de lo que hoy está escrito en nuestras leyes [que en ese momento consagraban un sistema de inscripción constitutivo], y vuelve el antiguo principio de que la falta de inscripción solo puede alegarse por los perjudicados que no han sido parte en el contrato que dejó de inscribirse”(375) En la vereda de enfrente se encuentran los partidarios de la inscripción constitutiva, quienes para defender su posición se valen del paralelo entre Registro y posesión, pues a través de ellos –según se dice– se lograría materia- lizar la teoría del título y modo: así como para los muebles la entrega constituye el momento a partir del cual se entiende producida la transferencia de propie- dad, el Registro haría lo propio –y vendría así a suplantar a la posesión– en el ámbito inmobiliario. Sin embargo, frente a esta opinión cabe hacer una distinción que muchas veces se pasa por alto: la posesión realiza por sí misma una duplicidad de fun- ciones(376), de las cuales solo una –que le resulta exclusiva y que es ajena al (374) Ídem. (375) Ídem. (376) Por un lado, constituye el modo de adquisición de derechos sobre bienes muebles, y por el otro cumpla una función publicitaria de las distintas situaciones jurídicas sobre esos mismos bienes. 255 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Registro– es la que justifica que sirva como el momento bisagra a partir del cual se entienda producida la mutación jurídico real sobre determinado bien. “Nos referimos, obviamente, al significado de la posesión como realizadora de la inmediación del poder del titular en la cosa, y a su función exteriorizadora erga omnes de dicho poder”(377). La posesión es intrínsecamente necesaria para la adquisición del derecho real, ya sea sobre bienes muebles o inmuebles, porque sin ella no es posible la inmediación del poder que caracteriza al “derecho real”. Y esto no ocurre con el Registro, el cual sin implicar por sí mismo inmedia- ción de poder, se limita a cumplir artificialmente la función de publicidad que la posesión desempeña naturalmente. En relación con los bienes muebles la posesión cumple, ella sola, las dos funciones indicadas: marca el inicio del derecho (es decir, funciona como modo de adquisición del derecho) y desde entonces manifiesta erga omnes su exis- tencia (esto es, hace las veces de mecanismo de publicidad). En relación con los inmuebles, en cambio, la posesión pierde gran parte de su rol como meca- nismo de publicidad, en tanto esta es confiada al Registro, al cual se confía la función de hacer artificialmente congnoscibles para todos las situaciones jurídi- cas existentes(378). Es por eso que solo en el aspecto de la publicidad (función exteriorizadora de situaciones jurídicas sobre un bien) el Registro es capaz de suplir a la pose- sión, pero no puede hacer lo propio en lo que se refiere al momento en que se entiende producida una mutación jurídico real (por ejemplo, la adquisición de propiedad) sobre un bien: “La posesión es elemento intrínseco de la adquisi- ción del derecho real; desde que ella se produce la mutación se ha producido, obviamente inter partes, pero también frente a quienes, por ella o sin ella, ten- gan conocimiento de la transmisión. No puede decirse lo mismo de la publici- dad registral, que orientada a manifestar a terceros lo ya ocurrido inter partes, ni implica por sí sola ni produce ella misma la inmediación del poder que caracte- riza al derecho real. Sin posesión no hay derecho real; sin publicidad [registral] puede haberlo. Convertir a la inscripción en constitutiva de la adquisición es, por ello y según decíamos, desnaturalizar su función” (379). Pese a no haber consagrado a la inscripción registral como constitutiva de derechos reales sobre inmuebles, el sistema español tiene el mérito de haber lle- gado, por “vía oblicua” o indirecta, a una protección semejante a la que presta el Registro alemán (mayor incluso en el aspecto de las inscripciones ilegales), solo (377) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 77. (378) Ídem. (379) Ibídem, p. 78. 256  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario que por no enunciar directamente y con una fórmula amplia la regla general de la protección a la apariencia creada por la inscripción en el Registro, ha necesi- tado de seis preceptos (contenidos en la LHE) mediante los cuales se consigue el mismo resultado, y dentro de los cuales se encuentra aquel que regula a la fe pública registral(380). Por ello, la doctrina española coincide en señalar que su sistema registral, más que heredera de un sistema en particular, resulta siendo un híbrido, pues constituye “una síntesis de los [sistemas] latinos y germánicos, que se inclina a los latinos en el problema de la inscripción como modo [el autor hacer referen- cia al principio de inoponibilidad, según el cual los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero] y a los germá- nicos en el de las presunciones de exactitud derogadoras del nemo dat quod non habet”(381) [aquí se hace referencia al principio de fe pública registral, el cual permite que la transferencia quede consolidada a favor del tercero pese a que el título de su transferente estaba viciado y, por ende, este no era titular del dere- cho que estaba transfiriendo; se dice por ello que se deroga el principio según el cual nadie puede dar un derecho que no tiene]. Y esta conjunción de modelos por los que optó el sistema español responde a una razón histórica: aquel se gestó (a través de su Ley Hipotecaria) cuando la influencia en el mundo occidental jurídico se la repartían el modelo francés (también conocido como sistema latino) y el germánico: “Para nuestros juristas [españoles] del XIX la panorámica comparada en materia de Derecho inmobiliario comprendía la visión de dos grandes con- juntos o sistemas: uno, en regresión y tributario del pasado, el francés, y otro, el germánico, moderno y prometedor de toda suerte de prosperidades. Consistía la novedad de este en la instauración de los principios absolutos de publicidad y especialidad. La seguridad del tráfico y el crédito inmo- biliario exigían la desaparición de las hipotecas clandestinas y generales; la condición de la propiedad, por tanto, debería contar con esa forma de general cognoscibilidad, de fácil acceso y suficiente garantía, que será el Registro inmobiliario: en él podrá encontrarse la información jurídica nece- saria acerca de la titularidad de las fincas y de sus posibles gravámenes. El sistema francés, por el contrario, admitiendo a la publicidad las hipote- cas voluntarias o convencionales, mantenía en la clandestinidad a las lega- les (sistema mixto). En estas condiciones se entiende fácilmente que la (380) En este sentido: ROCA SASTRE, “El problema de la relación que respecto del artículo 34 de la Ley Hipote- caria guarda el artículo 32 de la misma”. Ob. cit., p. 790. (381) Ídem. 257 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad publicidad germánica, aspirando a ser el fiel y fiable reflejo de la realidad, se organizara en la forma precisa y con las garantías necesarias para el de- sempeño de su propósito: solo sobre la base de un Registro llevado por fin- cas y de una inscripción sometida a control cualificado, puede asentarse la protección deparada al tercero que actúa confiando en lo que la publicidad le manifiesta. Frente a ella, la francesa, con pretensiones más recortadas, podrá adoptar una forma más rudimentaria de organización y prescindir del control del título publicable, que normalmente se limitará a transcribir lite- ralmente. Ello basta a su limitado fin de hacer inoponible el acto no trans- crito a quien se adelantó a registrarlo”(382). Entonces, mientras el sistema alemán requería para la transmisión y grava- men de la propiedad inmobiliaria el cumplimiento de ciertas formalidades exte- riores, el francés no exigía formalidad exterior y declaraba transmitida o gra- vada la propiedad territorial por actos tan íntimos –y sobre todo tan clandestinos y ocultos– como el mero consentimiento del propietario, manifestado de palabra o por escrito, o la tradición o entrega de la cosa practicadas de una manera real o simbólica, pero siempre desconocida para el público, a pesar de hallarse muy interesado en saber quién es el dueño de las cosas y los gravámenes que sobre ellas pesan. “Este modo de considerar el acto importantísimo de la transmisión de la propiedad inmueble y de la constitución de los derechos reales impuestos sobre ella, viene a ser como la piedra angular en que descansan aquellos dos siste- mas –germánico y francés– cuyo respectivo desarrollo, en su conjunto y en sus detalles, es consecuencia lógica y necesaria del concepto distinto y radicalmente opuesto de aquel acto”(383). (382) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., pp. 25 y 26. (383) Ibídem, p. 28. De igual forma, no son menos radicales las diferencias que separan los sistemas alemán y fran- cés en lo que se refiere a la organización de los Registros destinados a dar publicidad a los actos y contratos sobre bienes inmuebles. Y estas diferencias se explican fácilmente en tanto las oficinas registrales responden necesariamente al régimen inmobiliario por el que cada sistema ha optado. En primer lugar, los Registros, según el sistema alemán, se llevan por fincas, a cada una de las cuales se abre su correspondiente folio, como si fueran entidades jurídicas independientes en cierto modo de las personas que en el transcurso de los tiempos adquieren algún derecho sobre ellas. Ese folio empieza con la descripción física de la finca, tomada de los libros catastrales parcelarios. Según el sistema francés, por el contrario, los Registros se llevan por orden cronológico de presentación de documentos, hallándose confundidos los pertenecientes a fincas distintas; y para facilitar la búsqueda de los datos consignados en sus asientos, se agrupan y clasifican estos en un Repertorio o Índice alfabético por los nombres de las personas a quienes afecta cada asiento, de aquí que sean Registros meramente personales, no reales o de la Propiedad. En segundo lugar, en los registros organizados según el sistema alemán, los asientos son el resultado de un verdadero acto de jurisdicción voluntaria, y hasta cierto punto reúne los elementos de una verdadera decla- ración judicial que causa estado. Por el contrario, los asientos hechos en los registros del sistema francés, 258  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Por eso, los asientos registrales extendidos en el Registro alemán gozan de verdadera y completa fe pública con entera abstracción del título o documento, cuya validez o nulidad no influye en la eficacia de aquellos; mientras que los asientos practicados en los Registros del sistema francés carecen por sí mismos de valor alguno respecto de los actos jurídicos a que se refieren, disfrutando úni- camente de la fuerza o eficacia que a estos se conceda. La lógica consecuencia de todo ello es que el Registro alemán ostente el carácter de una verdadera ins- titución fundamental del Derecho civil sobre la que descansa todo el régimen de la propiedad territorial, mientras que las oficinas del Registro francés solo alcan- zan la consideración de organismos administrativos destinados a dar publicidad o notoriedad a la celebración de un número limitado de actos jurídicos relativos a bienes inmuebles. Encontrándose entre estos dos modelos, el sistema español –tal como ya se dijo– toma algo de cada uno, adecuándolo a sus singularidades y particulari- dades. Así, se podría decir que toma del modelo francés el principio de inopo- nibilidad (art. 32 de la LHE) y del modelo alemán el principio de la fe pública registral (art. 34 de la LHE), lo cual constituye una “peculiaridad”, como su pro- pia doctrina lo reconoce “Peculiaridad porque, confesándose germánico, no lo es hasta el extremo de atribuir valor constitutivo a la inscripción, sino que, en este punto, se alinea con el modelo latino, y hace de la toma de razón registral simple elemento de oponibilidad a terceros. Pero la adopción de esta medida tampoco lleva a convertir en latino a nuestro Registro: desarrollado técnica- mente y dando protección a la confianza depositada en la información registral, consigue un efecto de publicidad positiva totalmente ajeno a los Registros lati- nos. Sistema peculiar, pues, el nuestro, y sistema cuya calificación puede verse dificultada por su propia composición ‘mixta’ o de síntesis”(384) Esta mixtura de modelos foráneos(385), a través de la regulación simultánea de los principios de oponibilidad y fe pública registral, llevó en su momento a un sector de la doctrina a plantear la existencia de cuatro formas o tipos de pro- piedad en el derecho español: consisten en simples copias literales de los documentos (transcription) o de los extractos de estos (inscrip- tions) hechos por los interesados. Finalmente, en el sistema alemán los Registros están a cargo de los Tribunales de Justicia ante los cuales se practican todas las actuaciones preliminares de la inscripción, bajo la alta inspección del Ministerio de la Justicia; los Registros del sistema francés, en cambio, están a cargo de funcionarios administrativos, ajenos al orden judicial, los cuales solo ejercen funciones pasivas o mecánicas bajo la dependencia inmediata del Ministerio de Hacienda y sin relación alguna con los Tribunales. (384) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad. El dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. Ob. cit., pp. 385 y 386. (385) Mixtura que se ha producido con matices muy relevantes, dado que en lo que se refiere al sistema de transfe- rencia de propiedad, España dista del consensualismo francés y de la abstracción alemana. 259 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “El eclecticismo de nuestro Derecho inmobiliario, al conjugar el meca- nismo clásico de adquisición de los derechos reales con la protección registral del tercero, conduce fatalmente a la desintegración del concepto unitario y absoluto del dominio y a su sustitución por una cuádruple forma de propiedad: la contractual del adquirente frente al transmitente; la natu- ral, erga omnes o frente a todo tercero que no sea el registralmente prote- gido; la meramente formal o del libro que, aunque limitada por las anterio- res, faculta para enajenar y gravar; y la propiedad perfecta por su fondo y registro, la única que responde al tipo clásico del dominio”(386). En este mismo sentido se dijo que “paralelamente a la función de título, tra- dición e inscripción, puede afirmarse que en nuestro sistema entran en juego tres posibles titularidades de los derechos reales: a) Titularidad real, llamada tam- bién por los autores material: es la que otorgan el título y la tradición; b) Titula- ridad formal presunta: es la que otorga normalmente la inscripción a todo titular inscrito; c) Titularidad formal plena y absoluta: es la que otorga la inscripción cuando entran en juego sus efectos convalidantes”(387). Sin embargo, ni en su detalle ni en su idea central puede aceptarse este planteamiento de las múltiples formas de propiedad. La distinción entre la lla- mada “propiedad contractual entre el adquirente y el transmitente” y la “natural erga omnes, salvo frente al tercero registral”, carece de todo fundamento: entre el transmitente y el adquirente no hay forma alguna de propiedad hasta que no se produce la entrega, y, una vez efectuada esta, el adquirente es ya propietario erga omnes, con dominio pleno y perfecto, aunque amenazado, mientras no se inscriba, de sucumbir frente al que sobre el mismo objeto haya podido adquirir el tercero protegido por el registro. Igualmente inconsistente es la denominada “propiedad formal” o “de libro”: el Registro, por sí solo, no fundamenta ninguna forma de propiedad real, aunque produzca una apariencia de ella, generadora de confianza protegible en los terceros de buena fe. Pero esto no es ninguna peculiaridad de la publicidad registral: lo mismo ocurre, sin necesidad de ella, cuando la propiedad se pone formalmente a nombre de quien no es el dueño, como ocurre en los casos de las titularidades simuladas o fiduciarias; tan inconsistentes son todas ellas –estas y la registral– que carecen de toda efectividad tanto inter partes como respecto a todo tercero conocedor de su inconsistencia. (386) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carác- ter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica”. Ob. cit., pp. 230 y 231. (387) SANZ FERNÁNDEZ, Ángel. Instituciones de Derecho Hipotecario. Tomo I, Madrid, 1947, p. 270. 260  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario Finalmente, en cuanto a la última forma de propiedad, la “perfecta por su fondo y registro”, baste recordar que el Registro, en la exacta compren- sión de sus efectos, nada añade al contenido intrínseco del derecho que publi- cita: la publicidad se produce cuando el derecho real (en este caso la propie- dad) ya existe de manera perfecta, y aquella únicamente impide que alguien pueda oponerse a la proyección erga omnes de dicho derecho invocando –en aras de la protección del tráfico de buena fe– su desconocimiento no culpable. Sin embargo, para los terceros que conocen la existencia del derecho pese a que el mismo no ha llegado a ser inscrito, la propiedad despliega la plenitud de sus efectos(388). La mejor forma de sintetizar la manera en que influyen los principios de oponibilidad y fe pública registral en el mecanismo de transferencia de pro- piedad, es entendiendo que en el nivel inter partes lo que cuenta es la reali- dad, independientemente de que esta haya o no accedido al Registro, mientras que para el tercero es decisiva la confianza (de buena fe) de lo que el Registro publicita. Así, el Registro, respetando la realidad de las cosas en la relación inter par- tes, configura para los terceros una apariencia fiable y protegida. “Por encima de todo ello destaca la genuina ratio essendi y el peculiar modus operandi de nuestro Registro de la Propiedad. Distinta a lo que después será el Registro ale- mán, que hace violencia en la realidad separando el valor del acto transmisivo respecto a su causa y adentrando la publicidad en el meollo constitutivo de la mutación jurídico-real, está lejos del Registro francés, que, compartiendo inspi- ración con nuestra premoderna regulación de la publicidad y atado al raquitismo de su virtualidad meramente negativa, nunca ha llegado a hacer del Registro un eficaz instrumento de tutela de la confianza (...). Con todo derecho podemos hoy hablar de un sistema registral original y propio [el español], que conjuga la necesidad de protección del tráfico (protección del tercero de buena fe en el lenguaje y en la realidad de nuestra leyes) con los que eran y siguen siendo los pilares básicos de nuestro Derecho: el espiritualismo contractual, el sistema del título y modo y el consiguiente influjo de la causa o título en la constitución y traslación de los derechos reales. Espiritualismo y causalismo, como exigencia realista en la relación inter partes, pero que ceden ante la buena fe cuando hace su aparición la figura del tercero”(389). (388) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carác- ter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica”. Ob. cit., p. 230. (389) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 42. 261 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Dadas las similitudes entre el sistema español y el nuestro, sin duda aquel sí aporta un material importante de cara a entender e interpretar el principio de fe pública registral. Al análisis de tales similitudes me aboco en el siguiente numeral. 10. ¿CUÁL ES EL MODELO MÁS AFÍN AL SISTEMA PERUANO? De todos los modelos normativos referenciados en el capítulo precedente, el que más aproxima al nuestro es el español, pues en nuestro país –al igual que en España– tenemos regulado de forma simultánea tanto el principio de inopo- nibilidad (art. 2022 del CC) como al de fe pública registral (art. 2014 del CC). Esto constituye –tal como ya se dijo– una peculiaridad a la luz de los princi- pales ordenamientos jurídicos europeos (Francia, Italia, Alemania, Austria,), los cuales se adscriben o bien al sistema latino o bien al germano; es decir, cada uno construye su sistema de publicidad registral sobre la base del principio de inoponibilidad o sobre el de fe pública registral, pero nunca haciendo una mix- tura de ambos. La fe pública registral implica la protección del derecho que adquiere con- fiando en lo que sobre el mismo publica el Registro (la aplicación de este prin- cipio presupone la previa inscripción del derecho que se va a adquirir). Por el contrario, en el principio de inoponibilidad lo determinante no es la confianza en el dato registral, sino la sanción frente a aquel que omitió inscribir su titula- ridad, permitiendo que el tercero se guíe de lo inscrito aun cuando esto no refle- jaba la realidad. Se podría decir, por ello, que la fe pública registral representa un paso más allá del principio de inoponibilidad, en tanto representa el fruto más consis- tente y logrado de una publicidad registral que, para poder producirlo, ha tenido que desarrollarse técnicamente, y que, por lograrlo, puede ser calificada como “publicidad positiva”. Por el contrario, el principio de inoponibilidad no se monta sobre un Regis- tro técnicamente desarrollado y se limita a garantizar, a quien inscribe, que su derecho no resultará afectado por la existencia de otros derechos no inscritos otorgados por su mismo causante (transferente) a favor de terceros (se dice por ello que este principio denota un efecto de publicidad negativa o preclusiva); sin embargo, no puede garantizarle al tercero adquirente que sí inscribió, que su adquisición resultará definitivamente válida y eficaz. Por tal razón, si el título de quien le transfirió a este tercero presenta algún vicio o desperfecto (por ejemplo, la compraventa que lo publicitaba como propietario contenía un vicio de nuli- dad o anulabilidad), dicho tercero quedará a merced (salvo que logre consumar la usucapión) de la acción reivindicatoria del propietario afectado, cuyo con- trato, precisamente por haber contenido un vicio, no logró transferir el derecho. Se trata, pues, de una protección relativa y negativa: la inoponibilidad garantiza 262  Soluciones extranjeras frente al fraude inmobiliario al adquirente que no se verá perjudicado por derechos ocultos (piénsese en la doble venta del mismo bien), pero no le garantiza que su adquisición sea inata- cable producto de los vicios que trae consigo el título de quien le transfirió. Este vacío que deja el principio de oponibilidad lo termina llenando la fe pública registral, pues el tercero que contrata confiando en el Registro ya no solo no podrá resultar perjudicado por aquellas situaciones que no fueron publi- citadas (efecto protector de la inoponibilidad) sino que tampoco se verá afec- tado por los vicios presentes en el título de quien hoy le transfiere (efecto pro- tector de la fe pública registral). Con un ejemplo esto quedará claro: imaginemos que A es propietario de un inmueble y se lo vende a B, quien inscribe el derecho a su favor. En el con- trato entre A y B se dejó constancia que el precio había sido cancelado íntegra- mente, sin embargo, en la realidad quedaba un saldo pendiente de ser cancelado a favor de A. Al cabo de 2 meses, B –quien ya figuraba inscrito como propieta- rio– constituyó un derecho de usufructo a favor de X, sin embargo este omitió inscribir el derecho a su favor. Luego de ello B celebra un contrato de superficie a favor de C, el cual se inscribe en el Registro. En un ordenamiento que solo tuviera regulado el principio de inoponibili- dad, C podría estar tranquilo frente a X mas no frente a la eventual resolución del contrato entre A y B. Así, en virtud del principio de inoponibilidad, C no se verá perjudicado por aquellas situaciones que al momento de su adquisición no esta- ban debidamente publicitadas, como sucede con el usufructo de X; sin embargo, dicho principio no le garantiza a C inmunidad frente a los vicios que pudiera traer consigo el título de adquisición de su transferente (B). Es decir, en un sistema en donde no estuviese regulada la fe pública registral, la eventual resolución del con- trato entre A y B por la falta de pago de este último, terminará perjudicando las adquisiciones de los terceros (como C) que derivan del título de B. Por el contrario, en un sistema como el peruano que sí tiene consagrada a la fe pública registral como un principio neurálgico, la protección que el Regis- tro le otorga a B no solo es negativa (a C no le será oponible el usufructo a favor de X que nunca se inscribió), sino también positiva (C mantendrá su adquisición aun cuando el derecho de B decaiga producto de la resolución del contrato cele- brado con A, en tanto el Registro nada publicitaba sobre esta causal resolutoria). Es esta mixtura entre los principios de inoponibilidad y fe pública registral lo que más nos acerca al modelo español, y precisamente por ello las tenden- cias doctrinarias y jurisprudenciales españolas que se han venido desarrollando en los últimos años serán tomadas en cuenta –y en algunos casos servirán como referencia– al momento de plantear en el siguiente capítulo mi posición con relación a la forma en que debe interpretarse la fe pública registral frente a los casos de fraude inmobiliario. 263  V CAPÍTULO PROPUESTA DE SOLUCIÓN: PONDERACIÓN DE LA CARGA DE CONSERVACIÓN DEL DERECHO (A CARGO DEL PROPIETARIO) Y DE LA CARGA DE DETERMINACIÓN DE LA REALIDAD A TRAVÉS DE LOS DATOS EXTRA REGISTRALES (A CARGO DEL TERCERO ADQUIRENTE)  V CAPÍTULO PROPUESTA DE SOLUCIÓN: PONDERACIÓN DE LA CARGA DE CONSERVACIÓN DEL DERECHO (A CARGO DEL PROPIETARIO) Y DE LA CARGA DE DETERMINACIÓN DE LA REALIDAD A TRAVÉS DE LOS DATOS EXTRA REGISTRALES (A CARGO DEL TERCERO ADQUIRENTE) 1. PROPUESTA DE SOLUCIÓN: ADVERTENCIA En la Exposición de Motivos del artículo 2014 CC nuestro legislador plan- teó una manera de entender la fe pública registral que, traída a la actualidad, resulta muy conveniente para las mafias que se dedican al tráfico de terrenos: “La buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en ter- cero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro. En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no aparecen del registro, ellas deben ser además desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado. Como puede resultar más o menos diabólico para una persona el tener que probar que no conoce determinada situación, el artículo 2014 en su última parte establece la presunción de buena fe, esto es la presunción de desco- nocimiento de la existencia de razones de nulidad, rescisión y resolución. De este modo, el adquirente se encuentra en la muy cómoda posición pro- cesal de no tener la obligación de probar su buena fe e incluso no teniendo siquiera la obligación de alegarla. Quien quiera impedir la aplicación de este principio tendrá que probar que el adquirente conocía, aun cuando no aparecían en el registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisión y resolución”(390). (390) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil del Libro de Registros Públicos. Diario oficial El Peruano del 19 de noviembre de 1990, p. 78. 267 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ¿Y cuál es el tipo de conocimiento que debe tener el tercero respecto de los vicios en el título de su transferente que puedan llevar a destruir su buena fe? “El tipo de conocimiento que debe tener el adquirente de la inexactitud registral a efectos de señalar su mala fe, debe ser un conocimiento perfecto, directo, probado de un modo concluyente, por mérito de actos realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzosamente deben ser conocidos por él, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible sustentar” (391) (el énfasis es mío). Para nuestro legislador, entonces, el tercero cumple con el requisito de buena fe tan solo analizando la información registral y descartando que de esta se desprenda algún problema con el título de su transferente, siendo de cargo de quien pretenda negar tal buena fe probar que dicho tercero tenía efectivo cono- cimiento de situaciones que, pese a no estar inscritas, afectaban el derecho de su transferente. Es decir, los datos extra registrales asumen cierta relevancia a efectos de probar la mala fe de quien se dice tercero registral. Sin embargo, posteriormente el legislador pone un ejemplo que parecería negar esto último, y a partir del cual, más bien, sería factible concluir que la única forma de desvirtuar la buena fe del tercero es acreditando, mediante datos inscritos en el Registro (los datos extra registrales ya no jugarían ningún rol), que conocía la existencia de algún vicio en el título de su transferente. “Acudamos a un ejemplo. Si una persona jurídica propietaria de un bien inmueble, inicia tratos con una persona con el objeto de venderle dicho inmueble, esta persona se preocupará de acudir al Registro de la propiedad y si este es válido, acudirá también al Registro de personas jurídicas o al mercantil si fuera el caso, con el objeto de comprobar si los representantes de la persona jurídica, con lo que está negociando, tienen facultades suficientes para transferir propiedad. Si las consultas al registro son positivas, podrá concluir la negociación con la seguridad que le otorga el registro y con el convencimiento que va a poder constituirse en tercero registral y ampararse en el principio de fe pública registral. Puede suceder que en esas circunstancias, alguna tercera persona le comu- nica mediante carta simple, por conducto notarial o verbalmente, al futuro adquirente, que debe abstenerse de celebrar el contrato de compraventa, por- que el remitente es el verdadero propietario o el verdadero representante de la (391) Ídem. 268  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho persona jurídica, en otros términos, le comunica la existencia de una inexactitud registral. En este caso, debe determinarse si la noticia verbal o la carta que le hubiera sido remitida al futuro adquirente destruye o no su buena fe. Una comunicación de esta naturaleza no destruye la buena fe del adquirente, pues lo contrario sería admitir que la seguridad que otorga el registro tiene menos fuerza que la simple comunicación de un tercero. La seguridad que una persona adquiere de la mani- festación de los libros del registro no puede ser desvirtuada por el dicho de una persona, aún en el caso de que fuese ajustado a la verdad. En este caso, un instrumento privado o una manifestación verbal no pueden enervar un instrumento público como es el título inscrito”(392). La contradicción es manifiesta, en tanto primero se sostiene que los datos extra registrales podrían servir para destruir la buena fe del tercero pero luego se niega de manera categórica dicha posibilidad, estableciéndose de manera expresa que la única forma de desvirtuarla es a través del propio registro. El problema con esto es que si la buena fe del tercero se vuelve inatacable por el solo hecho de que el Registro no publicite formalmente el vicio en el título de su transferente, absolutamente todos los compradores que adquieran un inmueble sobre el que se haya producido previamente un acto fraudulento quedarían protegidos. En efecto, no debe perderse de vista que en los casos de fraude inmobiliario todas las inscripciones se hacen a espaldas del verda- dero propietario, por lo que cuando llega el momento de transferir el bien al tercero el Registro publicita transferencias aparentemente perfectas: la venta de A para B, la transferencia de este para C y la venta de este para D (todos ellos miembros de la misma mafia). Cuando E pretenda adquirir el inmueble y revise los títulos inscritos de los anteriores propietarios, no podrá advertir en ellos ni la falsificación ni la suplantación de identidad. Formalmente, enton- ces, el Registro no da cuenta de ningún vicio; por el contrario, se trata de títu- los que al haber pasado por el filtro notarial y la calificación registral, se pre- sumen perfectamente válidos. Siendo así, todo queda listo para que el tercero compre, inscriba y se vuelva invencible frente a la eventual demanda del pro- pietario birlado. La única forma de que la fe pública registral deje de ser un arma que le per- mita a las mafias perfeccionar sus fechorías, y pase a ser un mecanismo de lucha contra el fraude inmobiliario, es entendiendo a la buena fe dentro del esquema del artículo 2014 del CC de una forma diametralmente opuesta a la manera en que es planteada en la exposición de motivos: la buena fe no debe ser entendida como (392) Ídem. 269 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ignorancia del tercero, sobre la base de lo inscrito, respecto del vicio que afecta al título de su transferente; por el contrario, a aquella debe dotársele de un contenido de diligencia, de tal forma que se le exija al tercero acudir y agotar aquellos meca- nismos extra registrales que le permitan conocer la realidad fuera del Registro. En la medida en que esta posición (que desarrollaré en extenso en lo que viene) implica un alejamiento radical –prácticamente antagónico– respecto de la manera en que nuestro legislador concibió al principio de fe pública registral, lo primero que debe quedar claro es que resulta perfectamente válido y atendible plantear un criterio interpretativo que vaya manifiestamente en contra de la –tan nociva a veces– “voluntad del legislador”. Como bien se ha dicho, “no puede negarse el interés en conocer los antece- dentes históricos de una ley determinada o del tratamiento de una concreta cues- tión de esa ley, pero no se debe olvidar que las leyes, una vez promulgadas, se independizan de sus autores y adquieren propia entidad, autonomía, vida. De manera que aun cuando concediéramos –que casi siempre es mucha concesión– que sabemos a ciencia cierta cuál fue la voluntas legislatoris, eso no impide que la evolución posterior de los acontecimientos, no solo jurídicos, también socia- les, políticos, económicos, etc., haya significado, en el momento en que se con- templa la ley, muy posterior a aquel en que fue promulgada, un cambio sustan- cial de su sentido, al menos del sentido de alguna de las regulaciones parciales que contenía. Y no solo eso: es que las leyes se insertan en un Ordenamiento y al encajar con el resto del sistema ya existente o al recibir las nuevas pie- zas legislativas que se incorporan a aquel van perfilando su verdadero sentido, en beneficio de la unidad del sistema jurídico. Ciertamente, hay un límite que imponen el principio de la seguridad jurídica, el de división de poderes (que no tolera que los jueces sustituyan al Parlamento), el de legalidad, etc., y es el de que ninguna norma puede interpretarse contra su letra, so pretexto de que se está sirviendo a su espíritu o que así lo exige “el contexto social”. Pero con respecto a la letra de la ley, ¿por qué no aceptar la interpretación que resulta más justa, más útil, más conveniente, para ordenar la concreta realidad que constituye su objeto, aunque tal vez no sea la interpretación que se desprende de los antece- dentes histórico-legislativos?(393) La propuesta de solución que a continuación expongo colisiona no solo con el entendimiento que nuestro legislador tenía –a inicios de la década de los 80, cuando se elaboraba nuestro actual CC– de la fe pública registral, sino también con aquella corriente de opinión que ve en el Registro una “verdad oficial” (y que parece fue la que tomó nuestro legislador como referencia). (393) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico”. Ob. cit., p. 28. 270  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Un ejemplo de esta forma de entender al Registro lo encontramos en el Documento de Trabajo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas y titulado “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garan- tías Reales”(394), en el cual se da cuenta de la “necesidad de diseñar e imple- mentar las reformas que sean necesarias para que nuestro marco legal sea una herramienta eficiente para facilitar el acceso al financiamiento empresarial. Este objetivo abarca tres grandes áreas: (...) rediseñar un sistema de garantías reales eficiente, que reduzca los costos de transacción y que permita una rápida y efec- tiva recuperación de los créditos”. Esta reducción de los costos de transacción se conseguiría a través de una preferencia otorgada única y exclusivamente por el Registro, pues la indagación respecto de todo aquello que esté fuera del mismo –piénsese en los datos extra registrales, como por ejemplo la posesión que ejerce en todo momento el pro- pietario que para el Registro ya dejó de ser (producto de un fraude) el titular del dominio, pero que en los hechos se sigue comportando como tal– implicaría un aumento de los costos de transacción: “La ley deberá regular los privilegios y las preferencias que muchas veces se otorgan en razón de las personas o de cierto tipo de actos jurídicos, estableciendo reglas uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos, embargantes, derechos del Estado y otros que pudieran tener algún tipo de interés o derecho sobre los bienes otorgados en garantía. Para estos efec- tos, el orden de prioridad deberá estar basado en el principio “primero en inscribir, primero en derecho”, que afectará, inclusive, a cualquier forma de gravámenes o privilegios, específicos o generales, relacionados con los bienes otorgados en garantía”(395) (el énfasis es mío). De acuerdo con esta forma de ver las cosas, consagrar al Registro como la “verdad oficial” contribuiría a la “simplificación y desregulación del marco legal aplicable a la constitución, perfeccionamiento y ejecución de garantías”, lo cual a su vez permitiría la “democratización del crédito”. Al ser el Registro la panacea para la reducción de los costos de transacción, aquel sería sinónimo de eficiencia, por lo que su uso traería ventajas para todos, en este caso para los consumidores, al “democratizarse el acceso al crédito”. No comparto esta visión no solo por el trasfondo político que esconde(396), sino –y principalmente– porque parte de una premisa que considero errada: el (394) Publicado el 16 de julio de 2001 en el diario oficial El Peruano mediante Resolución Ministerial Nº 235- 2001-EF/10. (395) Ídem. (396) Relacionar el Derecho y mercado con la finalidad de plasmar un sistema de oponibilidad basado única- mente en el Registro forma parte de una corriente de pensamiento que desde hace ya muchos años viene 271 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Registro –en general– y la fe pública registral –en particular– existirían para proteger la circulación de los bienes. Particularmente considero inadecuado plantear políticas públicas o afrontar problemas sociales –como el del fraude inmobiliario– a partir de postulados que, al mostrarse como universales, no toman en cuenta el particular contexto –complejo y diverso– de cada sociedad en donde dichos problemas se presentan. Quienes se resisten a seguir pasivamente la ideología jurídica impuesta por el Estado liberal, toman como referencia los siguientes fines, a partir de los cua- les elaboran sus postulados: i) la recuperación de la complejidad del universo jurídico, como consecuencia de otra recuperación, la del universo social, inte- grado por multitud de agrupaciones sociales y estructuras organizativas entre las que cabe destacar el partido político y la empresa, núcleo de un renovado dere- cho mercantil y cauce de revisión de las tradicionales categorías iusprivatistas; ii) la superación del modelo de prioridad típico del individualismo burgués a través de un cambio de perspectiva que sitúa en el centro a la cosa, con sus exi- gencias particulares (por ejemplo, de producción), y no al sujeto; iii) la atención a exigencias de solidaridad en el marco de una sociedad industrializada con- cretada, por ejemplo, en la consiguiente regulación de las relaciones de trabajo desde parámetros diferentes a los de la locatio operarum romana, o en la pro- tección por el derecho de intereses colectivos; iv) una actitud constructiva por parte de los juristas que, rompiendo cuando es necesario con el modelo roma- nista-pandectista y el encorsetamiento legalista, es capaz de “inventar” solucio- nes técnico-jurídicas capaces de ofrecer respuestas adecuadas a los nuevos pro- blemas sociales; v) la vivificación de los textos jurídicos a la luz de la realidad vivida, de la historia, y la correspondiente distinción no solo entre ley y dere- cho, sino entre texto y norma; vi) el protagonismo, en consonancia con lo ante- rior, de la interpretación como expresión de la historicidad del derecho y de la implantando su agenda no solo en el Perú: “Desde los 90s la relación entre Derecho y mercado comenzó a ser gradualmente subvertida en la teoría legal estadounidense. El Derecho se planteó debería ser sin valo- res, eficiente y servir a la función de facilitar antes que constreñir transacciones. Como consecuencia de esta filosofía, el Derecho debería ser `favorable al mercado”, es decir, debería limitarse a la protección de dere- chos de propiedad, la libertad de contratar y la empresa. El Derecho debería adaptarse a las necesidades del mercado, domésticamente y en particular a los llamados mercados emergentes”: MATTEI, Ugo y NADER, Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción de Álvaro Bonilla y Roger Merino. Lima: Palestra Editores, Lima, 2013, p. 165). Como consecuencia de esta revolución ideológica, “hoy en día es el mercado dominado por las corporaciones lo que gobierna al Derecho y no al revés. Además, debido al resurgimiento de audaces discursos de desarrollo, el razonamiento de la eficiencia en el Derecho es exportado por medio de enérgicas prácticas de imposición (por ejemplo, los préstamos condicionados) antes que por elecciones libres basadas en el prestigio del Derecho, por abogados en el mundo entero. Así, desarrollar un sistema jurídico favorable al mercado, por ejemplo, de Derecho Corporativo, en el tercer Mundo, se con- vierte en una nueva misión civilizadora en la cual muchos bien hechores o actores más cínicos participan con entusiasmo con apoyo financiero generoso de una variedad de fuentes poderosas”: MATTEI, Ugo y NADER, Laura . Ob. cit., p. 166. 272  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho pluralidad de fuentes a través de las cuales este se expresa; vii) la afirmación de la unidad del ordenamiento jurídico, compatible con la existencia de ramas dotadas de una cierta autonomía; viii) la libertad de “trasplantar” principios y categorías del derecho privado al público y viceversa, siempre con la fina- lidad de responder mejor a las necesidades concretas de cada sector del orde- namiento jurídico en cada momento histórico; ix) la recuperación de la equi- dad como dimensión interna del derecho, como expresión de su historicidad; x) la conexión del derecho con otros saberes sociales, salvaguardando la autono- mía de la ciencia jurídica pero sin aislarla de su entorno cultural; xi) el redescu- brimiento de la pluralidad de ordenamientos jurídicos en la estela marcada por Santi Romano; y, en definitiva, xii) la liberación del derecho de la cárcel en que había sido recluida por obra de una mitología moderna marcadamente estatalista y legalista(397). Tomando como premisa algunos de estos fines, es posible plantear el aban- dono de la manera mecánica en que se suele aplicar la fe pública registral en nuestro país –y que no es sino una manifestación de la manera en que fue con- cebida por nuestros legisladores en la Exposición de Motivos– para comenzar a tomar en cuenta las particularidades de cada caso, lo cual le permitirá a la jurisprudencia convertirse en la verdadera arma de lucha contra el fraude inmo- biliario. Leyes, reglamentos, directivas y normativa en general (que ha sido ampliamente analizada en el capítulo II) siempre serán avances insuficientes en la lucha contra el despojo ilegal de la propiedad. La única forma de tomarle el pulso al fraude inmobiliario y combatirlo de manera efectiva es a través de una tendencia jurisprudencial que, mediante un desarrollo adecuado del requisito de la “buena fe”, evite terminar convalidando transferencias sucesivas y amañadas, diseñadas con la exclusiva finalidad de perjudicar a los legítimos propietarios. 2. LA NECESIDAD DE REDEFINIR LA BUENA FE DEL TER- CERO REGISTRAL La buena fe es el requisito que le da sentido a la fe pública registral: “Si las leyes hipotecarias [entre ellas la fe pública registral] se proponen como fin especial la seguridad y rapidez de las transacciones sobre inmuebles, no pueden olvidar que la inscripción es un medio de expropiación y un arma de dos filos que sacrifica al titular actual en beneficio del futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en las declaraciones del Registro, (397) GROSSI, Paolo. De la codificación a la globalización, Estudio introductorio, traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp. 44 y 45 273 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad resultaría desmoralizadora y contraproducente si se aplicase a las adquisiciones de mala fe”(398). Y es que “la protección excepcional del sistema inmobiliario no debe con- cederse, por carencia de base moral, cuando el que intenta beneficiarse de ella conoce de antemano la inexactitud o deficiencia del registro, y no solo no ha sido inducido a error por sus declaraciones, sino que ha tratado con mala fe de defenderse en la ventajosa trinchera del titular inscrito”(399). En este sentido, y como bien se ha dicho, el Registro moderno “no puede ser, para el fraude, un burladero (...) no debe concederse la protección del sis- tema a pícaros y trúhanes cuando intenten trucos de prestidigitación documental para beneficiarse, como honestos, de la fe del Registro”(400). Es tan importante el rol que juega la buena fe en el esquema de la fe pública registral que se podría decir que respecto de este principio aquella “no es solo un requisito –entre otros posibles– de protección registral, sino que se eleva a la condición de radical fundamento y razón de tal protección. La buena fe es, claramente, la ratio determinante de la medida legal protectora en la que termina por sustanciarse el efecto de la fe pública registral”(401) Es por eso que no coincido con quienes sostienen que “la adquisición del tercero registral no tiene como fundamento la buena fe ni la apariencia jurídica, sino que su fundamento se encuentra en la confianza creada en base al conoci- miento de los indicadores de publicidad, en virtud de los principios de publici- dad y de legitimación” (402). De acuerdo con esta posición, “la buena fe subje- tiva viene prácticamente sustituida por la actuación de la publicidad (presunción iuris et de iure), e incluso nos arriesgamos a afirmar que se desinteresa de ella, dado que su relevancia jurídica es tomada solo en su aspecto negativo: mala fe (conoció la inexactitud del registro). Vale decir, la buena fe no es elemento constitutivo de la fe pública registral, sino que, inversamente, la mala fe viene a configurar como elemento impeditivo de la adquisición del tercero”(403). (398) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán. Ob. cit., p. 108. (399) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. En: Anuario de Derecho Civil. Año 2006, Nº 2, p. 570. (400) DE LA RICA Y ARENAL. “Meditaciones hipotecarias. La buena fe y la publicidad del Registro”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 256, setiembre, 1949, p. 541. (401) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. Ob. cit., p. 579. (402) SIERRA VÁSQUEZ, Guillermo Franklin. La insuficiencia de la buena fe para tutelar a los terceros en las adquisiciones a non domino. La confianza como fundamento de la protección de la circulación jurídica de los bienes. Tesis para optar el título profesional de Abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú, 2011, p. 159. (403) Ídem. 274  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Contrariamente a la posición recién expuesta, la doctrina destaca de manera mayoritaria el rol que juega la buena fe: “Por lo que hace a la comparación de los distintos sistemas, la cosa es notoria. En los de publicidad positiva o fe pública registral, lo que la ley trata de proteger es la confianza que en el tercero suscita la publicidad del Registro. Siendo ello así, se entiende muy bien que el conocimiento de la inexactitud del Registro, impidiendo la buena fe del tercero que al mismo pretendiera acogerse, priva de todo fundamento al mérito de su protección (...). Distintas son las cosas en la protección dispensada por la prio- ridad registral en los sistemas de publicidad negativa o preclusiva (inoponibili- dad). En ellos, la razón de ser de la protección registral radica en la mayor dili- gencia del tercero que se adelante en la inscripción”(404). Es así como en los sistemas de publicidad positiva (es decir, aquellos que consagran el principio de fe pública registral y que se contraponen a los deno- minados “sistemas de publicidad preclusiva”, que se limitan a regular el prin- cipio de inoponibilidad(405)), la buena fe es la razón de ser de la protección que el Registro concede al tercero adquirente. Es en los sistemas de publicidad pre- clusiva, en cambio, en donde la ausencia de buena fe se limita a ser simple obs- táculo al efecto protector de la prioridad registral. En efecto, si la fe pública registral protege al tercero que confía en la ins- cripción (justamente porque la cree reflejo de la realidad), entonces la buena fe, que se identifica con dicha creencia, viene a constituir la razón de ser o el funda- mento de la protección que el referido principio le otorga al tercero. En el prin- cipio de inoponibilidad, en cambio (piénsese en la doble venta del mismo bien a favor de distintas personas), la ley protege al adquirente que primero inscribe, dándosele preferencia a su adquisición frente a la anterior no inscrita, lo cual significa que el fundamento de tal protección radica, más que en la buena fe de quien inscribe, en su mayor diligencia (aquella que precisamente lo llevó a ins- cribir primero que el otro). Pero esto no significa que en el caso de la inoponibilidad (art. 2022 del CC) no sea necesaria la buena fe, lo que se dice es que esta no llega a constituir la ratio o fundamento de dicho principio, al punto que su ausencia se limita a ser obstáculo impeditivo de la protección que, de otro modo, sí se le otorgaría a quien primero inscribió. Llevando al extremo esta distinción, hay autores que optan por diferen- ciar al “tercero confiado”, que sería aquel que recibe protección de la fe pública registral, del “tercero activo”, que vendría a ser aquel que se preocupa por (404) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. Ob. cit., p. 579. (405) El cual en nuestro país se encuentra regulado en el artículo 2022 del CC. 275 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inscribir su adquisición primero, a efectos de que la mutación jurídico real rea- lizada con anterioridad, pero que se mantiene clandestina, no lo perjudique(406). Habiendo quedado claro el rol trascendental que juega la buena fe como elemento del principio de fe pública registral, corresponde determinar en primer lugar el contenido que a la misma le corresponde, porque solo en aquellos casos en donde la actuación del tercero registral cumpla con dicha contenido, mere- cerá la protección del Registro. “Al operar el principio de fe pública una adquisición registral a non domino en beneficio del tercero de buena fe, tal buena fe habrá de consistir, remo- tamente, en la creencia de que la persona de la cual se adquiere era dueño al tiempo de la transmisión y podría transmitir su derecho; más inmediatamente, consistirá aquí en la creencia de que la información registral acerca de tal titula- ridad y libertad dispositiva, por ser fiel reflejo de la realidad, era rigurosamente exacta. En este punto y para nuestro Derecho, las cosas parecen estar claras: para el artículo 34 de la Ley Hipotecaria [equivalente a nuestro artículo 2014 del CC] es tercero de buena fe el que adquiere de quien en el Registro aparece como dueño con facultad dispositiva desconociendo la inexactitud del Registro o, lo que es lo mismo, creyendo en su exactitud”(407) Junto a este componente de creencia o confianza en lo publicitado, la buena fe también incorpora una dosis de error en el tercero registral: “En todo caso, y referida a la adquisición, la buena fe tiene que consistir en una situación de error acerca de la titularidad y facultad dispositiva del transmitente: el tercero adquirente cree que quien le transmite es dueño y puede disponer. Y decimos ‘cree’, obviamente, porque desconociendo que realmente no lo es, él estima que es dueño”(408). Es así como “creencia” e “ignorancia” (error) funcionan como dos caras de una misma moneda llamada “buena fe”: “En la buena fe del tercero adquirente se yuxtaponen y enlazan necesariamente los dos aspectos, positivo y negativo, de creencia e ignorancia: positivamente como confianza en el Registro, en la creencia de su exactitud, o negativamente como ignorancia de su inexactitud”(409). (406) “En nuestro sistema, la inscripción a nombre de “tercero hipotecario confiado” tiene efectos atributivos, dando fuerza irrestricta por sí sola al derecho inscrito, mientras que la inscripción a nombre del “tercero hipo- tecario simplemente activo” produce efectos preclusivos o de oponibilidad respecto de otros títulos o situa- ciones que no fueron constatados en el Registro”; VILLARES PICÓ. “La polémica entre hipotecaristas sobre la tesis dualista o monista del tercero hipotecario perjudica a la eficacia de la inscripción”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 453, marzo-abril, 1966, p. 373. (407) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., pp. 584 y 585. (408) Ibídem, p. 583. (409) Ibídem, p. 584. 276  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Y aun cuando la doctrina a veces trata de distinguir y dar preferencia a alguno de esos elementos (al positivo de creencia(410) o al negativo de igno- rancia(411)), ambos no pasan de ser una misma realidad mirada a través de pris- mas distintos: “Creyendo, ignoro; y porque ignoro, creo. Las razones aduci- das para dar preferencia al aspecto negativo de la ignorancia sobre el positivo de la creencia directamente referida a la exactitud del Registro, suponen tanto como romper la unidad interna de la buena fe, de una parte, y, de otra, rebajar la influencia que el mismo Registro está llamado a ejercer en la convicción del ter- cero merecedor de la protección registral”(412). Un segundo punto que debe ser definido es si basta una buena fe entendida como simple error subjetivo (esto es, equivocada creencia de lo que no es, o mera ignorancia de lo que realmente es) o se debe exigir, además, un cierto ele- mento de excusabilidad que haga a dicha ignorancia justificable y, al menos, éti- camente disculpable. Desde esta perspectiva, se habar de un concepto “negativo” de buena fe, también conocido como “buena fe-desconocimiento”, según el cual la buena fe se mantiene mientras no se pruebe que el tercero registral “conocía la inexac- titud del registro”. Por ello, quien pretenda desvirtuar la buena fe del ter- cero deberá acreditar que este conocía de manera efectiva, y no potencial, que el Registro se disociaba de la realidad; es decir, el tercero no tiene ninguna (410) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. cit., p. 577: “Y por último, en lo que atañe al requisito de que el tercero adquiere del titular registral del dere- cho (...) este ha de adquirir confiando en el contenido del Registro”; SANZ FERNÁNDEZ, Ángel. Institu- ciones de Derecho Hipotecario, Tomo I, Madrid. 1947, p. 457: “La buena fe consistirá en la creencia por el adquirente”; VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”. En: Revista Crítica de Derecho notarial, Madrid, 1980, p. 442: “Podemos, pues, definir la buena fe del tercero adquirente como aquella creencia fundada en la inscripción a favor del transferente de que este es titular real y puede disponer de dicho derecho”. (411) DE LA RICA: “Meditaciones hipotecarias. La buena fe y la publicidad del Registro”. Ob. cit., p. 545: El texto vigente (...) aplica correctamente el postulado de la buena fe al hacerla consistir en el desconocimiento de la inexactitud del Registro”; NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Registro de la Propiedad español”. En: Actas del I Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, p. 251: “La buena fe con- siste en la ignorancia de la inexactitud del Registro en cuanto a los motivos de la nulidad o de resolución no inscritos. El tercero ha de ser un homo ignorans, contrafigura del homo sapiens del siglo XVIII”; COSSIO Y CORRAL, Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Civitas, 1988, p. 222: “La buena fe consiste, en este caso, en la ignorancia de las causas que producen la inexactitud registral”; GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral, Tomo III, Civitas, Madrid, 2004, pp. 307 y 308: “Por todo ello, hay que centrar el concepto de buena fe en el problema del ‘desconocimiento’ y no en el de la ‘creencia’. Todo ello sin perjuicio de que normalmente el ‘desconocimiento’ lleva consigo de modo correlativo un estado de ‘creencia’. Pero esto será una consecuencia y no el concepto definitorio. Este lo constituye únicamente el ‘desconocimiento’. En derecho hipotecario, insistimos una vez más que lo que interesa es el homo ignorans y no el ‘hombre creyente’”. En la doctrina alemana y para el régimen del BGB, ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer. Bosch, Bar- celona, p. 275: “La buena fe que protege el §892 es un concepto puramente negativo: la ignorancia de la inexactitud del Registro”. (412) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 585. 277 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad obligación de informarse sobre datos extra registrales y ni siquiera graves dudas sobre la exactitud del Registro equivaldrían a “tener conocimiento” de la rea- lidad extrarregistral(413) (o lo que es lo mismo, de la inexactitud del Registro). Las dudas, por ello, no equivalen a “conocimiento efectivo de la inexactitud”, pues solo este último tiene relevancia para desacreditar al tercero. El tercero que teniendo dudas sobre la exactitud del Registro, no hace nada para clarificar tal estado de cosas, mantiene su buena fe(414). En síntesis, de acuerdo con esta concepción, la buena fe consiste en la ignorancia efectiva de que el Registro publicitaba algo erróneo, sin importar el esfuerzo (mucho o poco) que haya desplegado el tercero para salir de dicho estado de ignorancia. La Casación Nº 2235-Piura es un perfecto ejemplo de aplicación de este estándar de buena fe: “En el presente caso, el recurrente no ha actuado de mala fe (lo cual per- mite concluir sobre la acreditación de su buena fe) ni en connivencia con el codemandado al concertar la compraventa ni con la intención de perjudi- car a la demandada en sus derechos, porque el recurrente actuó guiado por la buena fe en la medida que constató que en registros aparecía el vendedor como exclusivo propietario del inmueble sublitis, siendo que el recurrente no conocía a la demandante ni sabía que estaba casada civilmente con el vendedor. Y si bien ambos vivían en el mismo inmueble sublitis, esta es una circunstancia que no corría inscrita en Registros Públicos por lo que no fue de conocimiento del recurrente”(415). Esta forma de entender la buena fe se sustenta en la presunción de legiti- midad que favorece a todo aquello que accede al Registro: en tanto se trata de una publicidad con control de legalidad y, por tanto, con garantías de certeza, la confianza en la publicidad registral no podría ser enervada con base en simples indicios extra registrales. Sin embargo, es precisamente aquí en donde radica el error: quienes defien- den esta concepción de la buena fe asumen que aquello que accede al Registro (413) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y el Registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 155, agosto, 2011, p. 262. (414) La fe pública registral opera “en el caso de que el adquirente, a pesar de tener dudas fundadas, no haga nada para clarificar el estado de cosas”: PAU PEDRÓN, Antonio. La publicidad registral. Madrid: Centro de Estu- dios Registrales - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001, p. 344; en el mismo sentido: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “La función económica del Derecho: a propósito de los derechos de prenda e hipoteca”. En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, pp. 71 y 72. (415) Casación Nº 2235-PIURA del 17 de mayo del 2005, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2006. 278  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho pasa por un adecuado control de legalidad, lo cual permite garantizarle al ciu- dadano la certeza de lo publicitado. Esto, no obstante, es más una declaración de principios que una realidad, pues el control de legalidad y la garantía de cer- teza respecto de lo inscrito más que graficar cómo funciona nuestro sistema registral, lo que hacen es explicarnos cómo debiera estar estructurado un ade- cuado sistema. Y una muestra de ello es el hecho de que la propia entidad encargada de la publicidad registral (Sunarp) reconozca que el problema del fraude inmobiliario se le escapa de las manos: “A fin de proteger los derechos de los titulares registrales y teniendo en cuenta que la Sunarp tiene como misión otorgar seguridad jurídica, enten- diéndose esta como la protección del titular con derecho inscrito en el Registro para que no se va perjudicado y despojado irregularmente de su propiedad, se pone a disposición de la ciudadanía un mecanismo legal que permita el cierre temporal y voluntario de las partidas correspondientes al Registro de Predios. Este mecanismo implica extender un asiento que inmovilizará temporal- mente las partidas de los predios inscritos en los Registros Públicos que administra la Sunarp, a petición del titular inscrito, a fin de que no pueda inscribirse en cierto periodo ningún acto registral de acto de disposición, carga o gravamen sin su consentimiento y previa comprobación de su autenticidad, evitando así que los Registros Públicos a cargo de la Sunarp acojan indebidamente un título falsificado”. Es decir, la propia Sunarp reconoce la posibilidad de que ciertos documen- tos ilegales (falsificados u otorgados mediante la suplantación de identidad de los verdaderos titulares) terminen accediendo al Registro, por lo que “invita” a los ciudadanos a cerrar temporalmente sus partidas para que de este modo no puedan ser víctimas de la mafia (lo cual no es sino una política legislativa del tipo “muerto el perro, muerta la rabia”). ¿De qué legalidad y certeza, entonces, estamos hablando? ¿Es posible, en nuestro país, seguir defendiendo un están- dar de “buena fe del tercero” construido sobre la base de condiciones que clara- mente no existen? Frente a esta concepción psicológica de la buena fe, que se enfoca en el mero desconocimiento del tercero y que no le exige ninguna obligación de informarse, se ha planteado la idea de una “buena fe-diligencia”, esto es, ya no como un “desconocimiento de la inexactitud registral”, sino como un patrón de conducta que “obliga” al tercero a asumir una actitud diligente al momento de su adquisición, imponiéndosele deberes elementales de verificación e 279 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad información conforme a los cánones mínimos de honestidad en la adquisi- ción(416) (a esta forma de entender a la buena fe, en tanto implica una “imposi- ción” en el tercero de cierto actuar, se le conoce como “buena fe positiva”) . Bajo esta concepción, entonces, la buena fe no resulta equivalente a la sim- ple ignorancia, pues aquella está envuelta en un ámbito de moralidad que la configura de forma decisiva. “Una buena fe sin diligencia tiene más de censura- ble ignorancia que de buena fe protegible (...) el Registro es una verdad formal que no agota la realidad jurídica, y si esta se muestra accesible, por lo menos generando el estado de duda suficiente para reaccionar, entonces no existe razón alguna para que el hombre recto y prudente no deba avanzar hasta saldar la duda y obtener el conocimiento efectivo de la realidad, sin pretender cobijarse en el manto de la buena fe cuando estuvo a su alcance la realidad”(417). Conforme a este estándar de buena fe, al tercero se le exige el agotamiento de los medios ordinarios de investigación de la titularidad de su transferente y la verosimilitud de una realidad objetiva, que impida la utilización del registro como instrumento defraudatorio(418). Esta distinción de la buena fe entre su concepción negativa (buena fe creen- cia) y positiva (buena fe diligencia) pareciera guardar vinculación con otra clá- sica distinción: aquella que diferencia a la “buena fe objetiva” de la “buena fe subjetiva”(419). La primera, también conocida como “buena fe en el ejercicio de los derechos”, consiste en un estándar ético de comportamiento, que aplica prin- cipalmente en el ámbito de la contratación, cuando alguien (siguiendo la redac- ción de nuestro artículo 1362 del CC) negocia, celebra y ejecuta un contrato. La pregunta es si resulta factible aplicar también este estándar ético mínimo a la buena fe subjetiva (también conocida como “buena fe en la adquisición de dere- chos”, y que es el tipo de buena fe que se le exige al tercero del artículo 2014 del CC(420)) o si, por el contrario, esta última se limita a una situación psicoló- (416) Contundentes argumentos a favor de esta posición, en: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 587 y ss. (417) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Nº 3. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 123. (418) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Derecho Inmobiliario Registral. Civitas, Madrid, 1983, p. 239. (419) Una aclaración importante para no confundir los términos: hasta aquí, cada vez que he mencionado a la “buena fe”, me he referido a esta en su versión subjetiva (en ningún momento he hecho referencia a la deno- minada buena fe objetiva), la cual algunos autores optan por dotarla de un contenido meramente negativo –y así se habla de una “buena fe (subjetiva) creencia”– mientras que otros le dan un componente positivo –lo cual los lleva a hablar de una “buena fe (subjetiva) diligencia”. Por el contrario, de la buena fe objetiva, entendida como estándar de conducta que asume relevancia en el ámbito de la negociación y ejecución con- tractual, no me ocupo en el presente libro. (420) “La buena fe requerida por el tercero de la fe pública registral viene a consistir en un concreto supuesto de esa buena de subjetiva que, como contrapuesta a la objetiva, suele diferenciar la doctrina; o, lo que es lo mismo, en un concreto supuesto de buena fe en la adquisición de derechos, en tanto que tal buena fe es 280  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho gica de error, sin que venga de la mano con el desarrollo de una conducta en particular. La pregunta, entonces, es si cabe admitir que la buena fe del artículo 2014 del CC sea construida en términos exclusivamente psicológicos o si es factible exigir una buena fe ética, que venga de la mano con el deber del tercero de actuar con diligencia cuando de adquirir derechos se trata. Un sector de la doctrina se ha pronunciado en contra de la denominada “contaminación ética” de la buena fe (subjetiva), mostrándose a favor de su “aséptica concepción” como mera situación de error o ignorancia(421). En esta línea, se sostiene que resulta “quizá excesivamente amplio decir que la buena fe equivale a conducta o intención leal u honrada del sujeto. El elemento inten- cional o moral apenas si tiene trascendencia; en cambio, es decisivo el elemento intelectual, esto es, la representación en la mente del sujeto de su situación jurí- dica (...). Efectivamente, el conocimiento o desconocimiento basta por sí solo para provocar la mala o buena fe, con absoluta independencia de la intención del adquirente y de la conducta de este”(422). En el mismo sentido se señala que “el conocimiento de la inexactitud del Registro debe ser efectivo, y en nada afecta a la buena fe del adquirente el que su ignorancia sea causada por negligencia, sea esta excusable o inexcusable”(423), por lo que “la mala fe es, por supuesto, el simple conocimiento, sin ingrediente alguno de conducta, sin obligación alguna de diligencia; pero es algo más: ha de ser un conocimiento pleno, completo”(424) Contra una concepción de este tipo de la buena fe, se alza un poderoso argumento: “La misma denominación “buena fe” está ya haciendo referen- cia por sí misma a la dimensión moral que permite diferenciarla del craso error distinguible de la que normalmente se toma en consideración en el ejercicio de los mismos”: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 585. A favor de tal distinción se pro- nuncia HERNANDEZ GIL, Antonio. La posesión. Civitas, Madrid, 1980, p. 178: “Creo que, en sustitución de la buena fe objetiva y de la subjetiva, puede afirmarse, incluso con alcance clasificatorio, que la buena fe es contemplada por el Código Civil en estos dos aspectos o manifestaciones fundamentales: como criterio regulador del ejercicio de los derechos; y como criterio para atribuir determinados derechos”. (421) En la doctrina italiana, por ejemplo: MENGONI, Luigi. Gli acquisti a non domino. Ob. cit., pp. 315-319. (422) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La buena fe y su concreción en el ámbito del Derecho Civil”. En: Ana- les de la Academia Matritense del Notariado, XXIX, pp. 7-24. COSSÍO Y CORRAL, Alfonso de. Institu- ciones de Derecho Hipotecario. 2ª edición, Barcelona, 1956, p. 224: “El conocimiento de la inexactitud del Registro debe ser positivo, y en nada afecta a la buena fe del adquirente el que su ignorancia sea causada por negligencia, sea esta excusable o inexcusable”; PAU PEDRÓN, Antonio. “La teoría de los principios hipo- tecarios”. En: La evolución del Derecho Registral Inmobiliario en los últimos cincuenta años, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1977, p. 66: “La mala fe es, por supuesto, el simple conocimiento –sin ingrediente alguno de conducta, sin obligación alguna de diligencia–; pero es algo más: ha de ser un conocimiento pleno, completo”. En la doctrina italiana, es de este parecer MENGONI, Luigi. Gli acquisti a non domino. Ob. cit., pp. 315-319. (423) COSSÍO Y CORRAL, Alfonso de. Instituciones de Derecho Hipotecario. Ob. cit., p. 224. (424) PAU PEDRÓN, Antonio. “La teoría de los principios hipotecarios”. Ob. cit., p. 66. 281 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad o la simple ignorancia. No llega a explicarse desde la lógica del lenguaje por qué a una tal ignorancia, en lugar de llamársela llanamente por su nombre, se la envuelve en la denominación, tan densa en su sugerencia moral, de buena fe”(425). Asimismo, si bien para los partidarios de una buena fe negativa o “psico- lógica” o “buena fe creencia” (desprovista de un componente de diligencia o de una necesidad de actuar por parte del tercero), la pura y exclusiva ignorancia supone ya por sí sola la auténtica y plena buena fe, ellos mismos reconocen que se trata de una buena fe inservible e inútil; se dice, en efecto, que sin el dato que la justifica éticamente, la buena fe no dejaría de ser buena fe, pero sí de obtener los efectos protectores que, con aquel dato, le valdrían el amparo de la ley(426). Por tales consideraciones, una buena fe sin diligencia tiene más de cen- surable ignorancia que de buena fe protegible; o como bien se dice, reducir a la buena fe a su fase meramente subjetiva implicaría hacer del Registro de la Propiedad “verdadero asylum ignorantiae, inmerecido refugio del homo insi- piens” (427). ¿Cuál es, finalmente, el contenido que se le ha dado a la buena fe en los dis- tintos sistemas que han reconocido a la fe pública registral como el principio ordenador del tráfico y protector de las adquisiciones? En la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, por ejemplo, buena fe y diligencia aparecían ya como dos cualidades que, formando unidad, se exigían recíprocamente la una a la otra. Por el contrario, en el sistema del BGB, y ante la pregunta de si debe considerarse cumplida por el tercero su respectiva carga de diligencia por el solo hecho de haber consultado el Regis- tro, “la respuesta es indudable: mientras la apariencia resultante de la posesión puede ser ambigua, la constituida por la publicidad del Registro debe enten- derse inequívoca y suficiente [la inclinación en el sistema alemán, entonces, es por una buena fe psicológica]. Lo contrario puede decirse respecto al Dere- cho suizo: el conocer o poder conocer la realidad contraria a lo publicado que (425) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 587. También Cfr. HER- NÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ob. cit., pp. 173-178, quien, partidario de una concepción unitaria de la buena fe afirma que “la buena fe, como las buenas costumbres, es siempre una vía de comunicación del Derecho con la moral”. Por la concepción ética de la buena fe hipotecaria se decanta también DÍEZ-PICAZO: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo II; Civitas, Madrid, 1995, pp. 458-459, quien, en el Pró- logo a la traducción española de WIEACKER, El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1997, p. 15, concluye: “De todo lo dicho resulta ya claro que la idea de la buena fe está penetrada de unos indis- cutibles ingredientes éticos que la sitúan en los confines del derecho y de la moral. La connotación de virtud –bondad– que se atribuye a la fides, lo pone de manifiesto de manera terminante”. (426) Cfr. MENGONI, Luigi. Gli acquisti a non domino. Ob. cit., p. 319. (427) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 586. 282  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho impide la buena fe del tercero, habla por sí mismo de una diligencia cuya dosis necesaria no puede entenderse cumplida con la sola consulta al Registro”(428). Esta disociación de pareceres tanto a nivel doctrinario como legislativo per- mite concluir que la respuesta a la cuestión planteada, antes que unívoca, depen- derá de cada sistema en particular, atendiendo a su concreta realidad. Para un ordenamiento jurídico como el peruano –tan alejado del alemán en su publici- dad registral constitutiva y en su artificiosa y violenta manipulación del pro- ceso transmisivo al servicio de aquella– y (sobre todo) para una realidad como la peruana –en donde la propia entidad encargada de brindar seguridad jurídica cuestiona y pone en entredicho su rol– pareciera resultar más adecuada aquella solución que encuentra en la buena fe cierta dosis de diligencia que exige ir más allá de lo que corre inscrito. Es evidente que la introducción del elemento ético en la buena fe del ter- cero trae como inevitable consecuencia la relativización del resultado protector esperable de la publicidad registral. La función aseguradora del Registro de la Propiedad ya no va a depender objetiva y exclusivamente de la inscripción que en él se haya practicado, sino de esa misma inscripción en combinación necesa- ria con el actuar honrado y diligente de quien busque la protección del Registro. Por ende, por más que el Registro publicite determinada “realidad”, no podrá acogerse a la fe pública registral el tercero que conociendo o –por las par- ticularidades que rodean al caso en concreto– debiendo y pudiendo conocer una realidad distinta a la publicitada, cierra los ojos ante ella. Y es que “por más que solo la publicidad jurídica llegue a generar la cognoscibilidad legal de la situa- ción inscrita, y por más que la ley pretenda favorecer y privilegiar la información registral, la publicidad de hecho o el conocimiento efectivo de la situación real no jurídicamente publicada tendrá que interferir en el juego de aquella, siempre que el Registro se conciba en su auténtica condición de instrumento –todo lo pri- vilegiado que se quiera, pero instrumento al fin– de publicidad”(429). Es por ello que nuestros magistrados deben comprender que el fundamento de la protección que a los terceros concede el Registro se halla en la publicidad (en general) y no solo en el Registro, que no es sino un instrumento (dentro de los muchos que hay) de aquella. Por eso, cuando la publicidad actúe, así no sea a través del Registro, el tercero no podrá cerrar los ojos: “Lo que establece la ley es que el adquirente no se vea perjudicado por aquello que, por no estar ins- crito, no le es conocido. Lo definitivo, como se ve, no es que una determinada situación inscribible [por ejemplo, la demanda que da cuenta de la existencia de (428) Ibídem, p. 606. (429) Ibídem, p. 589. 283 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad un acto fraudulento en la cadena de transferencias] no esté inscrito; lo que defi- nitivamente importa es que, por no estar inscrito, no sea efectivamente conocido por el tercero”(430). Lo determinante, entonces, siempre será si el tercero conoció o no la realidad que contradecía al Registro. Es cierto que al dejar de poner exclusivamente atención en el dato ins- crito, quedamos obligados a analizar ciertas situaciones que –se podría decir– generarán incertidumbre, en tanto variarán caso por caso. Sin duda, todo sería más fácil –pero no precisamente más justo– si la protección registral funcio- nara automáticamente, vinculada exclusivamente a la inscripción registral. Sin embargo, si bien el Registro se propone como fin especial la seguridad y rapi- dez en las transacciones sobre inmuebles, no puede perderse de vista que la ins- cripción puede terminar convirtiéndose en un medio de expropiación privada, pues sacrifica al titular actual para beneficiar al futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en lo que es público (una de cuyas formas de exteriorización es el Registro), resultaría desmoralizadora y contra- producente si se aplicase a las adquisiciones de mala fe(431), incluyendo en estas a aquellas que se hacen de manera poco diligente, cerrando los ojos a los datos que, aun cuando no hayan accedido al registro, se manifiestan en la realidad a través de otros medios (como la posesión, por ejemplo). De allí que la dificultad en el análisis casuístico de la buena fe (y que es producto de concebirla como una “buena fe diligencia”) no debe llevar a la supresión de su exigencia(432). Es por eso que la propuesta de solución que planteo (y que –con cargo a ampliarla en las páginas que siguen– podría resumirse en la necesidad de que el tercero ponga atención en los datos extra registrales para poder sustentar su buena fe y solo así merecer la protección del artículo 2014 del CC) viene de la mano con una revalorización del rol de la jurisprudencia. Serán los jueces, en el análisis del caso a caso, quienes deberán ir llenando de contenido a la buena fe; esta, dada su condición de cláusula normativa general, debe ser moldeada aten- diendo al espacio y tiempo en que se busque aplicarla, atendiendo a los contor- nos, exigencias, problemas y características vigentes en dicho espacio y tiempo. Ahora, cómo llenar de contenido a esta buena en cada caso en particular, es una pregunta que debe ser atendida con cautela, pues podría resultar siendo un arma de doble filo: un paso de más podría reducir el valor de los asientos (430) Ibídem, p. 591. (431) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán. Ob. cit., p. 108. (432) Entendamos, por ello, que cuando hago referencia a esta dificultad, la misma no está vinculada con la jus- tificación racional y de fundamento de la buena fe (difícilmente alguien podría estar de acuerdo con que se suprima a la buena fe como un requisito para que el tercero registral quede protegido), sino que se trata de una dificultad al momento de su evaluación, pues dependerá del análisis minucioso que se haga para cada caso en particular, la conclusión de si existió o no buena fe por parte del tercero registral. 284  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho registrales a una simple formalidad que no valdría la pena revisar, pero un paso de menos podría convertir al Registro en un auténtico burladero, que más que un arma de lucha contra el fraude, terminaría siendo un instrumento al servicio del mismo. 3. LA PONDERACIÓN DE LAS CARGAS COMO UNA FORMA DE EQUILIBRAR LOS INTERESES EN CONFLICTO Atendiendo a la forma como se han venido presentando los distintos casos de fraude inmobiliario, resulta necesario equilibrar los intereses de las partes involucradas en el conflicto (propietario afectado y tercero registral) para deter- minar a cuál de ellas proteger. Este equilibrio se consigue mediante la imposi- ción, a cada una de ellas, de una determinada carga, cuya ponderación, caso por caso, permitirá proteger a una en desmedro de la otra. Por un lado está la carga de determinación de la realidad, que le corres- ponde al tercero registral, y por el otro la denominada carga de conservación, que la asume el propietario birlado. El reto, como acabo de indicar, consiste en ponderar estas cargas, a efectos de lograr un equilibrio entre lo que se suele denominar seguridad jurídica estática y dinámica: “La ‘seguridad estática de las adquisiciones’ (llamada así por Sacco) o la ‘protección de los derechos subjetivos’ (denominada así por Ehrenberg) impone cargas de conservación para proteger los intereses preconstitui- dos. De otro lado, la ‘seguridad dinámica de las adquisiciones’ (denomi- nada así por Sacco) o la ‘protección de los tráficos’ (llamada así por Ehren- berg) establece la carga de determinación de la realidad por cuenta de los sujetos para favorecer la agilidad de las mutaciones jurídicas. De tal manera, el ámbito de intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restringiendo y, a medida que se limita la carga de determinación por cuenta de los terceros, se introducen y agrandan las cargas de conserva- ción de los intereses por cuenta de los titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden considerarse satisfechos con la obtención de la garantía origina- ria del derecho para sus intereses, sino que deben hacerse merecedores, así mismo, de la conservación de dicha garantía, con la adopción de un com- portamiento diligente, capaz de no poner en riesgo, por imprudencia o por determinación consciente, la protección de la ley”(433). Grafiquemos esto en un caso de falsificación documentaria o suplantación de identidad: (433) FALZEA, Angelo, El principio de la apariencia. Ob. cit., p. 202. 285 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad A es propietario del inmueble X inscrito a su favor. La mafia opta por alguno de estos caminos: i) falsifica una escritura pública en donde A transfiere (mediante compraventa, permuta, transacción, etc.) a favor de B el inmueble; o ii) la mafia suplanta la identidad de A ante un verdadero notario, con lo cual la (verdadera) escritura pública de transferencia da cuenta de un acto en donde A transfiere voluntariamente el bien a favor de B. En cualquiera de estos casos el documento ingresa a Registros Públicos y B queda inscrito como nuevo propie- tario registral. Luego de ello se producen sucesivas transferencias de propiedad (B vende el bien a C, este a D y él a su vez a E), a precios por debajo del valor de mercado y en un periodo muy corto, todas las cuales se inscriben sin que A esté enterado de nada. Aquí, el propietario afectado no solo no ha tenido participación en la gene- ración de la apariencia registral, sino que ella se dio absolutamente a sus espal- das, sin siquiera habérsele dado la oportunidad de cumplir con su carga de conservación, que habría consistido, por ejemplo, en anotar una demanda de nulidad antes de que la mafia transfiera e inscriba el bien a favor de C. Por su parte, la carga de determinación de la realidad a cargo del tercero registral habría consistido (y más allá de que el registro no publicitaba formal- mente ningún vicio en la cadena de transferencias ni daba cuenta, de manera expresa, del acto fraudulento que precedía a su adquisición) en: i) darle rele- vancia al valor ínfimo por el que se produjeron las transferencias; ii) reparar en el hecho de que todas ellas se produjeron de manera consecutiva en un plazo de tiempo muy corto, algo inusual tratándose de inmuebles; iii) tomar conoci- miento que la posesión no la ejercía en ningún momento ninguno de quienes figuraban como adquirentes en la cadena registral de transferencias; entre otras cuestiones que –como tendré oportunidad de detallar– suelen presentarse en estos casos. El cumplimiento o no de esta carga de determinación por parte del tercero debe ser matizado (mediante la ponderación) con el cumplimiento de la carga de conservación por parte del propietario víctima del fraude. Sin embargo, la interrogante que inmediatamente surge es qué clase de carga de conservación se le puede exigir a quien, víctima de la mafia, pierde registralmente la propiedad de su bien sin jamás haber participado en el acto de transferencia y sin siquiera haber tomado conocimiento del mismo en el momento idóneo. Si la principal carga para quien, como el tercero, adquiere de acuerdo con el registro, con- siste en poner atención en aquellas situaciones anómalas que en líneas generales deberían llevar a dudar de la legalidad de la operación (precio subvaluado, suce- siva cadena de transferencias en un breve periodo de tiempo, transferencias que se dan con ocasión de laudos arbitrales expedidos en arbitrajes ad hoc, adqui- rentes que nunca tomaron posesión del predio –lo cual presupone para el ter- cero conocer el estado posesorio del inmueble que adquiere–, etc.), la carga de 286  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho conservación del propietario afectado –tal vez la más importante– será mantener a su favor la posesión, pues de perderla se le quitará al tercero uno de los ele- mentos más importantes que lo podrían llevar a determinar la inexactitud de lo que publicita el Registro. En efecto, si tanto la publicidad registral como la posesoria aparentan la titularidad de la mafia, será más difícil (pero no imposible) exigirle al tercero dudar de la legitimidad de su transferente. Por el contrario, si el propietario bir- lado conserva y ejerce la posesión en todo momento, su carga de conservación habría sido cumplida en mayor medida y proteger al tercero registral resultaría más cuestionable. Es obvio que en un caso como el planteado no se le podrá imponer al pro- pietario afectado (A), como carga de conservación, inscribir una demanda de nulidad o ineficacia del contrato fraudulento antes que se haya consumado la transferencia para el tercero registral, pues –tal y como lo vengo diciendo– el afectado usualmente toma conocimiento del fraude una vez que se ha ins- crito no solo la transferencia que este “hace” a favor del primer adquirente (B), sino todas las posteriores. De llegar a anotarse dicha demanda antes de que el bien pase registralmente a favor del segundo adquirente (C), se neutralizarían completamente todas las transferencias posteriores, con lo que nunca se logra- ría “crear” al tercero registral y A podría recuperar su propiedad. Sin embargo, en muy pocos casos (por no decir en ninguno) el real propietario logre anotar la demanda en el momento oportuno, en tanto toma conocimiento del fraude cuando ya se produjeron las transferencias posteriores (basta con que se inscriba una con posterioridad al acto fraudulento para que formalmente haya un tercero registral). Entonces, al propietario birlado solo le queda cumplir con su carga de con- servación a través del ejercicio de la posesión del inmueble del cual la mafia ya se “apropió” a nivel registral. Y esta exigencia de ejercer la posesión implicará que el propietario deba: i) repeler los ataques de la mafia encaminados a tomar posesión del bien; ii) ejercer, con arreglo a ley, la defensa posesoria extrajudi- cial(434); iii) plantear los interdictos de retener o recobrar y anotar las demandas (434) Ciertamente, con la reciente modificación que ha sufrido el artículo 920 del CC producto de la Ley Nº 30230, la cual establece una nueva forma de ejercer la llamada defensa posesoria extrajudicial, el legislador ha puesto serias trabas para que el propietario afectado cumpla con su carga de conservación, lo cual, como es obvio, beneficia tremendamente a los traficantes de terrenos. Es por ello que este cambio legislativo y su impacto sobre la fe pública registral constituye, desde mi punto de vista, una estocada casi insalvable para la fe pública registral, por lo que su derogación se hace más que necesario. El tema lo he analizado en un trabajo previo (PASCO ARAUCO, Alan. “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la esto- cada final a la fe pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos [más que los ‘neoliberales’]!”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 17, noviembre, 2014 y será ampliamente desarrollado en el capítulo VI. 287 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad en la partida; iv) señalizar en lugares visibles que se trata de un predio en litigio o, siendo más detallistas, que se trata de un inmueble que no está a la venta. En síntesis, la carga de conservación consistirá en realizar una publicidad de facto de tal magnitud que lleve a “herir los sentidos” de aquel que pretenda adquirir un derecho sobre el bien al amparo de la información registral y que lo obligue a no cerrar los ojos ante la realidad. La carga de determinación, por su parte, exigirá de quien adquiere poner atención en aquellos datos que exceden el ámbito de lo formalmente inscrito pero que también sirven para publicitar una realidad “oculta” registralmente pero manifiesta en la realidad. 4. LA CARGA DE DETERMINACIÓN DE LA REALIDAD: LA RELEVANCIA DE LAS SITUACIONES EXTRA REGISTRALES Comencemos por analizar los elementos en los que deberá poner atención el tercero registral para acreditar haber cumplido con su respectiva carga de determinación de la realidad. 4.1. La posesión como situación extra registral relevante en sistemas foráneos La posesión, como dato fáctico, tiene la particularidad de que pese a no acceder al Registro(435), es una forma de publicidad de las situaciones jurídicas que involucran a un bien. Así, constatando la posesión uno puede enterarse si el inmueble está arrendado o invadido, o si existe un propietario perfectamente en regla a quien lo único que le falta es regularizar su titularidad ante el Registro. La posesión es de tal relevancia que, en determinados casos, no podrá invo- car la protección de la fe pública quien luego de haber adquirido un derecho de quien el registro publicitaba como propietario, se entera que la validez o efica- cia del título de adquisición de este es cuestionado por quien venía ejerciendo la posesión del bien, premunido de un derecho que si bien no corría inscrito, exis- tía en la realidad y se publicitaba a través de la posesión. Incluso en países en donde funciona el seguro de títulos (Estados Unidos y México, tal como ya se tuvo oportunidad de analizar a detalle en el capítulo IV), este no protege al adquirente frente a los problemas vinculados con la posesión, exigiéndosele una constatación física del bien para descartar problemas vincu- lados con tal hecho. “En los seguros de título no se asegura la imposibilidad física de tener acceso a la propiedad objeto del título asegurado, pues, como hemos señalado (435) De acuerdo con el artículo 2021 del CC, los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cum- plido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles. 288  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho antes, no se asegura la posesión del inmueble, sino que se cubre el riesgo de que se pierda el derecho de tener un camino de acceso al inmueble. El seguro de título no garantiza que el camino de acceso al inmueble sea transitable, ni las condiciones del mismo, sino que dicho camina exista. Es intrascendente si se requiere un tanque o un vehículo todo terreno para acceder a un inmueble o si el camino se inunda en diversas épocas del daño haciéndolo intransitable”(436). Con ello, el mensaje que se les da a los potenciales adquirentes es que conozcan el estado posesorio del predio que están interesados en comprar, pues el seguro no los protegerá frente a aquellos problemas que habrían podido ser controlados mediante una rápida inspección del bien. Veamos por ejemplo la póliza de una empresa norteamericana que brinda el servicio de seguro de títulos: Exclusiones de Cobertura: Las siguientes situaciones quedan expresamente excluidas de la cobertura de esta póliza y la Compañía no cubrirá pérdidas o daños, costos, honora- rios de abogados o gastos que provengan en razón de: (...) Defectos, privilegios, gravámenes, mejores derechos de tercero u otras situaciones no conocidas por la compañía, no registradas en los registros públicos a la Fecha de la Póliza, pero conocidas por el asegurado recla- mante (...)”. En el caso de la póliza de una empresa mexicana, la alusión a la posesión es aun más explícita: “Exclusiones de Cobertura: Las siguientes situaciones de hecho o de derecho quedan expresamente excluidas de la cobertura de esta Póliza, y la Compañía no cubrirá pérdidas o daños, costos, honorarios de abogado u otros gastos que provengan de: Situaciones de hecho o de derecho no inscritas en los Registros Públi- cos, que pudieran conocerse realizando una inspección del Inmueble o preguntando a las personas que tengan posesión del mismo”. La única forma que tiene el contratante de la póliza para descartar ries- gos o contingencias vinculadas con las “situaciones de hecho no inscritas en el (436) ARRUÑADA, Benito. “El seguro de títulos de propiedad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Volumen 80, Nº 681, enero-febrero, 2004, p. 87. 289 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Registro” (dentro de las cuales encontramos a la posesión) sería –como la pro- pia póliza lo indica– haciendo una inspección al inmueble. En España, por su parte, la carga del tercero de conocer el estado poseso- rio del bien para así quedar protegido por el Registro, ha sido construida a par- tir de las “servidumbres aparentes”(437), que por su particular naturaleza no pue- den ser desconocidas por el adquirente aun cuando no se encuentren inscritas. En este sentido, “no puede alegar su cualidad de tercero hipotecario aquel que tiene perfecto conocimiento de las condiciones con que hubo de verificarse la adquisición, aun cuando estas no consten en el registro, ya ese conocimiento se derive de actos realizados por el supuesto tercero, ya de hechos que tienen que herir forzosamente los sentidos, cual acontece, por ejemplo, respecto a deter- minadas servidumbres aparentes”(438). A este tipo de “derecho real patente”, por ende, habría que darle el tratamiento de excepción respecto de aquellas situacio- nes cuya inscripción suele ser exigida para resultar oponible a terceros: “Justo porque su existencia se manifiesta naturalmente de forma que tiene que ‘herir los sentidos’, han de perjudicar al tercero aunque de ellos no les haya dado noti- cia el Registro”(439). Es a partir de esta figura que la doctrina española –a la que luego se le ha sumado un sector de la jurisprudencia(440)– comenzó a introducir al dato fác- tico de la posesión como parte de la diligencia exigida al tercero para cumplir con su cuota de buena fe y así lograr la protección del Registro. Se ha dicho, por ejemplo, que “la buena fe no es el desconocimiento o la ignorancia, sino más que nada, un proceder o comportamiento honesto y leal. Traducido a nues- tro caso, ello significa que el adquirente debe haber inspeccionado la finca, y si (437) “Algunos escritores han caracterizado la servidumbre no aparente por la falta de una posesión pública. E inversamente, la apariencia de la servidumbre deberá surgir de una posesión pública. Con ello, sin embargo, la confusión entre posesión y servidumbre es evidente. Desde luego, la posesión es esencial para conceptuar la servidumbre, pero no al contrario. Es decir, si se disfruta de una cosa o se realiza un acto de ejercicio respecto de cualquier derecho real, habrá posesión. Al disfrute o ejercicio más extenso corresponderá el domi- nio; a los más restringidos, un derecho limitado, y entre ellos, la servidumbre. Entonces, los conceptos de publicidad de la posesión y apariencia de la servidumbre, posiblemente afines en el orden especulativo, se mueven en campos distintos en la vida inmobiliaria. La publicidad de la posesión se revela sin necesidad de obras exteriores, las cuales fueron juzgadas imprescindibles por los redactores napoleónicos para manifes- tar la apariencia de la servidumbre. Porque la apariencia es la visibilidad por cualquiera, la notoriedad por sí misma, mientras que la publicidad de la posesión requiere la intervención voluntaria de saber”: RODRÍ- GUEZ Y RODRÍGUEZ GERMES, Manuel. “Servidumbres aparentes y no aparentes”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 276, Año XXVII, mayo, 1951, p. 345. (438) MORELL TERRY, José. “Tercero en la Ley Hipotecaria”. En: Revista General de Legislación y Jurispruden- cia. Volumen 69, Nº 139, 1921, p. 20. (439) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 609. (440) Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8 de marzo del 2001: “En el caso presente, ante una casa habitada que había sido objeto de complicados avatares jurídicos, el adquirente sabía o podía saber con solo acudir a la misma, que había persona que era propietario por adquisición anterior, pese a la titulari- dad formal del Registro. Por lo que el motivo se desestima”. 290  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho no lo ha hecho, no ha actuado diligentemente y, por consiguiente, carece de la buena fe necesaria para resultar protegido por el Registro”(441). En tal sentido, “al adquirente registralmente protegido le es exigible la diligencia “normal en un corriente adquirente de cualquier finca”, y no puede ser considerada como diligencia normal la del adquirente que no se preocupa de examinar la situación de la finca que pretende adquirir”(442). Por ello, “una vez comprobado tal deber [de inspeccionar el inmueble], ni siquiera es necesario un nuevo paso adelante para tener que admitir la relevan- cia de la posesión en concepto de dueño como un dato que, al manifestar una situación inmobiliaria contraria a la que el Registro publica, tendrá que aler- tar a quien pretenda adquirir. La posesión en concepto de dueño es uno de esos hechos que necesariamente tiene que “herir los sentidos”. Imprudentemente pre- tendería adquirir quien, despreocupándose de ella, decidiera confiarse ciega- mente a la publicidad registral”(443). Y frente a quienes se oponen a este “deber” (que en sentido estricto es una “carga”) de inspección física del inmueble, por considerar que ello impide la función aseguradora del Registro y resulta contrario al efecto legitimador deri- vado de la inscripción a favor del titular registral, se ha sostenido con claridad que “dicho efecto se mantiene incólume, sostenido por la presunción iuris tan- tum de exactitud de la inscripción, siempre que nada diga en su contra la reali- dad extra-registral”(444). La jurisprudencia española, por su parte, si bien no es unánime en recono- cer el rol que juega la posesión con relación al adquirente que invoca la pro- tección del Registro, tiene fallos muy interesantes en los que valora de manera positiva dicha situación. Así por ejemplo, en la sentencia del 5 de julio de 1985 (que llegó a ser considerada por la doctrina(445) como altamente criticable, por haber dado lugar a lo que se denominó la “angustiosa buena fe”) el Tribunal Supremo sostuvo que “no puede considerarse actuación de buena fe la actuación del segundo comprador del piso discutido, cuando conociendo que dicho inmueble había sido vendido con anterioridad al actual recurrente, no obstante, sin más inda- gación que la formalista de consultar los libros registrales, adquiere la misma (441) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Tercero, 4ª edición, Civitas, Madrid, 1995, p. 346. (442) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Estudio sobre Derecho de Cosas, Tomo I, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 443. (443) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral (I). Ob. cit., p. 611. (444) GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. cit., p. 158. (445) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Ob. cit., pp. 201 y 202. 291 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad cosa mediante escritura pública, a sabiendas de la inexactitud del Registro inmobiliario consultado que hacía figurar como propietario a quien en realidad no lo era (...) no tuvo en la escritura en que fue parte un proceder recto, leal y sincero, al olvidar las normas éticas de todo contratante y suscribir una escritura de compraventa de una finca que sabía no era del vendedor; por ello, el compra- dor recurrido no puede ampararse en la fe pública registral, porque no procedió de buena fe, entendida en el sentido de desconocer el adquirente la existencia de una posible inexactitud registral, y extendida incluso a no omitir circunstan- cia ni diligencia alguna para averiguar si existen o no vicios en la titularidad del transferente”(446). Nótese cómo en este caso, aun cuando expresamente no se pone en cabeza del tercero registral la carga de inspeccionar el inmueble para saber quién lo posee y en función de ello tomar una decisión respecto de su adquisición, sí se habla de una diligencia que, yendo más allá del simple análisis de la partida registral, obligaría al adquirente a no omitir circunstancias (extra registrales) que permitan averiguar si existen o no vicios en la titularidad de su transferente. Por el contrario, en la Sentencia del 4 de marzo de 1988 (en donde el trata- miento que se hizo de la buena fe del tercero mereció el calificativo de “venera- ble”), el Tribunal afirmó: “Si para estar amparado el adquirente del titular registral precisara del requisito de una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extra registrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca comprada, para el conocimiento exacto de la libertad y pureza de la transmisión, el instrumento jurí- dico del Registro de la propiedad no tendría más valor que el de una mera oficina informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las transmisiones de titula- ridad, lo que está en discordancia con la letra y el espíritu de las normas que lo regulan. Por ello, y en clara protección, sin remilgos, del adquirente de buena fe del titular registral, queda justificada la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipo- tecaria [equivalente a nuestro artículo 2014 del CC] (...) habiendo inscripción y dando por supuesta la posesión del no inscrito, no cuenta para nada tal elemento [se refiere a la posesión], por sobreponerse a ello el juego más importante y útil jurídicamente hablando, en provecho de la sociedad y de la seguridad jurídica, de la fe pública registral”. En este fallo el Tribunal Español sí se pronuncia expresamente sobre el tema de la posesión, negando que su ejercicio por parte de quien no figura en el Registro como propietario pueda eliminar la buena fe de quien adquiere fiándose únicamente de la información registral, pues esta resultaría más (446) Esta deber de “no omitir circunstancia ni diligencia alguna para averiguar si existen o no vicios en la titulari- dad del transferente”, tomada para el caso peruano, implicaría precisamente el deber de tomar conocimiento del estado posesorio del inmueble que es materia de compra. 292  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho “importante y útil desde el punto de vista jurídico” que la información que uno pueda obtener a través de la posesión. Finalmente, en un fallo más reciente (Sentencia del 18 de febrero de 2005) el Tribunal sostuvo que “la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria com- prende no solo el desconocimiento de la inexactitud registral sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima dili- gencia (...) la buena fe no solo significa –requiere– el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud”(447). Lo interesante de este fallo es que no se exige de manera genérica, a todo adquirente, que revise la posesión antes de comprar, sino que ello dependerá de las circunstancias de cada caso, y siempre que la constatación de la pose- sión resulte siendo una exigencia de mínima diligencia para el tercero registral en el caso en concreto. “No hay buena fe si la situación real hubiese podido conocerse desplegando una mínima diligencia”, es lo que ha dicho el Tribu- nal; entonces, si para el caso en concreto, conocer al estado posesorio rebasa los límites ordinarios de conducta e implica para el tercero el empleo de una diligencia por encima del estándar mínimo, entonces su desconocimiento no podrá ser asociado a una conducta maliciosa que determine que dicho tercero no reciba la protección del Registro. Como se aprecia, se viene generando en el sistema español una tendencia de acuerdo con la cual la buena fe del tercero queda descartada no solo cuando este toma efectivo conocimiento de la inexactitud registral, sino también cuando habiendo podido conocer determinada situación que lo habría llevado a “descu- brir” tal inexactitud, renuncia a esta labor de “indagación” y se conforma con la información brindada por el Registro. 4.2. La posesión como situación extra registral relevante en el sistema peruano: ¿En qué casos exigir su constatación? Como indiqué en su momento, son las dos formas en que es posible enten- der la buena fe del tercero registral: desde una perspectiva negativa o psico- lógica y desde una perspectiva positiva o de diligencia. Ambas parten, sin embargo, de la misma idea: la buena fe no es sino el desconocimiento o la ignorancia de que el Registro publicita una información errónea. La diferencia radica en que bajo el primer enfoque (buena fe creencia o psicológica) la buena fe se mantiene pese a que el tercero no haya hecho nada por salir de su estado; (447) También pueden revisarse las Sentencias del 14 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2001, 7 de diciembre de 2004. 293 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad en el segundo (buena fe diligencia), en cambio, el tercero debe haber agotado los medios para salir de dicho estado de ignorancia, independientemente de que lo haya conseguido. ¿Cuál de estos criterios se impone en nuestro sistema jurídico? Tal como he indicado, considero “desfasado” el criterio de la buena fe creen- cia, en tanto se sustenta en presupuestos que han sido ampliamente desbordados por nuestra realidad (como indiqué en su momento, este enfoque parte de la idea de que lo que accede al Registro pasa por un adecuado control de legalidad que permite garantizar la certeza de lo publicitado). Sin embargo, ello no debe llevarnos tampoco a sustentar que en todos los casos el tercero registral deba constatar la posesión para poder ser considerado un adquirente de buena fe. Es importante por ello hacer dos aclaraciones: i) No cualquier posesión afectará al tercero registral: si se trata de un poseedor ilegítimo ello en nada afecta la posición del tercero registral, quien podrá recurrir a alguno de los mecanismos que la ley le otorga (reivindicación o desalojo) a efectos de recuperar la posesión. El pro- blema se presenta cuando esta posesión se sustenta, además, en un derecho que no accedió al Registro, y cuyo titular (a quien denomi- naré “poseedor calificado”) pretende hacerlo oponible al tercero regis- tral(448). Solo en este último caso se presenta el dilema respecto de si el derecho no publicitado a través del Registro, pero sí mediante la pose- sión, puede afectar la adquisición del tercero registral(449). ii) Una cosa es descartar la buena fe del tercero porque está acreditado que este conoció efectivamente que había un poseedor calificado cuyo derecho no corría inscrito y que ponía en entredicho la titularidad de su transferente, y otra muy distinta es considerar “tercero de mala fe” a aquel que, pese a no haber tenido efectivo conocimiento de la pose- sión, las circunstancias lo “obligaban” a constatarla, pues de haberlo hecho habría tomado conocimiento de la existencia de un poseedor calificado, titular de un derecho no inscrito incompatible con el de su transferente. Sin duda alguna, en el primer caso el tercero registral no tendrá buena fe (al margen de si entendemos a esta como simple “ignorancia” o “diligencia”). Si se acredita que aquel conocía la realidad, entonces se (448) El análisis detallado de estos supuestos lo haré más adelante, con ocasión del comentario a la Casación Nº 3187-2013-CAJAMARCA. (449) Esto quiere decir que la posesión en sí nunca es la razón (exclusiva) para destruir la buena fe; la posesión es, en el mejor de los casos, el instrumento o el mecanismo a través del cual se hace de conocimiento del titular registral que existe un derecho contradictorio al suyo y que no llegó a ser publicitado mediante el Registro. 294  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho quiebra el concepto mismo de buena fe: no hubo confianza en lo publi- citado por el Registro. En el segundo caso, en cambio, no se sanciona al tercero registral por haber contratado con base en el Registro pese a saber que este estaba equivocado, sino por no haber hecho las cosas que mínimamente se le exigirían a una persona diligente para salir del estado de error. La propia jurisprudencia española diferencia ambos supuestos. Así, el Tri- bunal Supremo español en su sentencia (STS) del 21 de enero de 2008 afirmó que “Ninguno de los sucesivos adquirentes tiene la condición de tercero hipote- cario(450), ni está por tanto protegido por la fe pública registral, al faltar el requi- sito de la buena fe, dado que todos ellos conocían que en la vivienda vivían unas personas que poseían a título de dueño”. Es decir, estaba acreditado el efectivo conocimiento que el tercero tenía respecto de la posesión ejercida por un posee- dor calificado, lo cual destruía su buena fe. Por el contrario, en otros casos la buena fe del tercero quedó descartada por- que aun cuando este no llegó efectivamente a conocer el estatus posesorio del bien, las circunstancias determinaban que debía conocerlo. Así, en la STS del 9 de mayo de 2003 el Tribunal señaló que el tercero registral no tenía buena fe al estar “demostrado que son los codemandados los que están en posesión de ese terreno, esta circunstancia razonablemente no podía ser ignorada por el demandante, vecino del pueblo de Carracedelo, localidad en la que se hallan las fincas” (el énfasis es agregado). En esta misma línea, la STS del 30 de diciembre de 2005 niega la buena fe del adquirente en tanto la realidad extra registral era notoria: “En tercera subasta y por el ridículo precio de remate de 50,000 pesetas se adjudica y remata a favor de Cementos H. S.A., que necesariamente tenía que conocer [aun cuando en los hechos no haya conocido efectivamente] que estaba adquiriendo cosa dis- tinta de la descrita en el Registro, no solo porque en el mismo ya existían muchas segregaciones de la matriz, sino también por estar a la vista las cons- trucciones existentes en la misma” (el énfasis es agregado). No hay dudas de que en el primero caso (el tercero registral conocía efecti- vamente que la posesión la ejercía el titular de un derecho que no había logrado acceder al Registro) la buena fe queda descartada; lo problemático se pre- senta en el segundo, pues en este se asume como cierto que existen circuns- tancias que “obligan” al tercero registral a no limitarse a revisar la información (450) En el sistema jurídico español al “tercero registral” se le denomina “tercero hipotecario”, dado que todos los principios registrales, que en nuestro sistema están recogidos en el Libro IX del CC (2012, 2022, 2014, 2016), ellos los tienen regulados en su Ley Hipotecaria. 295 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad registral para descartar la inexactitud del Registro. ¿Realmente existen dichas circunstancias? Considero que sí. Si bien es cierto no es posible plantear la existencia de un deber general sobre todo tercero registral consistente en revisar –además de la información inscrita– la posesión del predio, esta exigencia es justificable en ciertos casos, pues la no constatación de tal posesión podría tomarse como la renuncia del tercero a conocer la inexactitud del Registro. Por ello, en aque- llos casos en los que el tercero registral no tuvo efectivo conocimiento del error del Registro, pero se colocó (voluntariamente) en una situación que le impidió conocer tal inexactitud, quedará descartada su buena fe, por lo que no deberá recibir la protección del Registro pese a haber inscrito primero. 4.3. La revaloración de la importancia de la posesión dentro del esquema de las adquisiciones registrales en nuestra doctrina y jurisprudencia La forma en que la mafia inmobiliaria viene empleando la fe pública registral (y el sistema registral en general) a su favor, ha llevado a un sector de la doctrina nacional a considerar necesaria la inspección física del inmueble como un requisito para que el tercero quede protegido por el artículo 2014 del CC. Se ha dicho, por ejemplo, que “pensar que la buena fe debe buscarse solo en el registro es una miopía (...) la verificación de quien posee la cosa inmueble es fundamental para comprobar la buena fe del subadquirente con título inscrito y oneroso”(451). Por ello, “es muy claro que el escueto y solo dato de la previa inscripción no puede eximir de indagaciones imperiosamente reclamadas por la evidencia de hechos contradictorias con lo que se halla inscrito; pero cuando los hechos consisten en meros indicios y, sobre todo, si estos no son de entidad sufi- ciente como para provocar una consistente sospecha, ¿no debe reconocerse al Registro su condición de firme soporte de la confianza razonable y prudente? He aquí cómo la apreciación de la diligencia del tercero adquirente como, más genéricamente, la de la buena fe, consiste en una tarea cuya solución ha de con- fiarse al prudente juicio del aplicador del Derecho”(452). En el mismo sentido se sostiene que “si el fraude se comete sobre inmuebles que están poseídos por sus verdaderos dueños o por poseedores legítimos, difícil- mente el tercero adquirente podrá alegar que tenía buena fe, ya que una diligen- cia mínima lo obligaba a investigar la posesión y ahí se habría dado cuenta que el ofertante (seguramente un delincuente) no está en control material del predio (451) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. cit., pp. 384 y 385. (452) Ibídem, p. 159. 296  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho y que no guarda relación alguna con el tenedor. El interesado en adquirir el bien tendría que haber preguntado al poseedor ¿quién es usted y qué vínculo tiene con el vendedor? Sin estas preguntas, o sin respuestas satisfactorias, difícilmente se podría decir que hay buena fe. El poder de la posesión es tal que no requiere ins- cripción para romper la buena fe del adquirente, ni siquiera requiere expresarse en documento alguno. Basta que del mismo predio se observe la presencia de alguien distinto al enajenante, o que no guarde relación con este, para que el tercero pierda amparo y la propiedad permanezca en su lugar. En suma, sin perjuicio de las aler- tas registrales y demás centelleos de urgencia, en el entendido que por ahora poco se puede hacer para evitar el acceso indebido al Registro de Predios, la posesión efectiva de los bienes debe dar tranquilidad a los verdaderos titulares. Ya si el dueño ni siquiera está en posesión su lamento pierde eficacia”(453). La Corte Suprema, por su parte, en los últimos años ha venido otorgando cierta relevancia a datos que, escapando de la formalidad de lo “inscrito”, le permitían al tercero tomar conocimiento de la inexactitud de lo publicitado. En la mayoría de los casos ese dato relevante ha sido la posesión. En la Casación Nº 2125-1999-Lambayeque, por ejemplo, la Corte concluyó que el tercero no había actuado de buena fe porque el demandante, desde la fecha que adquirió el inmueble, había estado poseyéndolo, por lo que en la ins- pección ocular realizada por el banco este debió notar tal circunstancia. Otro caso interesante fue el resuelto en la Casación Nº 3098-2011-Lima: la empresa constructora X transfirió un inmueble a una sociedad conyugal en abril del año 2000, fecha para la cual la posesión era ejercida por Z en condición de propietaria, pues había adquirido el bien en el año 1973 junto a su esposo. Z demandó la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre la construc- tora y la sociedad conyugal, la cual se defendió invocando la protección de la fe pública registral(454), pues –según sostuvo– había adquirido de quien el Registro publicitaba como propietario. La Corte Suprema determinó que la compradora no actuó con la diligen- cia mínima exigible al adquirente de bienes inmuebles, pues al momento de la venta no verificó internamente las características ni el estado físico del bien, así como tampoco quién o quiénes detentaban la posesión. Asimismo, la Corte valoró el hecho de que el precio fijado en la compraventa entre la constructora y (453) MEJORADA, Martín. “La posesión en un barrio peligroso”. En: <http://laley.pe/not/2940/la-posesion-en-un- barrio-peligroso>. (454) Si bien el caso no encajaba dentro del esquema del artículo 2014 del CC pues no se había dado una cadena sucesiva de transferencias, sino más bien dos derechos de propiedad que existían en paralelo (y que como tal habría merecido la aplicación del artículo 2022 del CC), lo resuelto por la Corte es importante por el rol que se les asignó a los datos extra registrales. 297 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la sociedad conyugal resultaba ínfimo en comparación con el valor de mercado del bien: “Considerando Décimo Tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe pública registral contenida en el artículo 2014 del Código Civil han que- dado establecidos por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con fecha seis de abril del año dos mil la demandada Constructora Odeón Sociedad Anónima ha otorgado la Escritura Pública de Compraventa del inmueble ubicado en la avenida Del Aire Nºs 559 - 561 del distrito de La Victoria a favor de los codemandados Héctor Alejandro Regalado Ville- gas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado quienes han inscrito su derecho en la Partida Electrónica Nº 43261185 de los Registros Públicos de Lima; b) a la fecha de la venta en cuestión el inmueble ubicado en la ave- nida Del Aire Nºs 559 - 561 del distrito de La Victoria se encontraba en posesión de Rodrigo Enrique Ramírez López y Carmen Rosa Cruz Mori de Ramírez en calidad de propietarios por haberlo adquirido de su ante- rior propietaria la Constructora Odeón Sociedad Anónima; c) los deman- dados compradores Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Car- men Yvonne Mejía de Regalado no han actuado con la diligencia mínima exigible al comprador de bienes inmuebles pues al momento de la venta no verificaron internamente las características del inmueble ni el estado físico del mismo; d) a la fecha de la presunta adquisición los demandados compradores tampoco han verificado quién o quiénes detentaban la posesión del bien materia de adquisición; y, e) el precio de venta fijado en trece mil dólares americanos es ínfimo y no resulta pro- porcional al valor real del inmueble constituido por un Chalet de doscientos trece punto cuarenta y ocho metros cuadrados construido en dos plantas” (el énfasis es mío). Partiendo de estos elementos, la Corte concluyó que la sociedad conyugal había tenido conocimiento de la inexactitud del Registro o, cuanto menos, tuvo la posibilidad (y, por ende, debió) de conocerla: “Considerando Décimo Cuarto.- Los hechos referidos en el considerando que antecede analizados en su conjunto evidencian que los adquirentes Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado conocían la inexactitud del registro o cuando menos estaban en condición razonable de no desconocerla pues con un mínimo de dili- gencia tales compradores hubieran podido constatar que el bien que pretendían adquirir estaba siendo poseído por terceros con título de propietarios, por tanto queda claro que en el presente caso se ha des- virtuado la buena fe de los adquirentes; máxime, si se tiene en cuenta que debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios la diligencia 298  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes deten- tan la posesión del mismo pues en aplicación de lo que dispone el artículo 912 del Código Civil al poseedor de un bien se le reputa propietario mien- tras no se demuestre lo contrario” (el énfasis es mío). Con relación al principio de fe pública registral invocado por la sociedad conyugal en su recurso de casación, la Corte sostuvo que este no es de carác- ter absoluto, por lo que no corresponde aplicarlo automáticamente a todas las adquisiciones realizadas a personas que aparecen en el registro con facultades para disponer del bien; siendo así, la buena fe subsistirá mientras las circunstan- cias que rodean la celebración del acto y su inscripción hagan presumir que el adquirente obró desconociendo la inexactitud del registro. Comentando esta sentencia, un sector de nuestra doctrina señaló que si bien “el sistema legal protege los acuerdos privados, dentro de las reglas de validez se exige que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los particulares (...). La Corte Suprema, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue ínfimo; segundo, los comprado- res primigenios tenían la posesión desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho tan consolidado, notorio, público, inequí- voco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado en el acápite anterior: la propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación posesoria (que es un deber en el Common Law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sen- tencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia: “debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente acep- tados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mínima impone al compra- dor el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere”(455). Finalmente, lo más interesante del caso es que la Corte Suprema confirmó las sentencias de primera y segunda instancia, que habían declarado fundada la demanda de nulidad del contrato otorgado por la constructora y desestimado la invocación de la fe pública registral realizada por la sociedad conyugal, lo cual demuestra que incluso en las instancias de mérito se le dio a la posesión la rele- vancia debida. (455) GONZALES BARRÓN, Gunther. “El ascenso imparable de la posesión”. En: <https://es.scribd.com/ document/257414059/El-Ascenso-Posesion>. 299 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Otro caso que vale la pena resaltar fue el resuelto por la Casación Nº 1684- 2009-Santa, del 27 de enero de 2010, en el que la Corte Suprema anuló la deci- sión de vista –que había resuelto que el tercero registral primaba por sobre el propietario con prescripción adquisitiva– y ordenó a la Sala que resuelva sobre la base del artículo 950 del CC (que regula a la usucapión), lo que en buena cuenta significó reconocer que la prescripción adquisitiva, consolidada a través de la posesión, hacía innecesario el análisis de los requisitos de la fe pública registral: “Adicionalmente a ello, en el sexto fundamento de la resolución de vista materia de impugnación, se aprecia que la Sala Superior precisa que no consta en el Registro la alegada posesión de la parte demandante, en tanto que figura como titular del inmueble en controversia la empresa Plaza Car- pio, presumiéndose que la demandada Alicia Violeta Jorge Estrada compró de la referida empresa de buena fe, aplicándose para tal efecto lo dispuesto en el artículo 2014 del Código Civil. No obstante lo cual, tal apreciación debe ser computada contrastando el cumplimiento o no de los requisitos para usucapir, porque como se ha anotado precedentemente la materia en controversia consiste en determinar si la parte demandante viene pose- yendo el inmueble submateria durante el plazo de diez años y si dicha posesión ha sido continua, pacífica y pública, lo que debe ser dilucidado por la Sala de Mérito”. Téngase en cuenta que si bien en esta última sentencia la materia controver- tida fue la prescripción adquisitiva contra tabulas (cuando se pretende usucapir contra el titular registral), la lógica que inspiró el fallo fue el mismo que vengo comentando: se mitiga el impacto de la publicidad registral (la persona contra quien se demandó la prescripción adquisitiva alegaba su condición de “tercero registral”, pues había adquirido de quien en la partida aparecía como propieta- rio y sin que para ese momento la demanda de prescripción estuviese publici- tada), dándosele preponderancia a una posesión no inscrita pero constatable en la realidad. Esta prevalencia de la posesión cuando entra en conflicto con el Regis- tro fue expresamente reconocida en la Casación Nº  3667-2010-La Libertad, de fecha 21 de junio de 2011. Una empresa, luego de haber adquirido una par- cela de 1.2200 hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo e inscribirla a su favor, demandó la reivindicación contra una poseedora que ocupaba un área de 364 m2, ubicados dentro de la referida parcela. Mientras que las instancias de mérito fallaron a favor de la empresa aplicando el artículo 2014 del CC, la Corte Suprema, actuando en sede de instancia, declaró infundada la demanda, seña- lando que la demandante había adquirido el inmueble con pleno conocimiento de la existencia de poseedores con derechos contradictorios al suyo, pues en su 300  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho propio contrato de compraventa se dejó constancia que “el inmueble estaba ocu- pado por terceros”, con lo que se desmoronaba su pretendida buena fe. Todos los fallos a los que he hecho referencia, si bien representan todavía una posición minoritaria en comparación con las sentencias de mérito y casa- ciones que reconocen un valor preponderante al Registro, son un buen indicio de que algo está cambiando en la forma de comprender y entender el principio de fe pública registral. Me ocuparé, en lo que sigue, de analizar a detalle dos de los casos más recientes en los que la Corte Suprema ha reconocido a la posesión como un elemento determinante para destruir la buena fe del tercero registral. 4.4. Casación Nº 2866-2013: ¿La posesión “inscrita” destruye la buena de del tercero registral? La Sentencia Casatoria Nº  2866-2013-La Libertad fue el resultado de la acumulación de dos procesos judiciales: i) La demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicación planteada por la empresa Inversiones e Importaciones La Nueva Piel Sociedad Anónima Cerrada (en adelante, la “demandante”) contra don Jorge Constante Minchola Rodríguez y doña Lucinda Vargas Ledesma (en adelante, “los demandados”), a efectos de que: a) se declare su mejor derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en Prolongación Unión Número 1754 del distrito y provincia de Trujillo (en adelante, el “inmueble”), que había formado parte de un predio de mayor exten- sión denominado “El Palomar”; y b) se ordene la restitución del refe- rido predio a su favor. ii) La demanda de accesión planteada por la demandante solicitando la adjudicación total del inmueble sin obligación de pagar el valor de la construcción a favor de los demandados. Los antecedentes que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes: i) El inmueble, cuando aún formaba parte de un predio de mayor exten- sión, le perteneció al Ministerio de Agricultura, el cual se lo adjudicó a Zoe Tranquilino Reyna Cabrera en mérito a la Resolución Directo- ral Nº 875-80 de fecha 15 de octubre de 1980. Dicha transferencia se inscribió en la Ficha Registral Nº PR35615, que continúa en la Partida Nº 04005761 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad. ii) Mediante escritura pública de compraventa de fecha 2 de noviembre de 2006 el inmueble fue transferido a favor de la sociedad conyugal con- formada por José Francisco Vásquez Soto e Irina Sosa de Vásquez (en adelante, la “sociedad conyugal”), quienes posteriormente se lo transfi- rieron a Juana Isabel Sosa viuda de Chia. 301 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iii) Mediante escritura pública de compraventa de fecha 6 de marzo de 2007, Juana Isabel Sosa viuda de Chia transfirió el inmueble a favor de la demandante, inscribiéndose dicha transferencia en el Asiento C00005 de la Partida Nº  04005761 del Registro de Propiedad Inmueble de Trujillo. En dicha compraventa intervino como representante de la demandante don José Francisco Vásquez Soto (quien en el año 2006 había sido propietario de ese mismo inmueble al haberlo adquirido junto con su cónyuge). iv) Los demandados, por su parte, también invocaron su condición de pro- pietarios del inmueble, al haberlo adquirido de María Esther Reyna Velásquez (vendedora) mediante documento privado de compraventa de fecha 9 de mayo de 2000, elevado a escritura pública con fecha 27 de enero de 2005. Si bien dicha transferencia no se inscribió en el Registro, los deman- dados tomaron posesión del inmueble, lo cual era de conocimiento de la demandante, en tanto en la cláusula quinta del contrato mediante el cual la sociedad conyugal adquirió el bien, se indicó que este se encon- traba poseído por terceros, que eran precisamente los demandados. Los demandados, en su condición de poseedores, realizaron construc- ciones sobre el inmueble. Tanto en primera como en segunda instancia se declaró fundada la demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicación planteada por la deman- dante, e infundada la reconvención de los demandados. Las razones fueran las siguientes: i) En la medida en que se trataba de dos partes que invocaban la propie- dad sobre el mismo inmueble, correspondía aplicar el artículo 1135 del CC, el cual privilegia el derecho que primero se inscribió, y que en este caso fue el de la demandante. ii) La adquisición de la demandante estaba protegida por el artículo 2014 del CC, pues no estaba acreditado que ella, al momento de su adquisi- ción, hubiese conocido o estado en posibilidad de conocer que la infor- mación registral era errónea, es decir, que los demandados habían adqui- rido la propiedad del Inmueble. iii) Aun en el caso que el tercero registral (la demandante) conozca que el bien se encuentra en posesión de terceros, esta situación no anula, resuelve ni rescinde su contrato ni el de su transferente. 302  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Los demandados sustentaron su recurso de casación en la causal de infrac- ción normativa de los artículos 2014, 1135 y 2022 del CC por los siguientes argumentos: i) Las instancias de mérito interpretaron erróneamente el artículo 2014 del CC al considerar que la buena fe únicamente se pierde cuando el tercero conoce de forma directa y concluyente el vicio que afecta su adquisición. En realidad –sostuvieron los demandados– no hay buena fe cuando las circunstancias generan una duda razonable respecto de la vigencia del derecho que se pretende adquirir, o cuando no se ha actuado diligentemente para desvirtuar dicha duda. ii) En la compraventa otorgada a favor de la demandante, esta intervino representada por José Francisco Vásquez Soto, quien previamente, en el año 2006, había adquirido el inmueble junto con su esposa (Irina Sosa), habiendo ambos declarado que tenían pleno conocimiento de que el bien venía siendo poseído por terceros (los demandados). Con ello queda claro que la demandante, en todo momento, supo de la posesión ejercida por los demandados, por lo que no puede sostener que inscribió su derecho de buena fe. Al momento de resolver el recurso de casación, la Corte Suprema concluyó lo siguiente: i) No correspondía aplicar el artículo 1135 del CC al presente caso, en tanto este no trataba sobre dos actos de disposición realizados por la misma persona a favor de distintos adquirentes. ii) No correspondía aplicar el artículo 2014 del CC en tanto esta norma aplica ante la eventualidad de que el título de aquel que transfirió el bien al tercero registral sea anulado, rescindido o resuelto por causas que no consten en el Registro. En el presente caso el título de quien transfirió el inmueble a favor de la demandante no había sido ni anu- lado, ni rescindiendo ni resuelto. iii) El caso planteado encaja en el primer párrafo del artículo 2022 del CC, en tanto ambas partes invocaban tener un derecho de propiedad sobre el mismo inmueble, debiendo prevalecer aquel derecho que se hubiese inscrito primero de buena fe. Lo determinante, entonces, consistía en establecer qué se entendía por “buena fe”. iv) La Corte Suprema discrepó de lo señalado por la Sala Superior, en el sentido de que la buena fe del tercero registral solo queda des- truida cuando aquel tiene un conocimiento perfecto, probado y con- cluyente de la inexactitud del Registro. Para la Corte Suprema, por el contrario, la buena fe engloba también el desconocimiento por parte 303 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad del adquirente de la realidad extra registral, la cual se pone de mani- fiesto a través de la posesión que ejerce un tercero. Por ello, si el ter- cero registral conoce tal situación y pese a ello contrata con base en el Registro, no podrá alegar buena fe. Por estas consideraciones la Corte casó la sentencia de vista, y, actuando en sede de instancia, revocó la sentencia de la Sala Superior en el extremo que amparó las pretensiones de mejor derecho de propiedad, reivindicación y acce- sión, y reformándola las declaró infundadas. 4.4.1. Análisis del caso El caso podría resumirse del siguiente modo: i) La demandante y los demandados cuentan con títulos de transferencia de propiedad otorgados a su favor por distintas personas en momentos diferentes. ii) El contrato de transferencia a favor de los demandados es de fecha anterior al de la demandante. Si bien dicho contrato no se inscribió, los demandados tomaron posesión del inmueble. iii) La demandante, por su parte, adquirió (e inscribió) el inmueble de quien lo tenía inscrito a su favor, es decir, actuó con base en la infor- mación registral, sin embargo esta era inexacta por cuanto el inmueble ya había sido transferido a los demandados. No obstante, en la medida en que la adquisición de los demandados no se inscribió, la deman- dante no pudo percibir la inexactitud del Registro. iv) Al momento en que la demandante compró el inmueble, la posesión la ejercían los demandados. Esta circunstancia era conocida por la persona que representó a la demandante en la compra, en tanto dicho representante había sido previamente propietario del inmueble, y en su respectivo contrato de adquisición había declarado conocer que la posesión la ejercían terceras personas (que en este caso eran los demandados). La correcta solución del caso pasaba por resolver las siguientes preguntas: i) ¿Qué norma del CC es aplicable al presente caso?; ii) ¿El hecho de que el representante de la demandante haya tenido conocimiento de la posesión ejer- cida por los demandados, termina afectando a su representada (demandante)?; iii) ¿Qué consecuencias trae respecto de la adquisición de la demandante el hecho de que esta haya conocido (a través de su representante) la posesión que venían ejerciendo los demandados? 304  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho 4.4.2. ¿Qué norma era la aplicable al caso? Asumir a la “ley” como nuestra principal fuente de Derecho (algo que es propio de los sistemas que integran la familia romano germánica) nos obliga a que cada vez que queramos resolver un caso, debamos ubicar la norma en cuyo supuesto de hecho aquel encaje, para así aplicarle la consecuencia jurídica que ella establece. Esta no es una labor de menor alcance, pues “escoger” la norma errónea nos llevará a aplicar una consecuencia jurídica (solución) incorrecta. Ello es precisamente lo que sucedió con las instancias de mérito, las cuales resolvieron el caso aplicando dos normas pensadas para supuestos totalmente distintos. 4.4.3. El error de las instancias de mérito Las instancias de mérito consideraron que el caso debía ser resuelto apli- cando los artículos 1135 del CC y 2014 del CC, lo cual es un error en tanto nin- guna de estas normas regula en su supuesto de hecho el conflicto entre titulares de derechos reales sobre el mismo bien, adquiridos de distintos transferentes. Además, debe tenerse en cuenta que ambas normas no pueden ser aplicadas al mismo caso, pues regulan supuestos muy distintos. Si las instancias de mérito querían ser coherentes, debieron –en el mejor de los casos– optar por aplicar una u otra norma, mas no ambas. 4.4.4. El acierto de la Corte Suprema La Corte Suprema corrigió a las instancias de mérito dejando por sentado que ni el artículo 1135 del CC ni el 2014 del CC resultaban de aplicación a la controversia. Esto constituye un importante acierto. Las distancias del caso materia de análisis con el artículo 1135 son claras: esta norma regula el supuesto en donde una misma persona transfiere dos veces el mismo inmueble a favor de distintos adquirentes, generándose entre ellos un conflicto pues cada uno buscará oponer su derecho al otro. En el caso materia de análisis, por el contrario, la demandante y los demandados adquirieron de dife- rentes personas; es decir, no hubo un único transferente que haya dispuesto del mismo bien dos veces. Las diferencias con el artículo 2014 del CC también son manifiestas: en la fe pública registral existe una cadena sucesiva de transferencias, en donde el derecho del tercero registral deriva de su antecedente inmediato, y los vicios que afecten el título de este no afectan la adquisición de aquel (A vende a B y este a C; si la primera compraventa es anulada o resuelta ello no perjudica a C siempre que su adquisición haya sido a título oneroso y se haya inscrito de buena fe). En el caso materia de análisis no hubo una cadena sucesiva de 305 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad transferencias, sino dos transferencias en paralelo (A vendió el bien a los demandados y B vendió el mismo bien a la demandante). Habiendo descartado ambas normas, la Corte sostuvo que el caso debía resolverse con el artículo 2022 del CC, según el cual cuando dos o más per- sonas invocan derechos incompatibles sobre el mismo bien, debe prevalecer el derecho que primero se haya inscrito. Más allá de la pertinencia de aplicar el artículo 2022 del CC para el caso que vengo analizando(456), lo importante es que la Corte haya diferenciado el supuesto de hecho del artículo 2022 del CC con el del artículo 2014 del CC: este último aplica allí cuando el título de aquel que transfirió el bien a favor del tercero registral se anula, resuelve o rescinde, sin que esta situación pueda terminar afectando a dicho tercero. En el supuesto de hecho que regula el artículo 2022 del CC, en cambio, no se anula ni rescinde ni resuelve el título de ninguno de los adquirentes, simplemente una de las adquisi- ciones (la que se inscribió) termina prevaleciendo sobre la otra, manteniéndose esta “intacta” pero sin que pueda serle opuesta al que inscribió primero. ¿Cómo aplicó la Corte el artículo 2022 del CC al caso materia de análi- sis? La norma es muy clara: vence el derecho que se haya inscrito primero (en adelante, denominaré “tercero registral” a aquel cuyo derecho prevalece por haberse inscrito primero). Atendiendo a ello, la demandante debió vencer a los demandados, pues aquella sí inscribió su derecho, a diferencia de estos. Sin embargo, la Corte Suprema consideró que al haber tenido los demandados la posesión del inmueble, situación que fue de conocimiento de la demandante, la buena fe de esta quedaba descartada, lo cual me parece un acierto, porque aun cuando el artículo 2022 del CC no lo diga de forma expresa, quien haya inscrito primero su adquisición solo será preferido frente a sus eventuales competidores siempre que haya realizado su inscripción con buena fe(457). 4.4.5. La correcta solución del caso Hay un dato muy importante que no debe pasar por alto: en el caso que vengo comentando, la “posesión fue registrada”. Me explico: en la cláu- sula quinta del contrato mediante el cual el inmueble fue transferido a favor del Sr. Francisco Vásquez Soto (quien luego actuaría como representante de (456) Mis comentarios en extenso a esta sentencia pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 285-303. (457) Las razones para ello las he detallado en mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es posible invocar la norma de concurrencia de acreedores para solucionar un caso de mejor derecho de propiedad? La Corte Suprema se equivoca”. En: Advocatus, Nº 33, Lima, 2017. 306  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho la demandante en la compra del mismo bien(458)) y su esposa, estos declararon conocer que el inmueble se encontraba ocupado por terceras personas: La vendedora declara que el inmueble materia de la presente compraventa, está libre de gravamen, obligándose en todo caso a la evicción y sanea- miento de ley, sin embargo [las partes] dejan expresa constancia que el bien se encuentra ocupado por precarios, por su parte los compradores declaran conocer este hecho. ¿Esto quiere decir que el Sr. Francisco Vásquez Soto (y, por ende, su repre- sentada, la demandante) tenían conocimiento de la inexactitud del Registro? No. Esto simplemente acredita que aquel sabía que el inmueble estaba poseído por un tercero, pero no necesariamente por un tercero con derecho que sustente su posesión (posesión calificada). Tal como indiqué previamente, el solo hecho de que la posesión la ejerza alguien distinto de aquel a quien el registro publicita como propietario no sig- nifica nada. Si este poseedor es un ilegítimo, el Registro sigue publicitando una realidad: quien figura como propietario es el real propietario. Los problemas se generan cuando el bien lo controla un “poseedor califi- cado”, que a diferencia del ilegítimo sí cuenta con un derecho que se opone o entra en conflicto con el del titular registral. En este caso el Registro publicita una mentira: dice que el dueño es A (inscrito) cuando en realidad es B (no ins- crito pero con posesión). En el primer caso el artículo 2022 del CC no juega ningún rol: quien com- pre el bien del titular registral lo estará comprando del verdadero propietario, con lo cual ni siquiera necesitará inscribir su derecho para ser preferido frente al poseedor ilegítimo. Por el contrario, en el segundo caso, el artículo 2022 del CC despliega toda su eficacia: la adquisición e inscripción (con buena fe) del tercero registral, que en principio no debería producir ningún efecto en tanto fue hecha con quien no era el propietario, queda protegida frente al derecho no inscrito. De ello se concluye que el solo hecho de que el tercero registral conozca que el bien es poseído por alguien distinto al titular registral no significa nada. El conocimiento de dicha posesión solo destruirá la buena fe del tercero registral cuando se trate de un poseedor calificado. En el caso que vengo analizando, la cláusula quinta no solo no decía que se trataba de un poseedor calificado, sino que incluso sindicaba a dicho poseedor (458) En la medida que el Sr. Francisco Vásquez Soto actuó como representante de la demandante, todo lo que se diga respecto del estado subjetivo de aquel (si conocía o no la posesión o la inexactitud del Registro) aplica para esta última. 307 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad como un “precario” (sin derecho). Eso quiere decir que la sola lectura de la cláusula no implicaba que el Sr. Francisco Vásquez Soto (y, por ende, su repre- sentada, la demandante) conociera la inexactitud del Registro. Sin embargo, esta información brindada por el Registro podría haber sido errónea (como en efecto lo terminó siendo, pues quienes poseían el inmueble no eran precarios, sino poseedores que contaban con un derecho de propiedad a su favor) o cierta, pero en cualquier caso, tendría que haber generado una serie de interrogantes en cabeza del adquirente: ¿será realmente un poseedor precario?; ii) ¿es posible que dicho poseedor haya consumado a su favor la prescripción adquisitiva?; iii) ¿es posible que dicho poseedor tenga algún derecho real sobre el bien pero que no llegó a inscribirlo? Entonces, el hecho de que la posesión haya sido –de alguna forma– incor- porada al Registro, y que de dicha circunstancia se deriven una cierta de dudas e incógnitas sobre la exactitud del Registro, “invitaba” al demandante a constatar quién ejercía la posesión. La pregunta ahora es si dicha cláusula quinta debía o no ser revisada por la demandante (o para ser más exactos, por su representante). Tengamos en cuenta que la cláusula fue incorporada en un contrato de 2006, mientras que la deman- dante adquirió en el 2011. De igual forma, el contenido de dicha cláusula no fue trasladado al asiento registral, sino que quedó incorporado en el título archivado. i) ¿Cuál es el margen de temporalidad que debe revisar el tercero registral para poder invocar buena fe y quedar protegido? ii) ¿Cuál es el tipo de información registral que debe revisar el tercero registral para poder invocar buena fe y quedar protegido? ¿Basta con los asientos registrales o se deben analizar los títulos archivados? Respecto de la primera pregunta, la temporalidad debe ser la de 10 años, y ello por dos razones: a) Vencido dicho plazo prescribe cualquier posibilidad de que se inicie alguna acción encaminada a cuestionar el título del tercero registral, por lo que su adquisición deviene en inatacable. b) Vencido dicho plazo el tercero podrá invocar a su favor la usucapión, por lo que cualquier cuestionamiento a su título o al de su transferente no lo perjudicaría, porque aun si llegara a decaer la fuente contractual de su derecho, mantendría ese mismo derecho por haberlo adquirido de una fuente legal (usucapión)(459). (459) Más aún si dicho tercero podría valerse de la suma de plazos posesorios para completar su plazo prescriptorio. 308  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Entonces, en el caso materia de análisis, la demandante sí debió revisar el contrato mediante el cual el Sr. Francisco Vásquez Soto adquirió la propiedad del inmueble, en tanto aquel se encontraba dentro del rango de temporalidad de los 10 años. La segunda pregunta es si la revisión por parte de la demandante debía limitarse al asiento registral (en cuyo caso no habría tenido conocimiento de la cláusula quinta) o si debía extenderse a los títulos archivados. A partir de marzo del 2015, con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30313 se ha dejado claramente establecido que para recibir la protección del artículo 2014 del CC, el tercero registral debe revisar, además de los asientos registrales, los títulos archivados: El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de per- sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan” (el énfasis es mío). Entonces, si el caso se presentara hoy, la demandante habría tenido que revisar el contrato (título archivado), con lo cual habría tomado conocimiento de la posesión ejercida por los demandados. Sin embargo, al momento en que se produjo la controversia el artículo 2014 del CC se limitaba a señalar que: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi- ción una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. Es decir, la norma vigente en ese entonces no exigía expresamente la revisión de los títulos archivados. No obstante, considero que ello no “salvaba” la mala fe de la demandante, toda vez que su representante al momento de la adquisición fue el Sr. Fran- cisco Vásquez Soto, quien además de haber sido previamente propietario del inmueble, había declarado en su respectivo contrato de compraventa tener cono- cimiento de la posesión ejercida por terceros (demandados). Por tales conside- raciones, la mala fe de la demandante, a través del estado subjetivo de su repre- sentante, estaba acreditada. 4.4.6. Conclusión No existe un deber general en cabeza de todo tercero registral de constatar quién ejerce la posesión, pues ello dependerá de las circunstancias que rodeen al caso en concreto. En el caso recién comentado la demandante sí debió constatar la 309 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad posesión, en tanto los propios documentos registrales daban cuenta que ella venía siendo ejercida por un tercero, lo cual ya creaba dudas respecto de si dicho posee- dor contaba o no con algún derecho sobre el inmueble. Y el solo hecho de que esta posesión haya sido incorporada al Registro impedía obviarla, independientemente de que se maneje un estándar de buena fe como “ignorancia” o “diligencia”. Finalmente, contribuye a la solución del caso el que la demandante haya tomado efectivo conocimiento de la posesión del inmueble a través de su repre- sentante (quien precisamente había declarado previamente tener conocimiento que el bien venía poseído por terceros), con lo cual quedó descartada su buena fe, y siendo así, su adquisición, pese a haberse inscrita primero, no podía serle oponible a los demandados. 4.5. Casación Nº 3187-2013: ¿Existe un deber “universal” de revisar la pose- sión de un inmueble antes de adquirirlo? La ratio decidenci de la Sentencia Casatoria N° 3187-2013-Cajamarca fue el siguiente: en las transacciones de compraventa de inmuebles, la diligen- cia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar quién o quiénes detentan la posesión del mismo, en relación a lo dispuesto en el artículo 912 del CC, que indica que al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no se demuestre lo contrario. El caso fue el resultado de la acumulación de dos procesos judiciales: i) El proceso judicial en el que Converción Agustina Contreras Luis (en adelante, la “demandante”) demandó a José Rosas Castillo Toribio y Adriana Paulina Márquez Toribio (en adelante, los “demandados”) a efectos de que se declare su mejor derecho de propiedad sobre un área de 210.73 m2 (en adelante, el “área en litigio”); y ii) El proceso judicial en el que los demandados solicitaron la nulidad de la compraventa mediante la cual la demandante adquirió la propiedad del área en litigio así como la cancelación del asiento registral donde se inscribió dicha transferencia; mientras que la demandante reconvino solicitando la reivindicación (restitución) del área en litigio, así como la demolición (a costo de los demandados) de las construcciones reali- zadas sobre dicha área. La demandante sostuvo que mediante Escritura Pública de fecha 4 de julio de 2008 (en adelante, la “compraventa”), inscrita en la Partida Nº 11088901 del Registro de Propiedad Inmueble de Cajamarca, adquirió de doña Brígida Fre- desvinda Arana Márquez (en adelante, la “Sra. Arana”) el inmueble de 534.90 m2, dentro del cual se ubica el área en litigio. 310  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Los demandados, por su parte, afirmaron ser también propietarios del área en litigio, con base en las siguientes transferencias: • Escritura Pública de Compraventa de fecha 3 de setiembre de 1985 mediante la cual adquirieron de Juan Francisco Arana Zavaleta un área de 162.75 m2. • Escritura Pública de Compraventa de fecha 5 de setiembre de 1985 mediante la cual adquirieron de la sociedad conyugal conformada por Alberto Márquez Flores y Andrea Toribio Polo de Márquez (padres de la demandada Adriana Paulina Márquez Toribio) un área de 72 m2(460). • Contrato de compraventa de fecha 15 de junio de 1993 mediante el cual adquirieron de Andrea Toribio Polo viuda de Márquez un área de 92.40 m2. Como consecuencia de estas transferencias los demandados adquirieron en total un área de 327.15 m2, dentro de la cual se encuentra el área en litigio. Sobre dicha área ejercieron posesión durante más de 20 años, lo cual fue acredi- tado con las construcciones realizadas. Como se puede apreciar, se trata de dos partes que acreditan (cada una) haber adquirido el dominio sobre la misma área. ¿Cómo se generó esta situa- ción? El problema se originó como consecuencia de la doble venta realizada por la Sra. Arana: i) mediante escritura pública del 2 de julio de 1958 transfirió a favor de los padres de Adriana Paulina Márquez Toribio (demandada) el área en litigio (quienes después se lo transfirieron a los demandados); ii) mediante la compraventa (2008) transfirió la misma área en litigio a favor de la demandante. En primera instancia el Juzgado Especializado en lo Civil de Cajabamba falló declarando: i) Fundada la pretensión de mejor derecho de propiedad planteada por la demandante: el juez valoró que ambas partes ostentaban títu- los de propiedad sobre el área en litigio: a) el título de la demandante estaba representada por la Escritura Pública de compraventa de fecha 4 de julio de 2008; b) el título de propiedad de los demandados estaba representado por los contratos de compraventa de fechas 3 y 5 de setiembre de 1985 y 15 de junio de 1993. Si bien los títulos de los demandados eran de fecha anterior el de la demandante, el derecho de esta se inscribió primero en el Registro por lo que debía prevalecer. (460) Esta sociedad conyugal había adquirido previamente dicha área de parte de la Sra. Arana mediante Escritura Pública de fecha 2 de julio de 1958. 311 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ii) Infundadas las pretensiones de nulidad de acto jurídico, cancela- ción de asiento registral e indemnización por daños y perjuicios, planteadas por los demandados: el juez consideró que la compra- venta no presentaba ningún vicio de nulidad pues en su celebración había intervenido la Sra. Arana, entonces propietaria, como parte vendedora. iii) Improcedente la pretensión reconvencional de demolición de lo construido a costa de los demandados, planteada por la deman- dante: el juez consideró que no se había acreditado que las construc- ciones hayan sido hechas de mala fe por parte de los demandados, por lo que dicho pedido debía ser desestimado. iv) Improcedente la pretensión reconvencional de reivindicación del área en litigio planteada por la demandante: el juez consideró que al haberse establecido que el área en litigio estaba compuesta tanto por un terreno (cuya propiedad le correspondía a la demandante, por haber inscrito primero su derecho), como por una fábrica consistente en una casa habitación de dos plantas de material rústico (cuya pro- piedad les correspondía a los demandados, en tanto ellos la edifica- ron(461)), el pedido de reivindicación sobre la totalidad del inmueble no resultaba procedente. Es decir, el juez concluyó –en buena cuenta– que el suelo del área en litigio le correspondía a la demandante mientras que las construcciones realizadas sobre dicha área a los demandados. Como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por los demanda- dos, la Sala Superior revocó el fallo de primera instancia y declaró infundada la pretensión de mejor derecho de propiedad sobre el área en litigio planteada por la demandante. De acuerdo con lo señalado por la Sala, al momento en que la deman- dante adquirió e inscribió su derecho de propiedad sobre el área en litigio, los demandados no solo eran propietarios de esa misma área al haberla adqui- rido con anterioridad, sino que además venían poseyéndola y por ende ejer- ciendo (con más de 20 años de antigüedad) las facultades inherentes a la propie- dad de manera pública y pacífica. En tal sentido, si bien la demandante compró de quien en ese momento figuraba como propietaria registral (la Sra. Arana) y cumplió además –a diferencia de los demandados– con inscribir su derecho en el Registro, tal inscripción no se hizo de buena fe, en tanto la posesión la venían ejerciendo los demandados. (461) Lo cual fue reconocido por la propia demandante. 312  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho De este modo, a criterio de la Sala Superior, la buena o mala fe en la adqui- sición de un derecho no se reduce a verificar la información publicitada en el Registro, sino también implica tener en cuenta aquellos datos fácticos o materia- les que rodean a la adquisición, como lo es la posesión, la misma que –de haber sido analizada– le habría permitido a la demandante tomar cabal y pleno cono- cimiento de la real situación del área en litigio (es decir, que los verdaderos pro- pietarios eran los demandados). Por estas consideraciones la Sala declaró: i) Fundada la pretensión de nulidad de la compraventa en la parte correspondiente al área en litigio, por adolecer de fin lícito y conte- ner un objeto jurídicamente imposible, pues los demandantes la habían adquirido de quien no era el verdadero propietario (sin embargo se acotó que dicha nulidad no afectaba la adquisición de la demandante respecto de aquella área que no colisionaba con la propiedad de los demandados); ii) Fundada la pretensión de nulidad del asiento donde se inscribió la compraventa a favor de la demandante; iii) Infundada la demanda de mejor derecho de propiedad planteada por la demandante respecto del área en litigio. De este modo, según la Sala, los demandados tenían el derecho de quedarse con la totalidad del área en litigio, es decir, terreno más edificaciones. En su recurso de casación, la demandante consideró los siguientes puntos: i) Infracción normativa de los artículos 923, 949, 2012, 2014, 2016 y 2022 del CC, pues la Sala Superior había vulnerado la seguridad jurí- dica al no habérsele dado preferencia a su derecho de propiedad pese a que el mismo fue debidamente inscrito, a diferencia de las adquisicio- nes de los demandantes. ii) La Sala Superior tergiversó los dispositivos referentes a la propiedad y publicidad registral al establecer una exigencia (constatación de la pose- sión) que si bien respondía a su criterio, no constituía una obligación legal respecto a la adquisición de bienes inmuebles. Como consecuen- cia de ello, la Sala convalidó una posesión de mala fe ejercida por los demandados, con el agravante de que estos nunca tuvieron la diligencia de inscribir su derecho. iii) La Sala declaró la nulidad de la compraventa solo en lo referente al área en litigio (210.73 m2), dejando como válida la transferencia del área restante (324.17 m2), lo cual resulta contradictorio en tanto la 313 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad inscripción registral a favor de la demandante se había realizado por la totalidad de los 534.90 m2. La Corte Suprema, al momento de resolver el recurso de casación plan- teado por la demandante, tomó en cuenta –tal como lo había hecho previamente la Sala Superior– que la demandante inscribió su propiedad sobre el área en liti- gio el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha posterior a la adquisición de los demandados (contratos de fecha 3 y 5 de setiembre de 1985 y 15 de junio de 1993), quienes además de poseer el bien desde que lo adquirieron, realizaron construcciones, las mismas que contaban con una antigüedad aproximada de treinta años. En tal sentido, la Corte consideró que los principios de publicidad registral, fe pública registral y prioridad registral denunciados por la demandante no la beneficiaban, pues al momento de su adquisición la posesión ya la venían ejer- ciendo los demandados, situación que era de conocimiento de la demandante en tanto en la cláusula sétima de su compraventa se estableció que la entrega de la posesión del área en litigio se haría a su favor al momento de la suscripción de la minuta, entrega que nunca se produjo pues el predio estaba en control de los demandados. De este modo, la Corte Suprema privilegió la propiedad de los demanda- dos, haciendo prevalecer la posesión efectivamente ejercida por sobre los prin- cipios registrales invocados por la demandante, dado que –según sostuvo– una diligencia mínima exige al comprador de un inmueble constatar quién ejerce la posesión: “(...) dado que esta última (Demandante) con un mínimo de diligencia hubiera podido constatar que el bien que pretendía adquirir estaba siendo poseído por terceros con título de propietarios, por lo tanto, los principios registrales invocados, así como el derecho de propiedad del artículo 923 del CC, alegado por la recurrente respecto del predio sub materia queda desvirtuado, tanto más, si se tiene en cuenta que debido a la importancia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos gene- ralmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 912 del CC al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no se demuestre lo contrario”. Atendiendo a ello, la Corte declaró infundado el recurso de casación, no casó la sentencia de vista y el mejor derecho de propiedad sobre el área en liti- gio fue finalmente reconocido a favor de los demandados. 314  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Sin embargo, la sentencia casatoria contó con el voto en minoría de la vocal Valcárcel Saldaña, quien consideró que previamente a resolver el fondo de la controversia debía emitirse pronunciamiento respecto de la validez de la rela- ción procesal instaurada como consecuencia de la acumulación de los procesos, por lo que carecía de objeto pronunciarse sobre las razones de derecho sustan- tivo planteadas por la demandante en su recurso de casación. Por ello, su voto singular fue porque se declare fundado el recurso de casación de la demandante y en consecuencia que se case la sentencia de vista, se declare nula la sentencia de primera instancia y se ordene al juez que expida nueva resolución. 4.5.1. Análisis de la sentencia de primera instancia En primera instancia el juez falló amparando la pretensión de mejor dere- cho de propiedad a favor de la demandante y consideró, además, que la compra- venta por la que adquirió la propiedad no presentaba ningún vicio de nulidad, en tanto se había realizado con base en la información registral. Sin embargo, dado que la construcción sobre el área en litigio la habían rea- lizado los demandados, hecho que fue reconocido por la demandante, el juez consideró que la “propiedad” sobre dichas construcciones les correspondía a los demandados, por lo que declaró improcedente el pedido de restitución planteado por la demandada. Es decir, a criterio del juez, el suelo del área en litigio le pertenecía a la demandante, mientras que la propiedad de las edificaciones les correspondía a los demandados. Esto constituye un error manifiesto: salvo el caso de la propie- dad horizontal y el derecho de superficie, no es posible que se disgregue el suelo de la edificación, asignándole la propiedad sobre cada una de ellas a personas distintas. La regla es que la edificación es parte integrante del suelo y, por ende, sigue la suerte de este. El artículo 887 del CC hace referencia a un solo bien de estruc- tura compleja, conformado por un bien principal y partes integrantes, en donde la separación de los distintos elementos que lo conforman genera la alteración o perjuicio del bien total. Se impide así que los diversos elementos que confor- man un bien de estructura compleja puedan ser objeto de relaciones jurídicas desintegradas. Y siguiendo esta lógica, el artículo 938 del CC señala que “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. La idea que subyace a esta regla es que, independientemente de quién haya reali- zado la construcción, el bien resultante (suelo + edificación) debe pertenecerle a la misma persona. Es decir, se consagra la inseparabilidad del suelo y la cons- trucción (independientemente de quién deba quedarse con la totalidad del bien). 315 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad La excepción a esta regla es el derecho de superficie, que permite que la construcción y el terreno le pertenezcan a personas distintas. Fuera de este régi- men, que nace a iniciativa de los particulares (el CC no impone regímenes de superficie “legal” o “forzosa”), no es posible separar la titularidad del suelo de la propiedad de la construcción. ¿A razón de qué, entonces, el juez falló declarando el (mejor) derecho de propiedad sobre el suelo del área en litigio a favor de la demandante y, a la vez, reconociendo a los demandados como dueños de la construcción? ¿Acaso consideró la idea de instaurar un régimen de superficie entre deman- dante y demandados, en virtud del cual estos abonen a favor de aquella una renta mensual por el uso del suelo? El fallo del juez, como se puede ver, fue clamorosamente errado. Pero no solo eso: por lo visto, el juez consideró que el hecho de que los demandados hayan realizado la construcción los convertía en propietarios de lo edificado. En realidad esta es una regla que se aplica solo cuando quien construye es dueño del terreno en el que se edifica: si yo soy propietario de un terreno de 120 m2 y sobre el mismo levanto un edificio, sin duda alguna seré propietario de lo edificado. Sin embargo, cuando quien edifica no es el propietario del suelo, no se con- vierte automáticamente en dueño de lo construido. Para eso existen las reglas de accesión, según las cuales, dependiendo del estado subjetivo de cada una de las partes (buena o mala fe con que actúa cada una de ellas) se determina quién tiene derecho a quedarse con la totalidad del bien (suelo más construcción). Entonces, si el juez consideró que la demandante era propietaria del suelo del área en litigio y que sobre el mismo los demandados realizaron construc- ciones de buena fe, debió aplicar el artículo 941 del CC: cuando la edificación en terreno ajeno se hace de buena fe, le corresponde al propietario del suelo (demandante) elegir entre hacer suyo lo edificado (y por ende consolidar la tota- lidad del inmueble a su favor) o vender el terreno al constructor (demandados), quienes se convertirán en propietarios de la totalidad del inmueble. Lamentablemente, al haber decidido asignarles la propiedad del suelo a los demandantes y declarar propietario de la edificación a los demandados, el juez tomó una decisión que no solo no admite amparo legal (el CC no reco- noce las “superficies por imposición judicial”) sino tampoco sentido común: ¿cómo se establecerán las futuras relaciones comerciales entre la demandante y los demandados? ¿Cuánto deberán abonar como renta los demandados por usar el terreno de propiedad de la demandante? ¿Por cuánto tiempo estará vigente esta “superficie forzosa”? Son preguntas cuyas respuestas ni el mismo juez conoce. 316  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho 4.5.2. Frente al adquirente registral, no todas las posesiones son iguales A diferencia de lo resuelto por el juez, la Sala Superior consideró que la demandante no tenía sobre el área en litigio un derecho de propiedad oponi- ble a los demandados, ya que estos adquirieron primero el dominio y pese a no haberlo inscrito a su favor –cosa que sí hizo la demandante–, se preocuparon por tomar posesión. Esta sola situación –sostuvo la Corte Superior– afectaba la “buena fe” de la demandante al momento de adquirir e inscribir su derecho de propiedad, por lo que el Registro no protegía su adquisición. Esta decisión, que fue posteriormente avalada por la Corte Suprema, pone sobre el tapete el tema de la relación entre el registro y la posesión: ¿Qué efec- tos genera frente a aquel que adquiere con base en la información registral (ter- cero registral) la posesión ejercida por otro sujeto (tercero poseedor) que no figura en la partida? Considero que son distintos los escenarios en los que se puede enfrentar un tercero registral con un tercero poseedor, y en cada caso varía el nivel de com- plejidad en la solución del conflicto generado: a) Tercero registral versus tercero poseedor ilegítimo: gana el tercero registral, pues el tercero poseedor ilegítimo no tiene nada que invocar sobre el bien, por lo que el tercero registral podrá iniciar alguna acción (desalojo o reivindicación) encaminada a obtener la restitución de la posesión. b) Tercero registral versus poseedor legítimo que no inscribió su derecho: gana –en principio– el tercero registral, pues siendo un conflicto entre dos personas con derechos incompatibles sobre el mismo bien, es de aplicación el artículo 2022 del CC, según el cual vence el derecho que primero se inscribió(462) de buena fe. c) Tercero registral versus tercero poseedor (legítimo o ilegítimo) que ha consumado a su favor la prescripción adquisitiva de dominio; este supuesto, conocido como prescripción contra tabulas, presenta tres variantes: c.1. Luego de la adquisición e inscripción del tercero registral, ingresa un poseedor quien llega a consumar la prescripción adquisitiva. En este caso vence el prescribiente de acuerdo con el artículo 950 del CC, pues el hecho de que se enfrente a un propietario con derecho inscrito no imposibilita ni entorpece su prescripción. Es (462) Este supuesto en particular lo he analizado en mi comentario a la Casación Nº  2444-2015-LIMA, el cual puede verse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 305-320. 317 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la misma solución que se aplica en todos los casos de prescrip- ción, sin que haga ninguna diferencia el hecho de que aquel con- tra quien se prescribe tenga inscrito el bien a su favor. c.2. Para cuando el tercero registral adquiere e inscribe ya hay un poseedor que ha consumado la prescripción a su favor (nótese la diferencia con el caso anterior, en donde el poseedor recién ingresa al bien con posterioridad a la adquisición e inscripción del tercero). c.3. El tercero registral adquiere e inscribe cuando hay un poseedor, pero este aún no es un prescribiente; es decir, la consumación de la prescripción se produce durante el periodo en el que el tercero ya es el propietario. En este caso, al igual que en el c.1, vence el prescribiente de acuerdo con el artículo 950 del CC, por las mis- mas razones ya expuestas. El supuesto c.2 es el más complejo dentro de los casos de “prescripción contra tabulas”, en tanto el mismo no ha sido solucionado de manera expresa por una norma en particular. Las soluciones tentativas parten de la doctrina nacional y sobre todo extranjera, tal como a continuación paso a detallar. 4.5.3. Tercero registral versus prescribiente: prescripción contra tabulas Iniciaré graficando el caso comprendido en el supuesto c.2: A es propietario de un inmueble con derecho inscrito a su favor. La pose- sión la viene ejerciendo B hace más de 10 años. A transfiere la propiedad del inmueble a C, quien luego de haber inscrito el derecho a su favor se da con la sorpresa que la posesión la ejerce B, y al momento de tomar posesión se encuentra con B, quien se niega a desocupar el inmueble alegando que se ha convertido en propietario por prescripción. C considera que el derecho le asiste en tanto adquirió de quien figuraba en el Registro como propietario. ¿Quién de los dos debe ser protegido? ¿B”, quien alega haber adquirido por usucapión por haber poseído durante más de 10 años de forma pública, pacífica, continua y como propietario, o C, quien sustenta su adquisición en la confianza depositada en el Registro? Como ya se dijo, al no tener una solución expresa en la ley, la doctrina se ha dividido al momento de tomar partido por una u otra de las partes en conflicto. 4.5.4. Los argumentos a favor del prescribiente A favor del prescribiente se suele invocar el artículo 952 del CC, según el cual: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que 318  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. De esta norma se concluye la eficacia inmediata y automática de la pres- cripción: el poseedor se convierte en propietario con la sola constatación de que se han cumplido todos los requisitos del artículo 950 del CC, sin que sea nece- saria una sentencia que consume la adquisición. En sentido –se dice– la senten- cia tiene carácter declarativo, pues se limita a reconocer una situación (conver- sión del poseedor en propietario) ya producida con anterioridad. Si bien hace poco la Corte Suprema emitió un fallo que desconoce esta posición(463), nuestra jurisprudencia mayoritariamente apoya la tesis de la efica- cia automática de la prescripción con sentencia meramente declarativa(464). ¿Y por qué esta eficacia “automática” de la prescripción constituye un argu- mento a favor del prescribiente en el caso de la usucapión contra tabulas? Se sostiene que en tanto la prescripción se produce ipso iure cuando el tercero registral compra el bien de quien figura en el Registro como propietario, en rea- lidad le está comprando a alguien que ya no es el propietario, con lo cual debe primar la propiedad del prescribiente. Particularmente, no considero este argumento lo suficientemente contun- dente como para poder zanjar el debate a favor del prescribiente. Nótese que el caso es muy similar a aquel en donde se enfrenta el tercero registral contra un comprador sin derecho inscrito, y la solución que da el CC es proteger a quien inscribió primero. Es decir, se “castiga” a aquel que tenía un derecho adquirido y no lo publicitó, para favorecer a quien contrató confiando en el Registro e ins- cribió. ¿Por qué no seguir la misma lógica para el caso del prescribiente, quien omitió incluso anotar una demanda de prescripción que permitiera a los terceros interesados tomar conocimiento de dicha situación? (463) Me refiero a la Casación Nº 3332-2013-La Libertad, cuyo análisis puede encontrarse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 57-71. (464) Solo por citar un ejemplo, en la Casación Nº  2161-2003-Lima, del 5 de noviembre de 2004, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2005 se sostuvo que: “(...) de autos fluye que la pretensión contenida en la demanda de la recurrente es que se le declare propietaria del inmueble (...) argumentando que viene poseyéndolo en forma pacífica, pública, continua y a título de propietaria por más de cuarenta años (...) De dicho tenor se desprende que el cumplimiento de facto de los requisitos contemplados en la ley trans- forma la calidad de poseedor en la condición de propietario a condición de acreditar que efectivamente se han satisfecho tales exigencias”. 319 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 4.5.5. Los argumentos a favor del tercero registral A favor del tercero registral se suele invocar el artículo 2014 del CC. Así, se dice que en tanto dicho tercero ha adquirido confiando en la información registral e inscribiendo su derecho, no puede verse perjudicado por una situa- ción (posesión del prescribiente) no publicitada por el Registro. El error aquí está en pretender incluir dentro del supuesto de hecho del artículo 2014 del CC un caso que claramente no encaja; y ello por dos razones puntuales: i) El artículo 2014 del CC presupone una cadena de transferencias, en donde el derecho del tercero registral deriva de su antecedente, y los vicios que afecten a este no perjudican a aquel. Por ejemplo, A vende el bien a B y luego este se lo vende a C. Las dos transferencias se ins- criben en el Registro. Luego de ello el contrato entre A y B se resuelve por determinadas razones que no figuraban en el Registro. Esta reso- lución del primer contrato (antecedente) no afecta la adquisición de C (tercero registral). Este queda inmune frente a los vicios que afectan a los contratos que le sirvieron de antecedente. En la prescripción contra tabulas, en cambio, no existe una cadena de transferencias: 1) A es el poseedor prescribiente; 2) en el Registro apa- rece B como propietario y este lo transfiere a C, quien inscribe el bien a su favor; 3) A pretende afectar con su prescripción a C. Como se ve, aquí solo hay una transferencia (B para C), sin que la adquisición de A (producida por mandato legal) haya servido como antecedente de la adquisición de C. Técnicamente, entonces, C no califica como un ter- cero registral al amparo del artículo 2014 del CC. ii) El artículo 2014 del CC protege al tercero registral frente a aquellos actos que determinan la anulación, recisión o resolución del derecho de su transferente(465). Por ejemplo, si A consigue que la compraventa otorgada a favor de B sea anulada, rescindida o resuelta, y pretende hacer valer dicha situa- ción contra C (tercero registral que había adquirido el bien de manos de B), este podrá defenderse invocando la fe pública registral. La prescripción adquisitiva, por el contrario, no genera ninguna de estas situaciones. El hecho de que alguien sea declarado dueño por prescripción no anula ni rescinde ni resuelvo el derecho de aquel (B) (465) Artículo 2014 del CC.- “[el tercero] mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante”. 320  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho que transfirió el bien a favor del tercer registral, con lo cual la posi- ción de este, frente al prescribiente, no encaja dentro del supuesto del artículo 2014 del CC. Frente a esto último, alguien podría sostener que la situación ha cambiado con la entrada en vigencia de la Ley Nº 30313 (la “Ley”), la cual ha agregado al artículo 2014 del CC un término que pareciera abrirle las puertas a la pres- cripción contra tabulas: “[el tercero] mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otor- gante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan” (el énfasis es mío). En la medida en que la norma habla, en general, de “causas que cancelen” el asiento del tercero registral (C), la prescripción adquisitiva podría encajar en el artículo 2014 del CC, en tanto esta, una vez que ha sido declarada judicial- mente, permite precisamente cancelar el asiento donde corre inscrito el derecho del tercero. Con ello, parecería que la prescripción contra tabulas sí encaja en el supuesto del artículo 2014 del CC. Sin embargo, concluir ello sería un error por dos razones: i) A vende el bien a B y luego este se lo vende a C. Este último es el ter- cero registral. Para que aplique el artículo 2014 del CC debe afectarse la adquisición de B (por ejemplo el contrato suscrito con A se resuelve, anula, rescinde, etc.) y pretender que dicha afectación repercuta sobre el derecho de C. La prescripción, por el contrario, no afecta la adquisición de B, sino directamente la de C, mediante la cancelación del asiento registral donde este tiene inscrito su derecho. Con esto queda claro que aun con la nueva redacción del artículo 2014 del CC, el conflicto entre el tercero registral y el prescribiente sigue quedando fuera del supuesto de hecho de dicha norma. ii) Aun si la prescripción lograra cancelar el derecho no solo del tercero (C), sino también el de su transferente (B), el nuevo artículo 2014 del CC no le da al término “cancelación por causas que no consten en el Registro” un significado lo suficientemente amplio como para incluir dentro del mismo a la prescripción adquisitiva. Por el contrario, cuando el artículo 2014 del CC menciona a la “cance- lación” del derecho de B, se refiere a aquella cancelación que es pro- ducto de la aplicación del procedimiento de cancelación de asientos registrales regulado en la Ley Nº 30313, y que funciona solo cuando B logró inscribir su derecho gracias a un título falsificado u otorgado mediante la suplantación de la identidad del verdadero titular. 321 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Imaginemos que A vende el bien a B y luego este se lo vende a C. Las 2 transferencias se inscriben en el Registro. Luego de ello se constata que en la compraventa entre A y B alguien se hizo pasar por A y firmó el contrato sin que este estuviese enterado de nada. Lo que puede hacer A, de acuerdo con el procedimiento creado por la Ley Nº 30313, es solicitar la cancelación del asiento registral en donde se inscribió el derecho de B. Sin embargo, esta cancelación no afectará la adquisición de C por tratarse de un tercero registral. Es a esta “cancelación” a la que se refiere la Ley Nº 30313 y que ha sido incluida en el artículo 2014 del CC. En conclusión, el artículo 2014 del CC no regula el conflicto entre el ter- cero registral y el prescribiente, por lo que es un error invocar dicha norma para pretender sustentar la victoria de aquel sobre este último. 4.5.6. La norma correcta: ¿Cómo entenderla? Tampoco sería de aplicación para la prescripción contra tabulas el artículo 1135 del CC, pues esta norma supone la oposición de dos títulos que derivan del mismo transferente. En la prescripción contra tabulas, en cambio, si bien exis- ten dos títulos que se oponen (el título negocial del tercero registral y el título legal del prescribiente) ellos no derivan del mismo transferente. La norma cuyo supuesto de hecho pareciera regular a la prescripción contra tabulas es el artículo 2022 del CC: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone” En la prescripción contra tabulas nos encontramos ante dos personas que invocan el derecho de propiedad a su favor (una por haberlo adquirido con base en el Registro y otro por haberlo hecho mediante la posesión continua y demás requisitos que la ley exige) y que pretenden oponérselo a su contraparte. Si apli- camos el artículo 2022 del CC, tendría que vencer el tercero registral por haber inscrito primero su derecho, siempre que dicha inscripción se haya hecho de buena fe(466). La pregunta, entonces, es cómo entender en estos casos la buena fe del ter- cero registral. ¿No se podría sostener que esta queda descartada en tanto dicho (466) En mi comentario a la Casación Nº  2866-2013-La Libertad (contenido en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 285-303) detallo las razones que me llevan a considerar que, aun cuando el artículo 2022 del CC no lo mencione expresamente, su aplicación exige la buena fe por parte de quien primero inscribe. 322  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho tercero no se preocupó por constatar quién ejercía la posesión, pues de haberlo hecho se habría enterado que existía un prescribiente y ya no habría adquirido de quien el Registro publicitaba como titular? Es cierto que aquello que se busca con el Registro es reducir los costos de información, comprimiendo la información relevante para una eventual adqui- sición en aquello que queda archivado en la oficina registral. Sin embargo, ello no significa que aquel que inscribe debe ser protegido aun cuando haya proce- dido conociendo el error del Registro, pues –como ya he venido señalando– la buena fe debe entenderse, en circunstancias normales, como un “desconoci- miento” de que lo publicitado por el Registro es incorrecto; o para plantearlo desde otra perspectiva: la mala fe dicho tercero significa haber inscrito sabiendo que el Registro no estaba acorde con la realidad. Por ello, en términos genéri- cos, quien alegue esta mala fe deberá probar el conocimiento de la inexactitud registral por parte del tercero. No obstante, esta manera de entender la “buena fe” podría variar si es que el propio sistema normativo así lo determina. Por ejemplo, en España existe una norma que permite trasladar el entendimiento de la buena fe, desde una posición de “desconocimiento de la inexactitud del Registro” hacia una de “diligencia encaminada a salir de dicho estado de desconocimiento”. Me refiero al artículo 36 de la Ley Hipotecaria Española (LHE) que a continuación paso a analizar. 4.5.7. El modelo español al rescate El artículo 36 de la Ley Hipotecaria Española (LHE) establece que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34 [equivalente a nuestro artículo 2014 del CC] solo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios raciona- les y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisi- ción, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las nor- mas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición”. La norma regula dos supuestos: i) Cuando el tercero registral adquiere e inscribe habiendo ya un prescri- biente consumado; 323 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad ii) Cuando el tercero registral adquiere e inscribe habiendo un poseedor a quien le falta un año para consumar la prescripción a su favor. Para que el prescribiente venza al tercero en cualquiera de estos casos, debe presentarse alguna de las siguientes situaciones: a) Que el tercero haya efectivamente conocido o tenido medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisi- ción, que el bien lo poseía alguien distinto a su transferente. b) Que el tercero, aun no habiendo conocido ni podido conocer tal pose- sión al tiempo de su adquisición, la haya consentido expresa o tácita- mente durante todo el año siguiente. Sin embargo, la sola existencia de esta norma no resuelve aún el problema: ¿cuándo podremos decir que el tercero registral “tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer la posesión del prescribiente”? Esto, como es obvio, no es algo que pueda ser resuelto en una norma. La jurisprudencia debe encargarse de definir, caso por caso, cuándo es que existen estos “medios racio- nales y motivos suficientes” que exigían al tercero registral tomar conocimiento de la posesión. Pero al margen de ello, lo que me importa resaltar es que ni siquiera en el sistema español se ha establecido de manera categórica el deber general del ter- cero registral de constatar la posesión. Si existe o no este “deber” dependerá –como bien lo dice el artículo 36 de la LHE– de si dicho tercero tuvo los medios racionales y los motivos suficientes atendiendo al caso en particular. Es decir, el análisis debe ser hecho caso por caso, sin llegar a consagrar fór- mulas absolutas, tal como –lamentablemente– lo hizo nuestra Corte Suprema en el caso que vengo analizando, en donde sostuvo –de forma genérica– que “la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la pose- sión del mismo”. 4.5.8. Mi posición sobre el particular Nuestro CC no tiene una norma como el artículo 36 de la LHE. Sin perjui- cio de ello, considero que en el caso del tercero que adquiere cuando aún no hay una prescripción consolidada, si dicha prescripción se llegase a consumar enton- ces el derecho del prescribiente debería prevalecer. Ello por dos razones: i) La culpa del tercero registral, quien luego de haber inscrito su adquisi- ción (y en su condición de nuevo propietario) pudo interrumpir la pres- cripción y no lo hizo. Es razonable, entonces, que dicha prescripción lo termine perjudicando. 324  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho ii) La ausencia de culpa en el poseedor, quien al no haber completado aún su plazo prescriptorio para el momento en el que el tercero adquirió, estaba impedido de publicitar registralmente su posesión (en efecto, además de que el artículo 2021 del CC rechaza la inscripción de la posesión que aún no ha cumplido con el plazo de prescripción adqui- sitiva, un juez tampoco admite anotar una demanda de usucapión si es que primero no se ha consumado el plazo). Distinto (y más complejo) es el caso de la adquisición del tercero registral cuando ya existe una prescripción consumada, pues si bien es cierto (en deter- minadas circunstancias) se le podría reprochar no haber constatado la realidad (posesión), también habría algo que reprocharle al prescribiente por no haber demandado la prescripción ni haber inscrito dicha demanda en la partida. Sin embargo, no es posible calificar en abstracto como “negligencia” el no haber mirado la posesión o no haber inscrito la demanda de prescripción adqui- sitiva. Dependerá de cada caso en concreto y de cada situación en particular si el reproche “mayor” es hacia el tercero registral por no haber mirado la pose- sión o hacia el prescribiente por no haber inscrito su demanda de usucapión. Es por ello que considero poco adecuado establecer –como lo hizo la Corte Suprema– como un deber general de diligencia de parte de todo tercero registral y en todos los casos, la verificación de la posesión del inmueble antes de su adquisición. 4.5.9. El error de la Sala Superior y la Corte Suprema En el caso materia de análisis, tanto la Sala Superior como la Corte Suprema hicieron referencia a una posesión pública y pacífica ejercida por los demandados por más de 20 años. Sin embargo, no señalaron si dicha posesión convertía a los demandados en propietarios por prescripción adquisitiva, situa- ción que habría dado lugar a una “prescripción contra tabulas”. El hecho de que ni la Sala Superior ni la Corte Suprema hayan definido si los demandados ostentaban la condición de meros poseedores o propietarios por prescripción, es fundamental, en tanto ambas circunstancias no tienen la misma eficacia frente a aquel que (como la demandante) adquiere la propiedad con base en la información registral. Y nótese que ningún problema habría habido con que dicha prescripción fuese valorada y analizada dentro del proceso, en tanto la pretensión de la demandante era, además de que se le declare con mejor derecho de propiedad sobre el área en litigio, la reivindicación de la misma, es decir, que se le resti- tuya la posesión. Si tenemos en cuenta que la prescripción adquisitiva puede ser invocada por el demandado en un proceso de desalojo (así lo ha determinado la 325 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Corte Suprema en el Cuarto Pleno Casatorio(467)), mi opinión es que con mucha mayor razón podría serlo en una reivindicación: Sin embargo, al haber omitido pronunciarse sobre la aparente prescripción que favorecía a los demandados, la Corte nos deja una serie de interrogantes: ¿Es posible –a criterio suyo– valorar y analizar dentro de un proceso de reivin- dicación o mejor derecho de propiedad la prescripción adquisitiva que invoque el demandado? ¿Esta “valoración” puede llevar a que, dentro de dichos proce- sos, se declare (en la parte resolutiva de la sentencia) la prescripción adquisi- tiva? ¿Esta declaración generaría cosa juzgada o, como sucede en el caso del IV Pleno Casatorio (cuando la prescripción es invocada dentro de un proceso de desalojo) se deja abierta la posibilidad de debatir nuevamente el tema en un pro- ceso posterior? Son preguntas que, espero, encuentren respuesta en un futuro pronuncia- miento de la Corte Suprema. 4.5.10. ¿Cómo debió resolverse el caso? Considero que en el caso que vengo analizando estaba acreditada la mala fe de la demandante, en tanto esta había declarado en su respectivo contrato de compraventa que tomaría posesión al momento de la firma del mismo, lo cual nunca se produjo por la sencilla razón de que quienes ejercían la posesión eran los demandados y no quien le vendió. Es decir, la demandante contrató con quien el Registro publicitaba como propietario pero sabía perfectamente que la posesión del bien la ejercían los demandados, lo cual descarta de plano su buena fe y, por ende, convierte en irrelevante el hecho de que ella –a diferencia de los demandados– sí haya inscrito su adquisición. Tal como ya se ha dicho, para que la inscripción sea el criterio dirimente entre dos titulares que pretenden el mismo bien, aquella debe ir acompañada de buena fe; la ausencia de esta determina que la inscripción deba ser descartada como el criterio de solución. ¿Cuál es el dato que debe ser tomado en cuenta entonces para asignarle el bien a alguna de las partes en conflicto? Recordemos que en este caso la misma persona (Sra. Arana) había ven- dido a distintos adquirentes el área en litigio: i) mediante escritura pública del (467) “5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble” 326  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho 2 de julio de 1958 a favor de los padres de la demandada (quienes después se lo transfirieron a los demandados); ii) mediante escritura pública de compraventa de 2008 a favor de la demandante. Estando ante un caso de doble venta corresponde aplicar el artículo 1135 del CC, el cual establece como un segundo criterio de solución (habiendo que- dado descartado la inscripción) la antigüedad de los títulos: los demandados contaban con un documento de fecha cierta más antiguo que el de la deman- dante, por lo que la adquisición de aquellos debía primar. En conclusión, estoy de acuerdo con la decisión de la Corte Suprema de darle prevalencia al derecho de los demandados, sin embargo, estimo que lo expuesto en sus considerandos (principalmente la parte en donde se establece el deber general de todo comprador de constatar la posesión antes de adquirir) constituye un exceso que deberá ser corregido en futuros pronunciamientos. 4.5.11. Enseñanzas que deja el caso Está bien que a aquel que invoca la protección del Registro se le exija buena fe. Cómo llenar de contenido esta buena fe, es algo que deberá determi- narse caso por caso. Por ello considero un error el que la Corte Suprema haya señalado de manera general y categórica que “la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y princi- palmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo”. De esta afirmación se podría concluir que todo tercero registral que al momento de su adquisición no constata la posesión del inmueble, actúa de mala fe. Ello me parece un exceso, por cuanto el análisis deberá ser hecho caso por caso, sin llegar a consagrar fórmulas absolutas. No es posible calificar en abstracto, como “negligencia”, el no haber mirado la posesión (así como no es posible, en abstracto, imputarle negligencia al prescribiente por no haber demandado la usucapión e inscrito su demanda en el Registro). Dependerá de cada circunstancia en concreto y de cada situación en particular si la no verifica- ción de la posesión acarrea o no la mala fe del tercero registral. Sin perjuicio de todo ello, la sentencia que acabo de comentar constituye un paso importante hacia el reconocimiento de la posesión como elemento fun- damental en el esquema de la fe pública registral (independientemente de que aquello que se resuelva sea un caso de doble disposición del mismo bien –que exige la intervención del artículo 2022 del CC– o de fe pública registral –que demanda la aplicación del artículo 2014 del CC–, la buena fe debe ser interpre- tada en el mismo sentido). 327 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Nuestra jurisprudencia debe continuar delineando los contornos de la fe pública registral que necesita el Perú de hoy. Más que importaciones normati- vas, lo que necesitamos es una solución a la peruana; los modelos foráneos no nos pueden ayudar directamente porque no están pensados para una realidad ni problemática como la nuestra. Clara muestra de ello es que, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de hace más de 100 años, el legis- lador español, al hacer referencia al problema de la falsificación de documentos, lo tomaba como algo “inusual” y difícil de presentarse en el día a día. Y es que Europa no ha tenido ni tiene un sistema en donde la producción de documentos adulterados haya quedado “institucionalizada”: el Jirón Azángaro funciona a la vista y paciencia de la ciudadanía y de las propias autoridades, al punto que ter- mina siendo percibido como algo innato del sistema. El mercado de la falsifica- ción de documentos ha calado de tal forma en el imaginario popular que termina siendo parte de la cultura peruana, y es atendiendo a ella y a sus problemas –que no se presentan en los países a los que solemos tomar como modelo de importa- ción– que la judicatura debe actuar. 4.6. Los otros datos extra registrales a los que debe prestar atención el tercero adquirente Además de la posesión, existen otros elementos extra registrales a los que la jurisprudencia debe prestar atención para descartar la buena fe del tercero registral. Uno de ellos (y así lo demuestra la mayoría de casos de transferencias rea- lizadas mediante falsificación documentaria y suplantación de identidad) es la transferencia sucesiva del bien en un periodo muy corto de tiempo. Es común creer que mientras más alejada esté la adquisición del tercero respecto del acto celebrado con falsificación o suplantación de identidad, más difícil será dudar de su buena fe. Es por eso que la mafia no se contenta con haber fraguado la transferencia de A (verdadero propietario) para B y de este para C, sino que muchas veces el bien es transferido tres o cuatro veces, para finalmente ubicar en el mercado a un comprador que no sea parte de la mafia y endosarle el pro- blema, pues será este último adquirente quien deba hacer frente a la demanda de nulidad, ineficacia o reivindicación planteada por el propietario afectado. La mafia simplemente se preocupará por cobrarle el precio de transferencia y luego desaparecerá. Este dato es reconocido por la propia doctrina española como uno que debería llevar a dudar de la buena fe del tercero: “El Registro que le pone de manifiesto el día exacto y próximo en que la enajenación anterior se hizo, y el 328  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho menosprecio con que la finca de nuevo se enajena, serían motivos para fijar su atención y hacerle entrar en investigaciones si tuviera completa buena fe”(468). Y en la medida en que todas estas transferencias son fabricadas por miem- bros de la mafia (usualmente intervienen como adquirentes personas de bajos recursos quienes prestan su nombre a cambio de una irrisoria suma dineraria), el precio de transferencia suele estar muy por debajo del valor del mercado, para así evitar tener que pagar un impuesto de alcabala muy alto. Este es otro ele- mento que típicamente se presenta en los casos de fraude inmobiliario. Sumado a ello, muchas veces no existe constancia del pago efectuado en cada una de las transferencias, porque sencillamente no se hace ningún desem- bolso real de dinero; el supuesto vendedor declara simplemente haber recibido a su entera satisfacción el precio de venta. Finalmente, la condición económica de las personas que figuran como com- pradores en cada transferencia es un dato que puede decirnos mucho, pues una persona que no tiene forma de acreditar algún oficio, trabajo o fuente de ingre- sos, difícilmente haya podido pagar en efectivo el precio de venta que se indica en su respectivo título de adquisición. Tal como acabo de indicar, es usual que la mafia se valga de personas de bajos recursos para que estas, a cambio de una contraprestación muchas veces ínfima, presten su nombre y terminen figurando en los contratos como adquirentes. En otros casos, quienes figuran como adqui- rentes ni siquiera están enterados de haber intervenido como parte compradora, pues la mafia también les suplanta la identidad o falsifica el contrato de transfe- rencia, y ya en el límite de lo inverosímil sucede también que quien interviene como comprador (y que luego termina “vendiendo” el bien) es alguien que ya ha fallecido(469). Por ello, el consejo para quien compra un bien y no quiere verse pos- teriormente envuelto en un litigio planteado por el propietario víctima de la mafia sería que, además de constatar la posesión del inmueble que adquiere: i) dude allí cuando la partida promocione transferencias sucesivas en un tiempo corto; ii) dude cuando el precio por el cual ha venido siendo transfe- rido el bien se encuentra muy por debajo del precio de mercado o valor comer- cial; iii) dude cuando el precio supuestamente pagado por cada transferencia no haya sido bancarizado ni exista constancia del mismo; iv) dude cuando quienes (468) SERNA. La Ley hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera, Tomo I, Madrid, 1862, p. 686. (469) Me refiero al caso resuelto en la Casación Nº 5745-2011-Lima, de fecha del 11 de octubre de 2012, en donde nuestra Corte Suprema terminó protegiendo al tercero registral aun cuando previamente se habían presentado una serie de transferencias que contaban con todos los elementos extra registrales que vengo señalando y que habrían llevado a cualquier tercero adquirente a dudar de la transparencia de su adquisición. El caso lo anali- zaré en el presente capítulo en las páginas siguientes. 329 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad intervienen en las distintas transferencias como adquirentes, sean personas que no tienen forma de acreditar una fuente de ingresos suficiente para haber pagado el precio de venta que se indica, y mucho menos al contado; y v) dude allí cuando alguna de las transferencias se ha realizado en virtud de un laudo arbi- tral expedido en un arbitraje ad hoc. Un caso en donde, además de la posesión, se puso atención a estos otros elementos extra registrales fue el resuelto por la Casación Nº 3371-2001-Lima del 25 de setiembre de 2002, publicada el 20 de abril de 2003. En dicha opor- tunidad la Corte Suprema consideró que el tercero adquirente no tenía buena fe en tanto: i) se acreditó que sabía que al momento de su adquisición otro sujeto había pedido judicialmente el otorgamiento de una escritura pública de transfe- rencia a su favor; ii) existía un vínculo de familiaridad entre dicho tercero y su transferente; iii) el precio de venta había sido subvaluado. Un caso mucho más reciente fue el resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima(470), en el que uno de los indicios a partir de los cuales se descartó la buena fe del tercero adquirente fue el precio(471) (irri- sorio) por el cual este habría adquirido la propiedad. Si bien no se trata de una sentencia casatoria, la misma resulta importantísima en tanto permite apreciar cómo un análisis minucioso del caso, poniendo énfasis en sus aspectos particu- lares y específicos, permite arribar de manera adecuada a descartar la buna fe de quien dice ser un tercero protegido por la fe pública registral. La controversia que dio lugar al fallo gira en torno a la propiedad de los lotes 2 y 3 de la manzana A-4, calle Marial, urbanización Las Gardenias, San- tiago de Surco, inscritos respectivamente en las partidas Nºs 44824469 y 44784009 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (en adelante, los lotes 2 y 3 serán denominados en conjunto como los “inmuebles”). El tracto sucesivo de las transferencias celebradas sobre los inmuebles fue el siguiente: i) Escritura pública de fecha 28 de octubre de 2004 y su aclaratoria de fecha 20 de diciembre del mismo año, ambas extendidas por el nota- rio público de La Oroya, Dr. Juan Balbín Guadalupe, que contie- nen el acto jurídico de compraventa sobre los inmuebles celebrado (470) El fallo fue expedido con ocasión del Expediente Nº 26849-2006-0-1801-JR-CI-33. (471) Cuando incluyo al precio de adquisición como un dato “extra registral” no me refiero a que el mismo no figure inscrito (de hecho, mediante la lectura del correspondiente título archivado cualquier interesado podría saber el precio por el cual su transferente adquirió en su momento la propiedad), sino al hecho de que no es un elemento que categóricamente y por sí mismo permita confirmar que existe un vicio en el título de quien nos pretende transferir, como sí sería el caso –por ejemplo– de la anotación de una demanda de nulidad con- tra dicho título. 330  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho (supuestamente) entre Bettina Inés Lange Plesch (en adelante, la “demandante”) y su hermano Ralph Lange Plesch a favor de Addul Mohammed Al Sabhat (en adelante, la “compraventa 1”). ii) Escritura pública de fecha 12 de noviembre de 2004, extendida y otor- gada ante el notario público de La Oroya, Dr. Juan Balbín Guadalupe, que contiene el acto jurídico de compraventa donde Abdul Mohammed Al Sabhat transfiere a favor de Yaharia Nataly Muñoz Corcino la pro- piedad de los Inmuebles (en adelante, la “compraventa 2”). iii) Escritura pública de fecha 5 de febrero de 2005, otorgada ante el nota- rio público, Dr. Selmo Iván Cascausto Tapia, que contiene el acto jurí- dico de compraventa donde Yaharia Nataly Muñoz Corcino transfiere a favor de Rosa Abregú Galván de Vera la propiedad del lote 2 (en ade- lante, la “compraventa 3”) iv) Escritura pública de fecha 4 de febrero de 2005, otorgada ante el nota- rio público, Dr. Selmo Ivan Cascausto Tapia, que contiene el acto jurí- dico de compraventa donde Yaharia Nataly Muñoz Corcino transfiere a favor de Adina Gergely Vásquez Ríos la propiedad del lote 3 (en ade- lante, la “compraventa 4”) La cadena de transferencias podría resumirse del siguiente modo: i) la demandante vendió (supuestamente) los inmuebles a favor de B; ii) B transfi- rió los inmuebles a favor de C; iii) C transfirió uno de los inmuebles a favor de D y el otro en beneficio de E; iv) todas estas transferencias fueron inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble. La demandante solicitó nulidad de todos los contratos de compraventa argumentando que ella y su hermano jamás celebraron un contrato de compra- venta a favor de B(472), por lo que esta transferencia, así como todas las sucesi- vas se dieron sin el asentimiento de los verdaderos dueños. Atendiendo a ello –sostuvo la demandante– todos los contratos de compraventa celebrados sobre los inmuebles debían ser declarados nulos a efectos de que la propiedad le sea registralmente restituida. En primera instancia se amparó la demanda y se declararon nulas todas las compraventas, así como sus respectivas inscripciones registrales. Tanto Rosa Abregú Galván de Vera (última compradora del lote 2) como Adina Gergely Vásquez Ríos (última compradora del lote 3) apelaron la (472) La demandante sostuvo que tomó conocimiento de dicha transferencia pues al no haber recibido los talona- rios HR y PU, que contienen la determinación de los tributos municipales que correspondía pagar por los inmuebles, se apersonó ante la Municipalidad Distrital de Surco, en donde se dio con la sorpresa que los predios figuraban inscritos a favor de un tercero con quien jamás había contratado. 331 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad sentencia señalando que eran terceros adquirentes de buena fe y que como tales estaban protegidos por el principio de fe pública registral. La Corte Superior inició el análisis de la pretendida buena fe de las adqui- rentes poniendo énfasis en dos elementos: i) el irrisorio precio que habría pagado cada una de ellas por el inmueble que adquirió(473); y ii) el hecho de que la supuesta vendedora de ambas había declarado en un proceso penal previo que no las conocía: “En el presente caso se verifica que ambas compradoras, Adina Gerely Vas- quez Ríos y Rosa Abregú Galván de Vela [que era quienes invocaban su condición de terceros registrales y, por ende, exigían la protección de la fe pública registral] han inscrito, respectivamente, la compraventa del Lote 2 y Lote 3, a pesar de haber pagado un precio ínfimo a lo supuestamente adquirido por la codemandada Yaharia Nataly Muñoz Corcino [que es quien supuestamente les había transferido la propiedad de los inmuebles], quien a su vez niega conocer a las últimas adquirentes”. Adicionalmente a ello, la Corte Superior valoró los siguientes aspectos para concluir que ambas compradoras habían actuado de mala fe: i) “Ambas (Adina Gerely Ríos y Rosa Abregú Galván de Vela) no com- probaron in situ quién o quiénes detentaban la posesión del bien mate- ria de adquisición. Puesto que nadie compra un inmueble sin compro- bar su existencia o revisar sus instalaciones internas y externas. Esto es común en un acto jurídico de compraventa diligente por la que se paga elevadas sumas de dinero, pues de no hacerlo no se sabría qué se está comprando y en qué condiciones se encuentra. Generándose en esta situación una máxima de la experiencia, ya que nadie de común com- pra un inmueble sin visitarlo y supervisar sus instalaciones y su estado. ii) Los actores, tras haber sufrido la transferencia de sus lotes, no sola- mente accionaron en la vía civil, sino en la vía penal, de donde se logró recabar importante información respecto de la validez de la venta efectuada a favor de las demandadas, las que determinaron con clari- dad que la “vendedora” niega haber celebrado el negocio jurídico en (473) Una de las compradoras sostuvo que era prerrogativa de las partes determinar el precio de un inmueble, pues ello no era sino una forma de ejercer la libertad contractual, por lo que resultaba un error concluir que exista mala fe por el “simple” hecho de que se pague un precio por debajo del valor de mercado: “El Juzgador ha violado el debido proceso tras vulnerar el principio de carga de la prueba, porque no está probado de manera objetiva, como exige el artículo 196 del Código Procesal Civil y la Constitución Política del Estado, la supuesta mala fe, que se traduciría en que el precio pagado era menor al precio de adquisición de parte de la vendedora, lo cual no prueba la mala fe, por cuanto todos somos libres de pactar acuerdos a favor o desme- dro (sic) de nuestro patrimonio en base a la libertad contractual”. Afortunadamente, la Corte Superior no hizo caso a este argumento efectista. 332  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho razón de que no las conoce, lo cual configura principalmente la cau- sal de falta de manifestación de voluntad del vendedor, existiendo una conducta concertada al parecer entre las compradoras y el nota- rio público para lograr despojar al demandante de la propiedad de estos inmuebles, la que se agrava con el irrisorio precio por el que se vendie- ron los inmuebles sublitis y sin tener además la posesión de los bienes. En consecuencia, tenemos que las transferencias efectuadas en base a compraventas sucesivas se efectuaron sin la manifestación de volun- tad de los demandantes y con un fin ilícito, puesto que nadie vende un inmueble por un precio debajo del mercado, sin ostentar la posesión y sin conocer quien le vende; datos muy trascedentes” (Considerando Décimo Tercero) Partiendo de todos estos elementos, la Corte Superior concluyó lo siguiente: “En resumen, para adquirir bienes inmuebles debe actuarse con minucio- sidad y cuidado, puesto que se trata de una gran inversión económica y resulta necesario verificar no solo los documentos de compra, sino que ade- más verificar (sic) quién ostenta la posesión del bien materia de compra, lo que no ocurrió en el presente caso, pues resulta sospechoso y/o suspicaz que Adina Gerely Vásquez Ríos y Rosa Galván de Vela compren los lotes materia de litis, sin verificar quién ejercía la posesión, más aún si su vende- dora niega conocerla, y sin tomarse la molestia de indagar por la evidente discordancia del titular registral con quien detentaba la posesión, lo que resulta contrario a los usos y costumbres básicas del mercado y en espe- cial del tráfico de bienes, sin embargo, ellas (Adina Gerely Vásquez Ríos y Rosa Galván de Vela) no se detuvieron a verificar dichos hechos y conti- nuaron una operación contractual, que a todas luces es anómala” (Conside- rando Décimo Tercero). La Corte Superior cierra su fallo poniendo énfasis en el fraude inmobiliario: “Debe considerarse finalmente que en este preciso caso se aprecia una clara intención de todos aquellos que participaron en las transferencias sucesi- vas de los inmuebles sub materia de despojar al demandante de la propie- dad de los mismos propiciando este modus operandi con mecanismos frau- dulentos como la falsificación, suplantación y otra situaciones que ponen en evidencia un concierto de voluntades para perjudicar a la parte deman- dante en el derecho de propiedad; lo cual no se puede avalar por el órgano jurisdiccional ya que se quiebran diversos principios y valores de nuestro sistema jurídico. Siendo conductas reprimidas que además están reguladas como causales de nulidad de acto jurídico”. Este fallo es importante porque se aleja del criterio fijado en la Casación Nº 800-2015-Huánuco (analizado con amplitud en el capítulo III), en el cual la 333 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Corte Suprema aplicó de manera mecánica la conclusión del Pleno Jurisdiccio- nal Civil del año 2012(474) y optó por renunciar a un análisis detallado del caso, limitándose a concluir que la fe pública registral no tiene cabida allí cuando en algún punto de la cadena de transferencias se aprecie la existencia de un “vicio radical”, como vendría a ser una falsificación documentaria o una suplantación de identidad. Aplicar una “solución” radical como esta (que no es sino negar la posi- bilidad de que el tercero, aun teniendo buena fe, quede protegido frene a la demanda de nulidad planteada por el propietario víctima del fraude inmobilia- rio) es sencillo pero a la vez irresponsable, en tanto implica renunciar a un aná- lisis serio del caso, evitando indagar si efectivamente existió o no buena fe en el adquirente que invoca la protección del artículo 2014 del CC. Afortunadamente la Casación Nº 3371-2001-Lima (que es la que acabo de comentar) se aleja de dicho criterio y soluciona el caso tomando el camino más largo pero a la vez el más adecuado. 4.7. El otro lado de la moneda: la carga de conservación por parte del propie- tario birlado Si la principal carga para el tercero es dudar de aquellas situaciones anóma- las (precio subvaluado, sucesiva cadena de transferencias en un breve tiempo, transferencias que se dan con ocasión de laudos arbitrales expedidos en arbi- trajes ad hoc, transferencia a un valor por debajo del precio de mercado y sin pago bancarizado ni constancia del mismo) y conocer el estado posesorio del inmueble que adquiere, la carga de conservación del propietario afectado con- sistirá en mantener a su favor la posesión, pues de perderla se le hará más difícil al tercero registral tomar conocimiento de la irregularidad. En efecto, si tanto la publicidad registral como la posesoria aparentan la titularidad de la mafia, será más difícil (pero no imposible) exigirle al tercero dudar de la legitimidad de su transferente. Por el contrario, si el propietario bir- lado conserva y ejerce la posesión en todo momento, su carga de conservación habría sido cumplida en mayor medida y proteger al tercero registral resultaría más cuestionable. Es obvio que en un caso de fraude inmobiliario no se le podrá imponer al propietario afectado (A), como carga de conservación, inscribir una demanda de nulidad o ineficacia del contrato fraudulento antes que se haya consumado la transferencia para el tercero registral, pues aquel usualmente toma conocimiento del fraude una vez que se ha inscrito no solo la transferencia que este “hace” a (474) El cual también fue ha sido analizado a detalle en el capítulo III. 334  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho favor del primer adquirente (B), sino todas las posteriores. De llegar a anotarse dicha demanda antes de que el bien pase registralmente a favor del segundo adquirente (C), se neutralizarían completamente todas las transferencias poste- riores, con lo que nunca se lograría “crear” al tercero registral y A podría recu- perar su propiedad. Sin embargo, en muy pocos casos (por no decir en ninguno) el real propietario logre anotar la demanda en el momento oportuno, en tanto toma conocimiento del fraude cuando ya se produjeron las transferencias poste- riores (basta con que se inscriba una con posterioridad al acto fraudulento para que formalmente haya un tercero registral). Entonces, al propietario birlado solo le queda cumplir con su carga de con- servación a través del ejercicio de la posesión del inmueble del cual la mafia ya se “apropió” a nivel registral. Y esta exigencia de ejercer la posesión implicará que el propietario deba: i) repeler los ataques de la mafia encaminados a tomar posesión del bien; ii) ejercer, con arreglo a ley, la defensa posesoria extrajudi- cial(475); iii) plantear los interdictos de retener o recobrar y anotar las demandas en la partida; iv) señalizar en lugares visibles que se trata de un predio en litigio o, siendo más detallistas, que se trata de un inmueble que no está a la venta. En síntesis, la carga de conservación consistirá en realizar una publicidad de facto de tal magnitud que lleve a “herir los sentidos” de aquel que pretenda adquirir un derecho sobre el bien al amparo de la información registral y que lo obligue a no cerrar los ojos ante la realidad. La carga de determinación, por su parte, exigirá de quien adquiere poner atención en aquellos datos que exceden el ámbito de lo formalmente inscrito pero que también sirven para publicitar una realidad “oculta” registralmente pero manifiesta en los hechos. Y precisamente con ocasión de esto cabe traer a colación un modus ope- randi que se viene difundiendo entre las mafias, y del cual los propietarios podrían estar a salvo siempre que ejerzan la posesión de sus predios: i) La mafia identifica un inmueble inscrito a nombre de determinada persona y sobre el cual nadie ejerce posesión. ii) Luego de ello la mafia tramita un certificado de defunción del propietario. (475) Ciertamente, con la reciente modificación que ha sufrido el artículo 920 del CC producto de la Ley Nº 30230, la cual establece una nueva forma de ejercer la llamada defensa posesoria extrajudicial, el legislador ha puesto serias trabas para que el propietario afectado cumpla con su carga de conservación, lo cual, como es obvio, beneficia tremendamente a los traficantes de terrenos. Es por ello que este cambio legislativo y su impacto sobre la fe pública registral constituye, desde mi punto de vista, una estocada casi insalvable para la fe pública registral, por lo que su derogación se hace más que necesario. El tema lo he analizado en un trabajo previo (PASCO ARAUCO, Alan. “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 17, noviembre, 2014) y será ampliamente desarrollado en el capítulo VI. 335 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iii) Dicho certificado es llevado al Reniec para iniciar el procedi- miento administrativo que permita obtener el acta en donde for- malmente se declare “muerto” al propietario. El Reniec no da cuenta que el documento contiene una información falsa e inicia el trámite a pedido de la mafia. iv) Una vez que el propietario ha sido declarado “muerto” y la mafia cuenta con el acta expedida por el Reniec que da cuenta de ello, el paso siguiente es conseguirle una cónyuge a efectos de que esta, en su condición de única heredera, puede ser declarada propietaria del inmueble. Es así como la mafia contacta a una persona (usual- mente de bajos recursos y que ningún conocimiento tiene sobre las implicancias de lo que se hará) para que preste su nombre a efectos de ser declarada “cónyuge supérstite” del propietario “finado”. v) El primer paso para conseguir ello es “casar” a esta persona con el propietario, para lo cual la mafia se vale de algún vínculo o con- tacto en alguna municipalidad a efectos de obtener la respectiva acta de matrimonio con fecha atrasada. vi) Una vez que la mafia tramitó y obtuvo dicha acta, todo está listo para iniciar el procedimiento de sucesión intestada ante la notaría. Dado que los documentos que se presentan para la sucesión son originales (tanto el DNI de la “cónyuge”, el acta de defunción del propietario como el acta de matrimonio), la notaría no se percata del embauque y da luz verde al procedimiento. vii) Una vez finalizado el procedimiento de sucesión intestada y habiendo sido declarada la “cónyuge” como única heredera del propietario “finado”, el acta de sucesión es llevada a Registros Públicos para su inscripción. viii) La inscripción de la sucesión intestada determina que el inmueble quede registrado automáticamente a nombre de la “cónyuge”. ix) Hasta aquí la mafia ya logró despojar al propietario de su derecho; lo que toca ahora es crear al tercero registral, para lo cual el bien comienza a ser vendido sucesivamente. x) Una vez que se han inscrito tres o cuatro transferencias, la mafia busca a un adquirente verdadero (que ya no sea parte de la mafia) para venderle el bien, inscribirlo a su favor y hacerle entrega de la posesión. xi) La mafia cobra el dinero de la venta y desaparece; cuando el pro- pietario afectado se dé cuenta de todo lo acontecido solo encon- trará al último adquirente (quien invocará la protección de la fe 336  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho pública registral) y a quienes intervinieron en la cadena de trans- ferencias como adquirentes (quienes al ser personas de esca- sos recursos no cuentan con un patrimonio que pueda ser atacado por el propietario para obtener cuanto menos el resarcimiento del daño). El fraude se habrá consumado y el propietario se habrá que- dado sin nada. Pero centrémonos un momento en la actuación del último comprador. ¿Qué elementos habrá revisado para adquirir el inmueble? Principalmente dos: la par- tida registral y la posesión, pues estos dos son los mecanismos típicos mediante los cuales se publicitan los derechos reales. Si quien compra un inmueble cons- tata que el Registro publicite a su vendedor como el real propietario, y además de ello constata la posesión y confirma que es su vendedor quien la ejerce, difí- cilmente alguien podría cuestionar su buena fe. ¿Qué se le podría reprochar al comprador que adquiere una vivienda luego de haber cumplido con su carga de determinación de la realidad? Desconocer su adquisición y premiar al propietario birlado que nunca poseyó podría ser un exceso, pues precisamente la carga de determinación del tercero debe ser sope- sada con la carga de conservación que estaba a cargo del propietario. Es importante tener en cuenta que la mafia sabe escoger a sus víctimas, por ello, para que el iter criminis recién descrito resulte “exitoso”, la víctima debe cumplir con ciertos “requisitos”: i) Debe ser una persona soltera, pues en caso ya tenga un vínculo matri- monial la mafia podría tener problemas al momento de fabricarle un matrimonio. ii) Debe ser una persona que no tenga hijos, porque de ser el caso se corre el riesgo de que al momento de iniciar el procedimiento de sucesión intestada se presente algún tipo de oposición. iii) Y finalmente, el inmueble deberá encontrarse desocupado, libre de poseedores, porque solo así la mafia logrará que el dato registral coin- cida con el dato posesorio, lo cual hará atractivo el inmueble ante una eventual venta a terceros. Pero con esto no pretendo sostener que siempre que el propietario no haya ejercido la posesión el tercero registral debe quedar protegido, pues podrían pre- sentarse alguno de los otros datos extra registrales que he venido comentando (ventas en cadena en un periodo corto, precio subvaluado, falta de constancia del pago del precio, etc.) y que deberían llevar al tercero a dudar de la transpa- rencia de su adquisición. Por ello, no se debe llegar al extremo de concluir que el incumplimiento de la carga de conservación por parte del propietario automáticamente deriva en 337 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la buena fe del tercero y por ende necesariamente merecerá protección. Siem- pre existirán otros datos relevantes que podrán salir a la luz mediante un análisis minucioso y detallado por parte del juez encargado de resolver la controversia. Lo importante en todo esto es apreciar cómo la actuación del propietario, a través del cumplimiento de su carga de conservación, le podría servir no solo para no ser “elegido” por la mafia como víctima, sino que incluso habiéndolo sido, podría –a través del dato irrefutable de la posesión que en todo momento ejerció– cuestionar la buena fe del tercero registral. Un caso en donde se aprecia la importancia de la carga de conservación fue el resuelto en la Casación Nº 353-2015-Lima Norte (en adelante, la “casación”): la sociedad conyugal conformada por Vicentina Inés Félix Mendoza y Jorge Simón Rosales Jara era propietaria de un predio de 1,000 m2 (el “inmueble”) al haberlo adquirido de su anterior propietaria, la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Concejo Provincial de Lima (la “cooperativa”). Sin embargo: i) en el contrato de adjudicación celebrado con la coopera- tiva solo figuraba como adquirente el cónyuge(476); ii) el inmueble únicamente lo poseía el cónyuge; y iii) en su DNI el cónyuge figuraba como soltero. Valién- dose de todos estos elementos, que le daban la apariencia de ser el único propie- tario, el cónyuge vendió el inmueble a Víctor David Aguilar Huamaní mediante contrato de transferencia de acciones y derechos (que no fue otra cosa que una compraventa) de fecha 22 de octubre de 2001 (en adelante, la “compraventa”). El comprador cumplió con pagar el precio e inmediatamente tomó posesión del inmueble. Luego de más de nueve años de celebrada la compraventa, apareció la cón- yuge (que no había participado en la celebración de dicho contrato) solicitando su nulidad. Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda, decla- rándose nula la compraventa, con la única diferencia que mientras para el juez el contrato era nulo por vulnerar el orden público, para la Sala Superior el con- trato adolecía de un fin ilícito. La Corte Suprema, finalmente, amparó el recurso de casación planteado por el comprador y declaró infundada la demanda de nulidad. El argumento fue muy simple: dicho comprador había actuado de buena fe, es decir, confiando en que quien le vendía el bien era el verdadero propietario, por lo que su adquisi- ción debía ser protegida. (476) Dado que al momento de la celebración de dicho contrato el cónyuge ya se encontraba casado, el bien le pertenecía a la sociedad conyugal. 338  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Expresamente la Corte Suprema sostuvo que: “Se presume bajo el princi- pio de la buena fe, que el transferente era el único con derecho a dicho predio, aunado al hecho que en la constancia de posesión presentado en el proceso, apa- rece únicamente el nombre del vendedor, lo que contribuye a la confianza del impugnante [comprador], que su transferente era soltero y por tanto el bien ena- jenado era un bien propio”. ¿Qué nos está diciendo la Corte Suprema con esto? Que el contrato de com- praventa celebrado por uno de los cónyuges sin el asentimiento del otro no es nulo, sino ineficaz, y como tal perfectamente subsanable siempre que se acredite la buena fe del adquirente. En efecto, si el contrato fuese nulo no habría forma de corregirlo, por más buena fe que tuviera una de las partes del contrato. Un contrato nulo es, por definición, insubsanable: para él no funcionan ni la confirmación (que aplica para contratos anulables) ni la ratificación (que aplica para contratos ineficaces) y, por ende, al margen de la buena fe con que hubiese actuado una de las partes de dicho contrato, el vicio de nulidad no desaparece. Imaginemos que alguien se “adjudica”, mediante documentos falsificados, una parte de la playa y me la vende. Yo, actuando de buena fe, creo que él es el propietario y firmo una compraventa. Este contrato recae sobre un objeto jurídi- camente imposible y como tal es nulo, y seguirá siendo nulo por más buena fe que yo pueda probar. Mi buena fe no cura el vicio de nulidad, pues esta tutela intereses generales (se protege a la sociedad en su conjunto) que van más allá del estado subjetivo con que actúan las partes del contrato. Incluso si quien me vendió la playa la hubiese tenido inscrita a su nombre y luego yo también la registro a mi favor, ello tampoco curaría el vicio de nulidad, porque como bien lo establece el artículo 2013 del CC, ni siquiera la inscripción registral permite convalidar los contratos nulos. Entonces, si la Corte Suprema convalidó la compraventa fue porque la con- sideraba subsanable, y si la consideraba así es porque, desde su punto de vista, el vicio que la aquejaba no era la nulidad, sino la ineficacia. Pero vayamos a lo más importante: ¿cuáles fueron los elementos en los que se basó la Corte para sustentar la buena fe del tercero y proteger su adquisición? Principalmente tres: i) su vendedor figuraba en el DNI como soltero; ii) en el contrato de transferencia otorgado en su momento a favor de dicho vendedor solo este figuraba como adquirente; y iii) la posesión del inmueble solo la ejer- cía el vendedor. Si bien aquí se tuteló la confianza (buena fe) depositada por el tercero, no es menos cierto que la solución del caso podría tomarse como un reproche hacia la víctima (la cónyuge del vendedor que no participó en la transferencia) que no 339 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad cumplió con su carga de conservación, al haber permitido que todos los datos creen una apariencia de legitimidad a favor de su cónyuge como único propie- tario del bien. Entre otras cosas, la cónyuge habría podido intervenir en el con- trato de adjudicación para figurar, junto con su cónyuge, como adquirente del bien; o habría podido exigirle a su cónyuge que regularice su estatus civil, a efectos de figurar en su DNI como casado, para que así los eventuales interesa- dos en adquirir el bien hubiesen tomado conocimiento de que se trataba de un bien social; o por último, habría podido ejercer la posesión del inmueble junto con su cónyuge. A través de cualquiera de estas formas la cónyuge habría cum- plido con su carga de conservación y habría impedido que el tercero adquirente consolide una adquisición de buena fe. Si bien este no es un caso de fraude inmobiliario (la cónyuge perjudicada no fue víctima de una falsificación documentaria ni de una suplantación de su identidad, sino que fue su mismo cónyuge el “culpable”, al haberse hecho pasar como único propietario para poder transferir unilateralmente el bien), lo cierto es que se trata de un supuesto en donde (al igual que en el fraude inmobiliario) el Registro aparece como la entidad determinante a partir de la cual se resuelve el conflicto entre un propietario que reclama la conservación de su derecho y un tercero adquirente que exige se respete su adquisición. Es por ello que las con- clusiones que nos permite sacar este caso son perfectamente trasladables a los supuestos de fraude inmobiliario. Asimismo, el caso invita a abrir un debate respecto de qué tipo de elemen- tos deben tomarse en cuenta para construir la buena fe del tercero. ¿Cabe una buena fe que, sin estar sustentada en la información registral, permita corre- gir los vicios de titularidad del transferente? Algunos podrían considerar que la buena fe, para servir como un mecanismo de saneamiento de esta clase de con- tratos, debe verse sustentada en información registral. Es decir, solo si la buena fe se sustenta en una partida según la cual quien me vende es el propietario, es posible que el contrato quede “curado” en caso dicha información haya resul- tado errónea. Nótese que en el caso recién analizado, ni la adquisición del cónyuge ni la del tercero estuvieron inscritas, lo cual significa que este tercero no confió en la información registral sino que se guió de otros datos (posesión, estado civil de su transferente, etc.), los cuales fueron tomados en cuenta por la Corte Suprema para validar la confianza extra registral depositada por dicho tercero. El men- saje, entonces, es que incluso cuando se trata de bienes que no han accedido al Registro, es posible tutelar la buena fe de quien adquiere siempre que la misma se construya sobre elementos que, en su conjunto, creen una apariencia en la que legítimamente se pueda confiar. En conclusión, el reconocimiento jurispru- dencial de la relevancia de las situaciones extra registrales sigue en marcha. 340  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho 4.8. El rol de la jurisprudencia para el adecuado equilibrio y ponderación de las cargas Para que se pueda llevar a la práctica una adecuada ponderación de los inte- reses de las partes en conflicto (tercero registral y propietario birlado) a través del equilibrio de las cargas impuestas a cada una de ellas, resultará fundamental la labor de la magistratura. Así como considero de vital importancia revalorar el rol de la posesión (y los demás datos extra registrales) dentro del esquema de la fe pública registral, igual de apremiante resulta repensar el rol de la jurisprudencia; una jurisprudencia que esté dispuesta a prestar atención a los detalles de cada caso en particular, antes que proponer la aplicación de soluciones prefabricadas y universales, como aque- llas que buscan agotar el análisis en la información registral, o aquellas otras que, de forma antagónica, pretenden negar protección al tercero en todos los casos en lo que haya habido una suplantación o una falsificación documentaria en algún punto de la cadena de transferencias (como lo hace el proyecto de ley que busca modificar el artículo 2014 del CC y que fue analizado en el capítulo III). En ese sentido, la determinación de los estándares exigidos al tercero registral para considerarlo como un “tercero de buena fe” y así poder recibir la protección del artículo 2014 del CC, y ponderar dicha situación con el análisis de la conducta del propietario birlado a efectos de establecer si este cumplió o no con su carga de conservación, constituyen una función eminentemente judi- cial. Ello podría generar cierta preocupación si tenemos en cuenta que la labor de nuestros magistrados, en la mayoría de casos, se limita a una aplicación exe- gética de la norma, con claro desdén por el resto de formantes (jurisprudencia, doctrina) y sin una real intención de solucionar problemas de fondo. La inevi- table –y lamentable– consecuencia de ello es que, en muchos casos, nuestros jueces evaden el desafío de desarrollar y darle contenido a las cláusulas norma- tivas generales, entre ellas el de la “buena fe” en la contratación inmobiliaria. Por ello resulta fundamental que la magistratura entienda y asuma el rol que le corresponde en el siglo XXI y su necesaria colaboración para hacer frente a los desafíos de la postmodernidad. El primer paso para ello es comprender que “el Código, rectamente entendido, no debe aparecer, como demasiado a menudo enseñaron los primeros exégetas del siglo XIX, como una realidad compacta y en sí misma completa. Al contrario, la esencia de un Código es el ser un regu- lateur du pouvoir judiciaire, es decir, un depósito de pocas reglas, esto es, de pocas soluciones concretas que se ofrecen como puntos firmes a la jurispru- dencia para resolver los miles de casos prácticos, muy diversos entre sí, que se 341 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad someten a su valoración y decisión; puntos firmes que, dejando libertad al juez, hagan posible la certeza de la decisión”(477). Es sintomático que en el Discours preliminaire al Código de Napoleón existan pasajes en donde los propios redactores del Code –grandes mentores de la moderna ciencia jurídica francesa– reconocieron no haber llevado a cabo una obra completa y, muy por el contrario, reenviaban –con humildad pero también con convicción– a costumbres continuadas en el tiempo, a opiniones comunes de doctores, todas ellas fuentes de integración del Código de Napoleón. “Salei- lles hace incluso más: exhuma del olvido aquel artículo del Livre preliminaire – diseñado por los redactores pero que quedó en letra muerta– en el que se decla- rara que el juez, en las materias civiles, en ausencia de una ley precisa, era un ministre d´equité”(478) (un llamado a resolver con equidad). Es así como se impone que la norma vieja sea interpretada e íntimamente renovada en su aplicación a lo nuevo, por medio de categorías que, a diferen- cia de los conceptos meramente formales, implican una valoración de la nueva realidad (de cuya observación aquellas derivan) y de los intereses en conflicto, y una reconstrucción de la vieja norma en una actividad tipificadora y definidora propia del jurista. No se puede soslayar el escenario postmoderno(479) al que asistimos y que dista mucho de aquel que sirvió como marco histórico a los orígenes del pro- ceso codificatorio. Habiendo cambiado las circunstancias y el escenario, la acti- tud, de cara a la problemática que el Derecho está obligado a solucionar, tam- bién debe cambiar: “La modernidad madura, inaugurada con los reduccionismos del iluminismo jurídico y de la gran Revolución, es una edad que ofrece al his- toriador del derecho un paisaje social gravemente escindido entre un agudo libe- ralismo económico y un igualmente agudo absolutismo jurídico; absolutismo, puesto que el derecho se convierte en objeto privilegiado del Estado que pre- tende producirlo y monopolizarlo con aquel formidable instrumento de control de la juridicidad que es el Código; es decir, con la reclusión del orden jurídico en el interior de un sistema cerrado de reglas petrificadas en un texto escrito, puntilloso y analítico en su tensión hacia la autosuficiencia”(480). (477) GROSSI, Paolo. De la codificación a la globalización, Estudio introductorio, traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp. 203 y 204 (478) Ídem. (479) Cuando hablo de “postmodernidad” hago referencia a un periodo en el que entran en crisis los valores que sostienen el edificio político-jurídico cuidadosamente proyectado, definido y construido por la modernidad; una época que se origina en las últimas décadas del siglo XIX, se desarrolla durante todo el siglo XX y se mantiene hasta la actualidad. (480) GROSSI, Paolo. De la codificación a la globalización. Ob. cit., p. 229. 342  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Esta modernidad se ve trastocada por serios cambios en todo aspecto: social, cultural, económico, político, lo cual ha dado lugar a que incluso se hable, en algunos círculos, de un cambio de paradigma, lo cual por supuesto no podría pasar desapercibido en el Derecho: “Los redescubrimientos del plura- lismo y de la facticidad despejaron el camino a un tercer redescubrimiento, tan elemental como para parecer inconsistente y superfluo aun cuando no lo fuera, sobre todo si se lo comparaba con las angosturas de la modernidad jurídica: la recuperación de la complejidad del derecho, condenado a una exasperada sim- pleza en el diseño jurídico burgués(481). De este modo, los presupuestos de la modernidad quedan “derogados” a la luz de los nuevos vientos. “Claridad, certeza y simplicidad, bastiones de la modernidad, parecían consignas inderogables. Solo dos sujetos, Estado e indi- viduos; estos últimos todos iguales(482), unidos entre ellos por relaciones abs- tractas; una sola fuente, la ley, un precepto por naturaleza general y abstracto, al que su rigidez, característica igualmente definitoria, impedía mezclarse con envilecedoras situaciones particulares; una ley madre, el Código, pensado y pro- yectado como si fuese esculpido sobre piedra, y destinado a no dejarse desgas- tar por la usura del devenir; un derecho completamente contenido en textos de papel, inmóviles y cerrados, susceptibles únicamente de ser explicados a partir del respeto total de su mensaje autorizado”(483). Todo esto resulta insostenible en la actualidad. Por ello, el discurso positivista propio de la modernidad suena ade- cuado para esta y para los valores, intereses e ideales que representa dicha modernidad, mas no para un mundo (legal) complejo como el que ahora nos gobierna(484); más aún luego de la irrupción de la denominada “globalización jurídica”, que exige dramáticos cambios en la manera como hasta ahora ha venido siendo pensado el Derecho. “Cuando se habla con tanta insistencia de (481) Ibídem, p. 231. (482) Es sintomático que en simultáneo al proceso codificatorio que se llevaba a cabo en Francia, en Alemania se haya desarrollado la categoría del negocio jurídico, que precisamente presupone una igualdad formal entre los “sujetos de derecho” (esta última, otra invención de la modernidad). Se dice, por ello, que mientras Francia estuvo inmersa en un proceso de positivismo legislativo, Alemania vivió su propio positivismo dogmático: SOMMA, Alessandro. Introducción crítica al Derecho Comparado. Ara Editores. Lima, 2005. Por su parte, el análisis del surgimiento del negocio jurídico en un contexto de modernidad lo he comentado en: PASCO ARAUCO, Alan. “El negocio jurídico en el Perú: por qué y para qué”. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, Volumen 66, Lima, 2009, pp. 297-310. (483) GROSSI, Paolo. De la codificación a la globalización. Ob. cit., p. 231. (484) “El ataque al absolutismo jurídico no se limita a la ofensiva indirecta y casi furtiva que se contenta con des- alojar al Código del altar post-iluminista, a relativizarlo, a desmitificarlo (...) se extiende hasta minar las fun- daciones más recónditas de aquel, es decir, la sistematización rigidísima que había realizado de la pluralidad de fuentes; a manifestar un claro rechazo hacia la solución única que había dado al problema de la produc- ción del derecho y hacia la supresión de todo efectivo pluralismo en nombre del incontestable monopolio del legislador”: Ibídem, p. 259. 343 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad globalización jurídica se hace referencia a una realidad bastante concreta e inno- vadora que obliga a profundas revisiones en nuestro tradicional patrimonio dog- mático: se trata de un pluralismo de canales de producción jurídica, canales privados que se imponen junto a los majestuosos canales oficiales de los dere- chos estatales o de organismos supraestatales; canales privados que alcanzan lo que el viejo Santi Romano llamaba un alto grado de “categoricitá”, con tanto empuje como para lograr efectividad jurídica sin ninguna aportación de entes políticamente soberanos (...) ¿Globalización jurídica no significa, quizás, el con- junto de invenciones de hombres de negocios, que no pueden esperar el retraso de un legislador lento y sordo? ¿No vivimos quizá inmersos en un acentuadí- simo pluralismo jurídico? ¿No contemplamos quizá una facticidad del dere- cho siempre más vigorosa y siempre más demoledora para los enamorados de la pureza formal?”(485) Esta globalización en el Derecho viene de la mano con una revaloriza- ción y atención por la diversidad y las especificidades, que trae a su vez impor- tantes consecuencias desde un punto de vista del devenir de la cultura jurídica moderna, pues entre los “enemigos” que hay que batir se encuentra el dogma de la omnipotencia jurídica del legislador, lo cual implica dejar de identificar el trabajo interpretativo únicamente con la simple búsqueda de aquella que fue, al inicio, la intención del legislador, pues ello determina para el intérprete quedar constreñido en una especie de callejón flanqueado por murallas impenetrables que impiden todo contacto en su itinerario con el mundo externo. Solo a través de una toma de conciencia de los cambios que se han venido dando en la forma de entender el Derecho y lo apremiante que resulta el desa- rrollo de una jurisprudencia comprometida con la solución de los problemas actuales, será posible materializar, en el análisis de cada caso de fraude inmo- biliario, la ponderación entre la carga de conservación del propietario y la carga de determinación de la realidad del tercero registral. Algunos casos que han venido siendo resueltos por nuestra jurisprudencia me permitirán explicar cómo es que esta ponderación debe llevarse a cabo. 4.8.1. Casación Nº 2029-2005-La Merced: Partida registral y DNI como soltero vs. posesión ejercida por ambos cónyuges En la Casación Nº  2029-2005-La Merced-Junín, la Sala Civil permanente de la Corte Suprema resolvió el siguiente caso: el Banco Continental otorgó un préstamo a favor de Metodio Ñaña Sora, quien en garantía constituyó hipo- teca sobre el inmueble inscrito a su favor en Registros Públicos. En el contrato (485) Ibídem, pp. 237 y 238. 344  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho de constitución de hipoteca no intervino la cónyuge del Sr. Metodio, la Sra. Mery Marlene Melgarejo Roja de Ñaña, por lo cual esta demandó su nulidad, alegando que el inmueble le pertenecía a la sociedad conyugal y como tal solo podía ser gravado con el asentimiento de ambos cónyuges, de acuerdo con el artículo 315 del CC. La Corte protegió el interés del banco, alegando que el cónyuge debió informarle sobre su estado civil de casado y basando su decisión en el forma- lismo de la seguridad jurídica: “La seguridad es la razón fundamental del Derecho. El Derecho surge como instancia de aquello a lo cual las personas tienen que atenerse en sus relaciones con los demás: certeza, pero no solo teórica (saber lo que se debe hacer) sino también certeza práctica, es decir: Seguridad; saber que esto tendrá que ocurrir y que, si es preciso, será impuesto por la fuerza, inexorablemente. La Seguridad Jurídica es la que nace del Derecho” (Con- siderando Noveno) Ninguno de los fundamentos de la sentencia analizó la buena fe del banco ni el hecho de que la posesión la ejerció en todo momento la cónyuge afectada. ¿Cómo se debió haber resuelto el caso balanceando la carga de conservación con la carga de determinación de la realidad? La protección que la Corte le dispensó al banco debió sustentarse no solo en que la información registral no daba cuenta que el inmueble dado en hipoteca pertenecía a una sociedad conyugal, sino también en el hecho de que la cónyuge afectada habría incumplido con su carga de conservación, en tanto aquella: i) no solicitó a su consorte el cambio de su estado civil ante Reniec; y ii) no solicitó ante la Sunarp la corrección del asiento registral, a efectos de que el inmueble quede inscrito a nombre de la sociedad conyugal. Sin embargo, el banco también habría incumplido con su carga de deter- minación de la realidad: bastaba constatar que la cónyuge vivía en el inmueble para tomar conocimiento que quien había constituido la hipoteca era una per- sona casada y que el inmueble le pertenecía a la sociedad conyugal. El problema es que los bancos muy pocas veces se preocupan de cumplir con esta carga en tanto sus estudios de títulos se limitan a la información registral, sin averiguar las situaciones jurídicas reales que existen sobre los bienes y que viven a espal- das del Registro, como ocurre con la posesión. Se podría argumentar que darle la razón a la cónyuge afectada generaría un incentivo perverso para los futuros créditos hipotecarios que pueda tomar una sociedad conyugal. En efecto, declarar nulo (en estricto, ineficaz) el contrato de constitución de hipoteca no solo beneficiaría a la cónyuge, sino también al cón- yuge que indebidamente gravó el predio sin el asentimiento de su esposa, en la 345 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad medida que se evita que el bien social sea rematado ante el incumplimiento en el pago de la deuda. Así, desafectar el bien generaría que el crédito del banco quede desprotegido, en tanto lo más que probable es que no logre recuperar lo adeudado ante la casi segura ausencia de bienes propios embargables que inte- gran el patrimonio de su deudor. Se podría añadir, además, que un fallo en desmedro del banco no solo incentivaría a no sincerar y actualizar la información del Reniec y la Sunarp (las personas preferirán no publicitar su estado civil y mantener los bienes solo a nombre de uno de los cónyuges, para así, una vez tomado el crédito y ante la eventualidad de su incumplimiento, tener la posibilidad de anular el otorga- miento de la garantía y sustraer el bien de la ejecución), sino que también tras- ladaría al banco el costo de la información, que finalmente se lo endosaría a los consumidores en su conjunto. Todo esto, sin embargo, no debe llevarnos a obviar que si el banco incor- porase como parte de sus estudios de títulos la inspección física de los inmue- bles que recibe en garantía, para así conocer el estado posesorio de los mismos, se evitarían futuros conflictos similares al ya descrito. Es más, un absoluto des- dén por la posesión, permitiendo la ejecución de una hipoteca constituida úni- camente sobre la base de la información registral, enviaría un mensaje negativo a los acreedores hipotecarios, en el sentido de que ellos quedarán protegidos no solo cuando no se hayan preocupado por conocer el estado posesorio, sino que incluso conociéndolo podrán prescindir de lo que dicha posesión les pueda “decir”. Esto solo nos conduciría a un formalismo registral vacío de contenido. El caso es ciertamente complejo y debatible, pero lo importante es no renunciar al análisis de las particularidades de cada caso en aras de privilegiar soluciones simplistas alejadas de la realidad. 4.8.2. Casación Nº 294-2015-Lambayeque: ¿Es posible construir la buena fe del tercero solo sobre datos extra registrales? Otro caso que conviene revisar es el resuelto en la Casación Nº 294-2015- Lambayeque (en adelante, la “casación”), en el cual se resolvió un caso similar al anterior, con la única diferencia que el contrato celebrado unilateralmente por uno de los cónyuges no fue una constitución de hipoteca sino una compraventa. Así, la sociedad conyugal conformada por A y B era propietaria de un inmueble; sin embargo, este se encontraba inscrito en Registros Públicos solo a nombre de la cónyuge (B), quien sin el asentimiento de A se lo vendió a un tercero (C), quien habría contratado creyendo que el bien realmente le pertenecía a B. Adi- cionalmente a ello, en su DNI B figuraba como soltera. Estos dos datos fueron suficientes para que en todas las instancias (incluida la Corte Suprema) se considerara que C había actuado de buena fe, por lo que su 346  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho adquisición quedaba protegida por el artículo 2014 del CC frente a la demanda de nulidad planteada por A (cónyuge que no participó en la venta). Es un acierto que se haya tomado en cuenta un dato extra registral (el estado civil de la transferente) para determinar la buena fe del tercero, sin embargo queda el sinsabor de que otros elementos (también extra registra- les e igual de importantes) no hayan sido valorados. ¿Quién venía poseyendo el inmueble? ¿Existía constancia de que el pago del precio se hubiese hecho? ¿Tenía realmente poder adquisitivo el supuesto adquirente (C) como para pagar dicho precio? Y lo más importante, ¿no existía un vínculo de familiaridad entre B (transferente) y C (adquirente) que permitiera dudar de que este último real- mente desconocía quién era el verdadero propietario del inmueble? Menciono esto último porque, de acuerdo con los datos de la casación, estas personas com- partían un apellido en común, por lo que probablemente existía entre ellas una relación de parentesco. ¿Es factible sostener que la compradora (C) no sabía que la casa que su prima o hermana le vendía no era de esta sino de la sociedad con- yugal? ¿Al menos no debiera generarle esto cierta suspicacia a la Corte como para ahondar en el tema? El análisis de todos estos elementos –que no fue tenido en cuenta en nin- guna de las instancias– habría contribuido a determinar si realmente C tenía o no buena fe. Otro error de la Corte Suprema fue haber hecho referencia a una supuesta “mala fe” de parte del cónyuge afectado (A). La Corte sostuvo que “no es un accionar acorde con el principio de buena fe” el que “el demandante (A), pese a haber transcurrido 22 años desde que su esposa (B) adquirió el inmueble, no haya regularizado su condición de casado ante los Registros Públicos ni ante el Reniec”. Si tenemos en cuenta que “actuar de buena fe” significa compor- tarse bajo la creencia de que no se está dañando un interés ajeno tutelado por el Derecho (y, por ende, actuar de mala fe implica actuar buscando perjudicar a alguien), entonces para la Corte el cónyuge afectado no regularizó su situación ante Sunarp ni Reniec porque con ello buscaba perjudicar a los eventuales terce- ros adquirentes, induciéndolos a un error, para que contraten con quien verdade- ramente no era la dueña y así causarles un perjuicio. Sin duda alguna, un criterio como este no es sustentable. Es importante que la Corte ponga énfasis en lo cuestionable que resulta que el cónyuge A no haya hecho nada por regularizar el estatus registral del inmueble, pero de allí a plantear una supuesta mala fe de su parte hay un gran trecho. Y es que más que una conducta maliciosa de parte de A, estamos frente a un proceder negligente, que como tal debe ser valorado por el juez al momento de resolver esta clase de conflictos. 347 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Y esto nos lleva precisamente a la necesidad de poner énfasis en la ponde- ración de las cargas que a cada una de las partes en conflicto le corresponde asu- mir. La carga de conservación le imponía al cónyuge afectado hacer todo lo que estuviera a su alcance para proteger su derecho. Por su parte, la carga de deter- minación de la realidad, pensada para el tercero adquirente, le imponía agotar todos los mecanismos que estuvieran a su alcance para conocer la verdadera situación del inmueble que estaba adquiriendo. Esta ponderación de las cargas es lo que debió llevar a los jueces de las dis- tintas instancias a determinar cuál de los derechos en conflicto merecía protec- ción. Si una de las partes cumplió con su carga en mayor medida que la otra, deberá ser aquella quien reciba protección. De acuerdo con la casación, C cum- plió con su carga de determinación de la realidad mirando la partida registral y el DNI de su vendedora. ¿Es eso suficiente? ¿Se llegó a constatar la pose- sión? ¿Quién la ejercía para el momento de la transferencia? Por otro lado, si el tercero tiene con su transferente una relación de parentesco, me parece que la carga de determinación debería hacerse más estricta. Lamentablemente, este análisis pasó desapercibido. Y el análisis de la posesión resultaba particularmente relevante en este caso porque la Corte Suprema venía de sostener (en un fallo previo(486)) de manera categórica que “debido a la importancia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos generalmente aceptados en este tipo de nego- cios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo”. Es decir, para la Corte Suprema comprar un inmueble sin ver la posesión significa no actuar con buena fe. ¿Por qué entonces no analizó en este caso si C constató o no la posesión del inmueble, para en función de ello determinar si actuó o no de buena fe? Por otro lado, es cierto que el demandante (A) incumplió con su carga de conservación al haber permitido que su cónyuge figure exclusivamente en la partida registral y no haber actualizado la información ante el Reniec, sin embargo no debió haberse pasado por alto si dicho incumplimiento también se dio con relación a la posesión, y sumado a ello, a la información a nivel munici- pal. ¿Quién o quiénes estaban registrados como contribuyentes? Aun cuando queramos soluciones simples, un tema tan complejo como el resuelto en esta casación (y en general en los casos de fraude inmobiliario), pues se discute nada menos que la propiedad de un inmueble, debería ser solucionado (486) Me refiero a la Casación Nº  3187-2013-Cajamarca, que ya ha sido ampliamente analizado en el presente capítulo. 348  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho de manera más cuidadosa, tomando en cuenta detalles que muchas veces se pasan por alto. No se puede resolver un caso como este solo constatando si el adquirente miró la partida o si el transferente figuraba en su DNI como soltero. Resolver así resulta irresponsable, y la Corte Suprema no puede permitirse este tipo de licencias. 4.8.3. Casación Nº 5745-2011-Lima: La adquisición de un bien de dominio público convalidada por la fe pública registral Un último caso que conviene analizar, y que resalta (lamentablemente) por la forma incorrecta en que los magistrados de todas las instancias evaluaron el cumplimiento de la carga de determinación de la realidad, fue el resuelto por la Casación Nº 5745-2011-Lima. Este fallo fue consecuencia de la demanda planteada por la Superinten- dencia de Bienes Estatales (SBN) mediante la cual buscó anular una serie de contratos de compraventa celebrados en cadena sobre un inmueble de propiedad del Estado y que había salido de su patrimonio (e inscrito a favor de particu- lares) mediante una falsificación documentaria. Los hechos que dieron lugar a la referida casación fueron los siguientes: i) El Estado adquirió en calidad de Aporte Reglamentario(487) el terreno de 4,073.00 m2 ubicado en la Calle 7, manzana K de la urbaniza- ción Valle Hermoso del distrito de Santiago de Surco (en adelante, el “inmueble”); adquisición que se inscribió en el Asiento C00001 de la Partida Nº 44532727 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (en adelante, la “partida”). ii) La mafia falsificó una escritura pública de compraventa de fecha 14 de junio de 1984 (en adelante, la “compraventa 1”), en la que supuesta- mente la Dirección de Bienes Nacionales (hoy SBN) transfirió la pro- piedad del inmueble a favor de María Locricia Manco viuda de Gonzá- les, quien para esa fecha no solo ya estaba muerta, sino que incluso su sucesión hereditaria se encontraba inscrita en la Partida Nº  11382663 del Registro de Sucesión Intestada. Pese a lo manifiesta que resul- taba la falsedad (y, por ende, nulidad) de dicha transferencia, la misma logró ser inscrita en la partida del inmueble. (487) De acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones, el “aporte” es el área de terreno habilitado des- tinado a recreación pública y servicios públicos, que debe inscribirse a favor de la institución beneficiaria, y que es cedida a título gratuito por el propietario de un terreno rústico como consecuencia del proceso de habilitación urbana. 349 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iii) La SBN interpuso una demanda de nulidad contra dicha compraventa y la anotó cautelarmente en el Asiento D0001 de la partida. Sin embargo, la mafia falsificó una orden judicial de levantamiento de dicha medida cautelar, la cual llegó a ser inscrita, con lo cual el inmueble quedó registralmente libre de todo tipo de carga y/o gravamen. A partir de ello, se comenzaron a celebrar de forma sucesiva una serie de transferencias sobre el inmueble. iv) Primero se falsificó una escritura pública de compraventa de fecha 8 de agosto de 2003 (en adelante, la “compraventa 2”) en donde la supuesta propietaria, María Locricia Manco viuda de Gonzáles (para ese momento ya fallecida), transfirió la propiedad del inmueble a favor de Manuel Ruiz; dicho acto se inscribió en el Asiento C00002 de la partida. v) Posteriormente, mediante escritura pública de compraventa de fecha 26 de febrero de 2004 (en adelante, la “compraventa 3”), Manuel Ruiz transfirió el inmueble a favor de Marta Amelia Ríos Vargas, habién- dose inscrito dicho acto en el Asiento C00003 de la partida. vi) Luego de ello, mediante escritura pública de compraventa de fecha 26 de agosto de 2004 (en adelante, la “compraventa 4”), Marta Ame- lia Ríos Vargas transfirió la propiedad a favor de la sociedad conyu- gal conformada por Julio Vásquez Dávila y Luis Ríos Gamarra. Dicha compraventa se inscribió en el Asiento C00004 de la partida. vii) Finalmente, mediante escritura pública de compraventa de fecha 10 de marzo de 2005 (en adelante, la “compraventa 5”), la referida sociedad conyugal transfirió el inmueble a favor de su hijo, Julio Hernán Vás- quez Ríos, inscribiéndose dicha transferencia en el Asiento C00005 de la partida. La SBN demandó la nulidad de las compraventas 2, 3, 4 y 5(488), así como la cancelación de los respectivos asientos registrales en donde estas habían sido inscritas. En primera instancia se declaró fundada en parte la demanda, por lo que se declararon nulas las compraventas 2 y 3 y se cancelaron sus respectivos asien- tos registrales, no obstante, se mantuvo la validez de las compraventas 4 y 5, en la medida en que –según sostuvo el juez– los adquirentes habían actuado con buena fe y por ende quedaban protegidos por la fe pública registral. (488) Para cuando se interpuso esta demanda, ya existía en trámite un proceso judicial en el que la SBN pretendía la nulidad de la compraventa 1. 350  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho La Corte Superior confirmó en todos sus extremos la decisión de primera instancia, manteniendo intactas las compraventas 4 y 5. Finalmente, la Corte Suprema desestimó el recurso de casación planteado por la SBN, que había invocado –entre otras cosas– la infracción normativa (interpretación errónea) del artículo 2014 del CC, por considerar que el último adquirente (el de la compraventa 5) no había actuado de buena fe y, por ende, no merecía la protección de la fe pública registral. Me interesa analizar los elementos que los magistrados tuvieron en cuenta para considerar que a los adquirentes de las compraventas 4 y 5 los asistía la fe pública registral(489). La Corte Superior (en su considerando sexto) apreció los siguientes datos: i) La testimonial de don Enrique Málaga Rivera, quien refirió que actuó como corredor inmobiliario para la compraventa 4, habiendo concer- tado una reunión entre Marta Amelia Ríos Vargas (vendedora) y la sociedad conyugal conformada por Julio Vásquez Dávila y Luis Ríos Gamarra (compradora)(490), habiendo además presenciado el pago del precio de venta. ii) La testimonial de Miryam Rosalva Acevedo Mendoza, quien en su con- dición de notaria sostuvo que la sociedad conyugal Vásquez-Ríos y su hijo (el último comprador) le solicitaron confirmar que el inmueble no tuviese títulos pendientes de inscripción. iii) Los cheques de gerencia (cuyas copias fueron incorporadas al proceso) con los que se pagó el precio en las compraventas 4 y 5, así como un informe remitido por el banco Interbank(491). Por su parte, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente: “Tercero.- Que, en ese sentido, la Sala Superior al confirmar la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Ame- lia Ríos Vargas y la sociedad conyugal conformada por Luisa Aída Ríos Gamarra y Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez con Julio Hernán Vás- quez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron (489) No me voy a centrar en la invalidez de todos los contratos de compraventa por haber recaído sobre un objeto jurídicamente imposible y constitucionalmente inalienable (dada su condición de aporte reglamentario), en tanto este tema ya lo analicé en su momento en el capítulo I, cuando hice referencia a los requisitos que debía cumplir la adquisición del tercero registral para estar protegido por el artículo 2014 del CC. (490) Es decir, se habría tratado de una verdadera compraventa, que buscaba satisfacer el interés de los sujetos antes que ocasionarle un perjuicio al Estado. (491) La sentencia no indica qué es lo que el banco dijo en dicho informe. 351 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo nece- sario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la Notaría Myriam Acevedo Men- doza, quien efectuó el estudio de los títulos de propiedad del inmueble subli- tis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gra- vamen y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala Superior ha efectuado una correcta interpretación del artículo 2014 de nuestro Código Civil”. Es decir, para la Corte Suprema el hecho de que en el asiento registral no se haya señalado que el inmueble inscrito tenía la condición de “aporte regla- mentario” (y que como tal resultaba inalienable) no es algo que le deba ser tras- ladable (y, por ende, imputable) al tercero registral, cuya confianza merecedora de protección se limitaba a constatar lo que el asiento publicitaba aun cuando el título archivado otra cosa dijera (este argumento, actualmente, resultaría insos- tenible, en la medida en que el artículo 2014 del CC ya establece de manera expresa que solo tendrá la condición de tercero de buena fe quien haya revisado tanto los asientos como los títulos archivados). Pero independientemente de esta omisión de los asientos registrales, consi- dero que había otros elementos que debieron ser analizados por los jueces para concluir si efectivamente el último adquirente había cumplido o no con su carga de determinación de la realidad: • En primer lugar, se debió tomar en consideración que los últimos com- pradores (tanto la sociedad conyugal como el hijo de esta) no constata- ron la posesión, pues de haberlo hecho se habrían dado con la sorpresa que se trataba de un área de 4,000 m2, la cual –por su extensión preci- samente– no habría podido ser uno de los lotes integrantes de la urba- nización (que sí eran de propiedad de particulares). • En segundo lugar, entre la compraventa 2 y la compraventa 3 había un espacio de tiempo poco usual (por lo corto) para que el inmueble paso de manos de un propietario a otro, y en todo caso, cuando ello sucede es –usualmente– porque quien vende recibe una oferta econó- mica importante en comparación con el precio por el cual adquirió. Sin embargo, en este caso, Manuel Ruiz (adquirente en la compraventa 2 en agosto de 2003) vendió el inmueble a favor de Marta Amelia Ruiz Vargas (mediante compraventa 3 hecha en febrero de 2004) a un pre- cio muy similar a aquel por el cual lo había adquirido previamente(492). (492) Así se indica en la sentencia de primera instancia: “Que, en cuanto a la nulidad que se formula contra el acto contenido en la escritura pública de compraventa de fecha 26 de febrero de 2004, mediante la cual Manuel Antonio Ruiz Carrillo da en venta a Marta Amelia Ruiz Vargas el inmueble objeto de demanda, se debe tener 352  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho ¿Por qué razón alguien compraría un inmueble en agosto y lo vende- ría seis meses después sin obtener casi ninguna ganancia? No pretendo sostener que esto pruebe irrefutablemente el fraude, pero sin duda alguna es algo que a la mayoría de personas le llamaría la atención, a excepción de los últimos compradores, para quienes por lo visto se tra- taba de un tema menor. • Finalmente, si bien se levantó de la partida del inmueble la medida cautelar de anotación de la demanda de nulidad de la compraventa 1 (planteada por la SBN), ello no implicaba que el proceso judicial hubiese concluido y que por ende la contingencia hubiese desapare- cido. Los últimos adquirentes pudieron haber revisado la demanda de nulidad y así habrían tomado conocimiento de que lo que se cuestio- naba era la validez de las compraventas debido a la naturaleza inalie- nable del Inmueble por pertenecer al dominio público del Estado. De igual modo, se habría podido revisar la resolución judicial (falsa) que dio lugar al levantamiento de dicha medida cautelar: ¿a qué respon- día dicho levantamiento? ¿acaso a una terminación del proceso por haberse producido un desistimiento de la pretensión? ¿o se trataba sim- plemente de un levantamiento por haber transcurrido el plazo de cadu- cidad, sin que ello implicara un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia? Todo esto demuestra que, sin duda alguna, algo más pudieron haber hecho los últimos compradores para conocer que se trataba de un bien del dominio público del Estado y que como tal no podía ser materia de adquisición. Pero aparte de ello, había también otros indicios que pudieron haber llevado a la Corte a concluir que estos últimos adquirentes ni siquiera tenían la condición de verdaderos “terceros”, sino que eran parte de la mafia. Por ejemplo: • En la compraventa 5 (la última de toda la cadena de transferencias) el precio de venta fue de US$ 161,000.00, aun cuando el valor de mer- cado era muy superior. ¿Por qué se pondría un valor tan bajo? Para evi- tar pagar un impuesto de alcabala excesivamente alto, lo cual resulta un indicio para entender que dicha compraventa (aun cuando haya sido verdaderamente celebrada) tenía como única finalidad alejarse lo en cuenta la proximidad de la venta a la citada compradora respecto de la inscripción en los registros públicos a favor de su vendedor, la diferencia mínima en el precio respecto del que supuestamente pagó el vendedor, además, de la falta de acreditación del pago del precio por parte de la compradora, conforme a lo requerid por la accionante, lo que hacen llegar a la convicción de la existencia de una colusión existente entre las partes de la transacción para dar legalidad a una trasferencia que adolecía de vicios insubsanables, máxime si en su condición de demandados han sido declarados rebeldes”. 353 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad máximo posible del contrato fraudulento (compraventa 1) para así sus- tentar la buena fe del adquirente. • Otro dato que habría podido ser tomado en cuenta es la relación o vínculo entre el penúltimo (sociedad conyugal Vásquez-Ríos) y el último comprador del inmueble (hijo de dicha sociedad). No es usual que entre padres e hijos se haga una transferencia onerosa; en todo caso, si los padres pretenden beneficiar a su hijo con una transferen- cia de propiedad se suele hacer mediante un anticipo de legítima. ¿Por qué razón se habría optado por una compraventa? Porque si fuese un anticipo, dada su gratuidad, el mismo no le serviría al adquirente para invocar la fe pública registral frente a la eventual demanda del propie- tario perjudicado. • Finalmente, la Corte debió analizar el estatus del hijo (último compra- dor). ¿Realmente tenía una fuente de ingresos que le permitiese pagar el precio de venta establecido en el contrato? Si la respuesta es no, enton- ces queda claro que se trató de una transferencia concertada con la única finalidad de seguir “creando” al tercero registral, con lo cual este último adquirente tendría la condición de “tercero” pero solo en un sentido for- mal, pues materialmente no habría dejado de ser un brazo de la mafia, esto es, un integrante de ella, y como tal no merecería protección. En conclusión, en este caso no solo había innumerables elementos que per- mitían entender que el tercero registral no cumplió con su carga de determina- ción de la realidad, sino que incluso llevaban a dudar de su condición de ver- dadero “tercero”, por lo que, desde mi punto de vista, la demanda debió ser amparada en todos sus extremos, declarándose la nulidad de los cinco contratos de compraventa, cancelándose sus respectivos asientos registrales y permitiendo que el inmueble regrese al patrimonio del Estado. 4.9. Los proyectos de ley para modificar el artículo 2014 del CC y encorsetar la buena fe No son pocas las oportunidades en que nuestros congresistas han creído que es posible encorsetar a la buena fe dentro ciertos parámetros legales, aplicados por igual para todos los casos. Esto constituye un error, en la medida en que la buena fe no puede ser encarpetada dentro del supuesto de hecho de una norma; su enten- dimiento variará caso por caso dependiendo de los elementos de convicción que el juez pueda tener a la vista. Lamentablemente, la ausencia de reflexión dio lugar a que durante el trans- curso de los años 2013 y 2014, se presentaran una serie de proyectos de ley que, precisamente, buscaban imponerle un contenido único a la buena fe, aplicable por igual para todos los casos. 354  Propuesta de solución: ponderación de la carga de conservación del Derecho Como un primer ejemplo de ello tenemos al Proyecto de Ley Nº 3029/ 2013-CR, presentado el 4 de diciembre de 2013 por el entonces congresista José Luna Gálvez, integrante del grupo parlamentario Solidaridad Nacional, que pro- ponía descartar la buena fe del tercero dependiendo del número de transferen- cias celebradas sobre el inmueble dentro del periodo de un año. “Artículo Único.- Modifíquese el artículo 2014 del Código Civil, el que queda redactado en los siguientes términos: (...) La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. No resulta aplicable la presunción de buena fe, si se ha transferido un inmueble en dos oportunidades o más en un periodo menor a 1 año”. Un segundo ejemplo lo encontramos en el Proyecto de Ley Nº 3848/2014- CR, presentado por el grupo parlamentario Fuerza Popular (a iniciativa del congresista Héctor Becerril Rodríguez) el 17 de octubre de 2014, en donde el énfasis estuvo en el tiempo transcurrido entre la transferencia fraudulenta y la adquisición del tercero. Para ello se propuso incorporar al artículo 2014 del CC el siguiente texto: “El tercero de buena fe no contará con la protección del registro en los casos en que adquiera un bien dentro de los tres meses de adquirido este por su transferente, hasta los seis meses siguientes de realizada la inscripción”. Otra forma en la que se buscó limitar la buena fe del tercero fue a través de un sistema de notificaciones que aquel debía constatar, pues de lo contrario perdía la presunción de buena fe a su favor. Así lo propuso el grupo parlamen- tario de Perú Posible, a iniciativa de la entonces congresista María del Carmen Omonte, en el Proyecto de Ley Nº 3365/2013-CR presentado con fecha 10 de abril de 2014, el cual planteaba la modificación del artículo 2014 del CC en los siguientes términos: “La buena fe del tercero se presume, siempre y cuando el propietario ori- ginario o el precedente al transferente sea notificados previamente al acto traslativo de dominio, por este o por el tercero mediante carta notaria de fecha cierta”. Finalmente, y partiendo de una idea similar a la anterior, el Proyecto de Ley Nº 3350/2013-CR, planteado por el grupo parlamentario PPC - APP a propuesta del entonces congresista Luis Iberico Núñez, propuso agregarle al artículo 2014 del CC los siguientes párrafos: 355 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad “No se puede invocar la buena fe a que se refiere el párrafo precedente si los actos de disposición previos se realizaron sin que el registrador notifi- que en la dirección del bien materia de disposición, a la persona que en el registro aparece con facultades para otorgar el derecho y adicionalmente en una segunda dirección que obligatoriamente el titular del derecho comu- nica, la que puede ser electrónica. Las notificaciones surten efectos si vencido siete días útiles de efectuados, el notificado o su apoderado no formula oposición alguna”. Afortunadamente, ninguno de estos proyectos vio la luz, pues de haber reci- bido el respaldo mayoritario del Congreso se habría terminado por solucionar muy poco, en detrimento de la lesión de otros valores jurídicos que no dejan de ser importantes, como por ejemplo la libertad de las personas de comprar y revender en un periodo de tiempo muy corto (esta sola situación no tendría por qué descartar la buena fe de quien adquiere) o la rápida adquisición de la propiedad inmueble sin necesidad de pasar por un trámite de notificaciones que podría terminar frustrando una buena oportunidad de inversión. 4.10. Conclusión: más desarrollo jurisprudencial; menos leyes Considero que el análisis de la buena fe –y digo esto respaldado por las innumerables razones que he esbozado y los variados casos que he expuesto a lo largo del presente capítulo– no puede ser reducido al estrecho espacio del supuesto de hecho de una norma (como lo pretendieron hacer en su momento los grupos parlamentarios a través de los proyectos de ley recién detallados). La buena fe tiene que ser analizada caso por caso de la manera más amplia posible, y para ello requerimos de una jurisprudencia atenta y comprometida. La solución frente al fraude inmobiliario que aquí propongo, y que en buena cuenta implica mitigar el impacto formal y muchas veces “vacío” de la publicidad registral, pasa por una adecuada respuesta de nuestra jurisprudencia y no por un cambio normativo que muchas veces, sin jueces con el tino necesa- rio para aplicar la norma, no soluciona nada. El reto está a nivel doctrinario y jurisprudencial: la doctrina debe proponer y orientar a la jurisprudencia, y esta debe crear una tendencia o línea de solu- ción que proteja eficazmente a la parte que así lo merezca. Buenas leyes no nos salvarán; buenos jueces son lo que necesitamos. Viene perfectamente a colación la recordada frase del ilustre Francesco Carnelutti: “Es preferible para un pue- blo el tener malas leyes con buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes”. 356  VI CAPÍTULO LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL Y LA ESTOCADA FINAL A LA FE PÚBLICA REGISTRAL  VI CAPÍTULO LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL Y LA ESTOCADA FINAL A LA FE PÚBLICA REGISTRAL 1. LA LEY Nº 30230 Y EL NUEVO ARTÍCULO 920 DEL CC El 12 de julio de 2014 se publicó la Ley Nº  30230, “Ley que establece medidas tributarias, simplificación para la promoción y dinamización de la inversión en el país” (en adelante, la “Ley”). Dentro de sus distintas disposicio- nes hay una que tiene vinculación con los derechos reales y en particular con el fraude inmobiliario. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley, el artículo 920 CC regulaba la defensa posesoria extrajudicial en los siguientes términos: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. Nuestro primigenio artículo 920 del CC, al haber reproducido el artículo 830 del Código Civil de 1936 –que a su vez tomó el modelo de la defensa pose- soria extrajudicial del BGB(493) de finales del siglo XIX(494)–, estaba acorde con (493) §859 Autotutela de la posesión: 1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza 2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. 3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la fina expulsando al que perpetro el acto. 4) Los mismos apartados derechos corresponden al poseedor contra aquellos que, según el § 858, apartado 2, se puede hacer valer la posesión ilegítima. Antes de analizar (494) Sin embargo, incluso en el Digesto L.XLIII; Tit. XVI, n. 9 Ulpiano ya hacía referencia a esta forma de legí- tima defensa: “Así, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no después de una intervalo, sino inmediatamente”. 359 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad el desarrollo de la doctrina mayoritaria(495) sobre la defensa posesoria extrajudi- cial, por lo que hacía eco de los requisitos establecidos por esta para el ejercicio de aquella, y que vienen a ser los siguientes: a) Que, en el caso en particular, los auxilios de la justicia llegarían dema- siado tarde. Aquí la palabra ‘justicia’ debe ser interpretada como sinó- nimo de autoridad pública competente para prevenir y reprimir tales hechos. b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la inmediatez (...) debiendo existir ‘unidad de tiempo y de acción’ entre el ataque y la defensa; si el poseedor deja transcurrir algún tiempo, por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no podrá ejercerlo y solo le quedará el recurso de las acciones posesorias’ c) No se debe exceder los límites de la propia defensa. Debe haber pro- porcionalidad entre los medios empleados para el ataque y los emplea- dos para la defensa. Es una cuestión de hecho que quedará reservada al arbitrio prudente del juez(496). Con la entrada en vigencia de la Ley, tenemos una nueva defensa posesoria extrajudicial que ha quedado redactada en los siguientes términos: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cual- quier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.  El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor preca- rio. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. (495) “La posibilidad de defenderse por sí mismo de un ataque a la posesión, enmarcada esta defensa en los lími- tes legalmente requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la interdicción de las vías privadas y la prohibición de perturbar cualquier clase de posesión, entronca con un concepto más amplio y coincidente con estos últimos mencionados, el de la legítima defensa de la persona y de sus derechos, ínsito en todo el ordenamiento jurídico y que aquí recibe un aplicación específica. (...). Existe coincidencia también en que el requisito de la inmediatez (‘sin intervalo de tiempo’) excluye los casos de desposesión clandestina, apli- cándose exclusivamente esta defensa privada a los supuestos de ataques violentos”: PAPAÑO, Ricardo José; KIPPER Claudio Marcelo; DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl. Derechos Reales. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 131 y 132. (496) LAQUIS, Manuel Antonio. Derechos reales. Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 139-142. 360  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipali- dades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código”. 2. LA LEY Nº 30230 CREA UNA POSESIÓN FICTA E INSTITU- CIONALIZA COMO REGLA EL USO DE LA VIOLENCIA El primer párrafo de la Ley –al igual que la redacción original del artículo 920 del CC– le otorga al poseedor la legitimidad para defenderse extrajudicial- mente, y en tanto no hace diferenciación alguna respecto del tipo de poseedor que puede invocarla –lo cual es correcto, pues históricamente la defensa pose- soria la ejerce toda clase de poseedor, independientemente de si este se ampara o no en un derecho–, la defensa extrajudicial le asistiría, en principio, tanto al poseedor legítimo como al ilegítimo. Y digo “en principio” porque si leemos este primer párrafo de forma sis- temática con el último, la Ley restringe la posibilidad de que el poseedor haga valer la defensa extrajudicial frente al propietario: “En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción”. Esto significa que quien posee el bien en condición de propietario puede valerse de la defensa extrajudicial de forma plena y en el modo (que ya anali- zaré) establecido en la Ley. Por el contrario, si quien posee no es el propietario, la defensa extrajudicial la podrá ejercer contra todo aquel que pretenda despojarlo del bien, salvo que se trate del propietario. ¿Significa esto que el propietario no poseedor está legitimado para recupe- rar el bien usando la violencia cuando así lo decida, sin que el poseedor pueda repeler el despojo valiéndose de la defensa extrajudicial? ¿Con la entrada en vigencia de la Ley el propietario puede “desalojar(497) extrajudicialmente” al poseedor sin necesidad de recurrir a un proceso judicial? La respuesta es afirma- tiva, como detallaré más adelante. Asimismo, la Ley modifica el tiempo en que el poseedor puede ejercer la defensa extrajudicial una vez consumado el despojo. Con el primigenio artículo 920 del CC la defensa debía ejercerse de forma inmediata luego de producido (497) Empleo el término en sentido lato. 361 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad el despojo(498). Ahora no es necesaria la inmediatez, en tanto el poseedor que se defiende tiene un plazo de quince días para recuperar el bien. ¿Desde cuándo se cuenta este plazo? Aun cuando lo normal es que el plazo se cuente desde que se produjo el despojo, la Ley señala que el mismo se contabiliza “desde que el poseedor afectado haya tomado conocimiento de la desposesión. ¿Tiene alguna relevancia que la Ley haga referencia, como momento a partir del cual corre el plazo para ejercer la defensa extrajudicial, la toma de conocimiento del despojo (dato subjetivo) y no el despojo mismo (dato objetivo)? En principio no tendría relevancia alguna, en tanto es obvio que ambos momentos coinciden: el posee- dor que es despojado toma conocimiento del despojo en el momento preciso en que este se produce(499). Sin embargo, el segundo párrafo de la Ley le da sentido al hecho de que el plazo comience a contabilizarse desde la “toma de conoci- miento del despojo” y no desde el “despojo mismo”: El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuen- tre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufruc- tuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. ¿Cuál es la particularidad que presentan los terrenos sin edificación o en proceso de construcción para que la Ley se ocupe de ellos de forma específica? (498) Quiero hacer hincapié EN que, desde mi punto de vista, la Ley no restringe la defensa posesoria extrajudicial para los casos de despojo, siendo procedente la misma allí donde lo que se produce son actos perturbatorios que no terminan con un despojo o pérdida de la posesión. Por ende, no comparto la siguiente opinión: “(...) el nuevo artículo 920 –al igual que el anterior– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la autodefensa de la posesión, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos de mera perturbación (que permite ejercer el dere- cho de defensa)” (RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “La nueva –y desnaturalizada– defensa posesoria extraju- dicial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 13, julio, 2014, pp. 85 y 86. La Ley es genérica cuando señala que el poseedor podrá “repeler” la fuerza que se emplee contra él, independientemente de si esta fuerza se llega o no a materializar en un despojo (el propio BGB, en su numeral 1 del §859, para hacer referencia a la posibili- dad de emplear la defensa extrajudicial frente a actos perturbatorios, señala que el poseedor podrá “defenderse de la privación ilícita”, lo cual ciertamente es equivalente a decir –como lo hace la Ley– que el poseedor podrá “repeler la fuerza que se emplee”). La Ley toma solo como una posibilidad que el poseedor sea desposeído: solo “si llegara a ser desposeído”, el afectado podrá “recobrar” el bien; si no hay despojo entonces solo es necesario “repeler la fuerza que se emplee contra él”. Por ello, al asumirse al despojo como un escenario posible –más no necesario– frente al cual procederá la defensa extrajudicial, no existe ninguna restricción para que frente a actos perturbatorios de la posesión –que no llegan a concretarse en un despojo–, el poseedor perturbado pueda ejercer dicha defensa. (499) Alguien podría argumentar que esto no es regla, en tanto ambos momentos podrían no coincidir: por ejemplo, cuando el arrendatario es despojado del bien, el despojo se produce en un momento determinado, pero el arrendador recién toma conocimiento de este hecho en un momento posterior. Ante ello habría que replicar que en los casos de mediación posesoria, no es el poseedor mediato (arrendador) el legitimado para ejercer la defensa extrajudicial, sino el poseedor inmediato (arrendatario), por lo que es en función de este que sostengo que el momento del despojo coincide con el momento en que se toma conocimiento de tal hecho. 362  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral La Exposición de Motivos de la Ley nos ayuda a tener un poco más claro el panorama: “Tal cual está redactado el artículo 920 del Código Civil (...) no consi- dera que el propietario de inmuebles sin construir o en proceso de construir requiere de un mecanismo efectivo de protección de su posesión frente a invasores. En ese sentido, se ha regulado la defensa posesoria como un fin en sí mismo, sin considerar que es un medio para otro fin (proteger la segu- ridad jurídica)”(500). Para corregir esta situación, la Exposición de Motivos opta por darle al pro- pietario –que realmente no posee– la condición de poseedor a través de una fic- ción jurídica: “El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esté en dicho proceso posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal acción si es desposeído por un poseedor precario (...) La propuesta incluye expre- samente que el propietario de inmuebles sin edificación o en proceso de edificarlos también puede invocar la defensa posesoria. Ello, es una opción legislativa que reconoce que en dicho caso, el propietario merece que el sistema jurídico le reconozca una posesión inmediata ficta que le per- mita ejercer las acciones de defensa posesoria dado que se encuentra en una situación vulnerable que es tener un inmueble vacío o en plena cons- trucción” (501). (el énfasis es mío). Esta opción legal reconoce que “la propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe protegerse ya que: i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda verse afectado; ii) fortalece e incen- tiva a la propiedad ya que los propietarios cuentan con medidas para defender sus terrenos en caso de invasiones; iii) la defensa posesoria en este caso solo ocurre en caso de desposesión, lo que implica una invasión, lo que es un acto doloso que debe ser reprimido pero que también debe ser enfrentado por vías idóneas como la que se propone”(502). Entonces, con este segundo párrafo la Ley considera como poseedor ficto al propietario del terreno sin edificar o en proceso de construcción, con lo que termina otorgándole legitimidad para valerse de la defensa posesoria extrajudi- cial. Esto guarda relación con el hecho de que la Ley haya establecido en su pri- mer párrafo que con la defensa extrajudicial se repele la fuerza empleada con- tra la propia persona (en este caso el legitimado para invocar la defensa será el (500) Exposición de Motivos de la Ley. (501) Exposición de Motivos de la Ley. (502) Exposición de Motivos de la Ley. 363 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad poseedor real) como contra sus bienes (este sería el caso del propietario con- siderado como poseedor ficto: al no estar realmente en posesión del bien, la fuerza no habría podido ser empleada contra su persona, sino directamente con- tra el bien que ahora pretende recuperar). Hasta aquí, y a modo de resumen, las principales innovaciones de la Ley son las siguientes: i) Se niega a los poseedores la defensa extrajudicial contra los propieta- rios (restricción que el primigenio artículo 920 del CC no contemplaba, en tanto el poseedor, independientemente de su condición –legítimo, ilegítimo, de buena o mala fe–, podía defenderse incluso contra el real propietario que por la fuerza pretendía despojarlo del bien); ii) Los propietarios que por la fuerza busquen recuperar la posesión de sus predios no podrán ser repelidos por quienes en ese momento estén ejer- ciendo la posesión, con lo cual se crea un incentivo para que los pro- pietarios no poseedores actúen por mano propia para desalojar a los poseedores sin título. Producto de esto, la defensa extrajudicial pasa de ser una excepción a la regla para recuperar la posesión(503). iii) Tratándose de terrenos sin construcción o en proceso de edificación, el mensaje es aún más expreso: a través de la creación de una posesión ficta en beneficio del propietario, este no requiere un proceso de desa- lojo ni de reivindicación para recuperar el bien, en tanto está facultado para acceder al mismo por la fuerza; es decir, nuevamente la institucio- nalización del uso de la violencia. iv) Al hacerle extensiva la defensa posesoria extrajudicial al propietario no poseedor, la Ley confunde groseramente la defensa de la posesión con la defensa de la propiedad, planteando mecanismos de protección posesoria para salvaguardar la condición del propietario, pasando por alto que tales instituciones no comparten la misma naturaleza: “La posesión presenta una diferencia fundamental con los derechos (como la propiedad). Sin entrar en mayores matizaciones, cabe seña- lar que los derechos existen y pertenecen a una persona como deriva- ción de un título de atribución, que produce su adquisición en los tér- minos previstos en las leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una (503) Si a un propietario que pretende recuperar el control de su predio le decimos que tiene 3 posibilidades: i) una acción reivindicatoria de una duración aproximada de 5 años; ii) un desalojo judicial de una duración aproxi- mada de 3 años; y iii) un desahucio extrajudicial que podría tomar un par de horas y frente al cual el invasor no está legalmente facultado para actuar y repelerlo; ¿alguien tiene alguna duda de que las dos primeras alter- nativas resultan las menos “atractivas”? 364  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral persona por un contrato de compraventa acompañado de tradición. Es un hecho jurídico instantáneo, por tanto, el que produce una situación jurídica de poder, que atribuye determinadas facultades de actuación. Sin embargo, los efectos reconocidos tradicionalmente a la posesión no se derivan de un hecho aislado sino de una situación continuada. La nota fundamental de tal situación jurídica es el contacto de una per- sona con una cosa, pero la fijación del tipo de contacto necesario para ser considerado como posesorio es difícil por su misma relatividad. La posesión suele situarse a medio camino entre la simple detentación y el correspondiente derecho. La oposición entre posesión y derecho tiene su explicación en la intención de deslindar la posesión de ciertos dere- chos en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite diferenciar la posesión, como institución autónoma, de la facultad de poseer que va de la mano con la titularidad de tales dere- chos (...) Se estima que la posesión juega en un plano diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica en la producción de sus efectos con independencia de que exista o no el derecho”(504) Estas innovaciones no hacen sino confirmar la clara intención del legis- lador: proteger mucho más al propietario en claro desmedro del poseedor, sin importar si para lograr ello se consagra el uso de la fuerza privada como regla general para la recuperación de los inmuebles. Y es que si la Ley le dice al pro- pietario que puede recuperar el bien contra el poseedor sin título dentro de un plazo de 15 días (pero que encubiertamente terminan siendo 10 años) contados desde que tomó conocimiento del despojo, la pregunta es ¿qué incentivos tendrá aquel propietario para presentar un interdicto, accionar vía desalojo o interponer una acción reivindicatoria? Si el propietario sabe que la Ley lo faculta a recu- perar el predio por sus propios medios, ahorrándose lo engorroso que resulta un proceso judicial, contando además para ello con el apoyo de la Policía Nacional y de la municipalidad correspondiente, ¿qué incentivos podría tener para desistir del uso de la violencia (que le dará acceso inmediato a la posesión) e inclinarse por la vía judicial (que ya sabemos lo que tarda)? Entonces, retomando el tema del plazo, queda claro que solo en función de la posesión ficta creada por la Ley a favor del propietario, se comprende la razón por la cual el plazo de quince días para el ejercicio de la defensa extrajudicial se con- tabiliza desde el momento en que el afectado toma conocimiento del despojo y ya no desde que el mismo se produce. En efecto, toda vez que sobre los terrenos sin edificar o en proceso de construcción no hay un ejercicio posesorio real por parte (504) MERINO GUTIÉRREZ, Javier. “La posesión”. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador). Insti- tuciones de derecho privado. Tomo II. Reales, Volumen 2, Europa Notario y Civitas, 2003, pp. 27-31. 365 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad del propietario, el momento efectivo del despojo (supongamos que un usurpador ingresa al terreno y toma control del mismo) podría darse sin que el propietario se haya enterado(505), por lo que –bajo la lógica del legislador– mal se haría en con- tar el plazo desde el momento efectivo (y objetivo) del despojo. Para no perjudi- car a dicho propietario se ha dispuesto que el plazo se contabilice solo a partir del momento en que aquel se entera que alguien ha invadido su predio. 3. LA LEY Nº 30230 HA CREADO EL VERDADERO “DESALOJO EXPRESS” El 29 de mayo de 2014 entró en vigencia la Ley Nº 30201, “Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos”, que modificó el artículo 594 del Código Procesal Civil(506), autorizando a las partes de un contrato de arrenda- miento a incluir una cláusula de allanamiento futuro, la misma que le permitiría –esa era la intención– al arrendador recuperar el bien mediante un proceso judi- cial de desalojo de muy corta duración (al menos eso fue lo que se creyó en un inicio). A raíz de la entrada en vigencia de esta norma, se comenzó a hablar –de manera apresurada y desinformada– de la creación de un proceso de desalojo express o expeditivo, que permitiría a los arrendadores lograr en quince días la recuperación de sus bienes. Nada más alejado de la realidad: en función del nuevo artículo 594 del CPC, si las partes pactan la denominada “cláusula de allanamiento a futuro”, el arrendador demandará la restitución del bien con base en el vencimiento del contrato o la resolución por falta de pago, pero el arrenda- tario, pese a su “allanamiento”, podrá contestar la demanda alegando o bien que el contrato continúa vigente o bien que la deuda por no pago de la renta ya ha sido saldada. La desestimación de cualquiera de estos argumentos por parte del juez podrá ser cuestionado en un recurso de apelación y finalmente mediante un (505) Aquí se rompe, precisamente, la coincidencia entre el “momento del despojo” y el “instante en que se toma conocimiento del mismo”. (506) Artículo 594 del CPC.- “En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público, que contengan una cláusula de alla- namiento a futuro del arrendatario, para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en el artículo 1697 del Código Civil, el Juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrenda- miento o la cancelación del alquiler adeudado. Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el Juez ordena el lanza- miento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil. Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en contratos con cláusulas de allana- miento, el Juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato”. 366  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral recurso de casación ante la Corte Suprema, con lo cual la Ley Nº 30201 está lejos de haber creado un desalojo express, el cual no pasa de ser un mito. En realidad, es la Ley Nº 30230 la que ha creado un verdadero desalojo express, al permitirle a los propietarios recuperar los inmuebles poseídos de manera ilegítima sin necesidad siquiera de presentar una demanda. Así, cuando la Ley establece que la violencia que ejerza el propietario para recuperar el bien no podrá ser repelida legítimamente por el poseedor (“En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble”), el mensaje inequívoco es que los propietarios tienen abiertas las puertas de la autocomposición, para lograr inmediatamente, mediante el uso de la fuerza, lo que judicialmente solo conseguirían en algunos años. Imaginemos que Juan compra una casa de dos pisos y se dirige (por pri- mera vez) a tomar posesión de la misma. Llega y se da con la sorpresa que la casa está habitada por dos poseedores precarios desde hace 1 año. El primer párrafo de la Ley faculta para ejercer la defensa extrajudicial al “poseedor”, y Juan nunca ha sido poseedor. Nadie, por el uso de la violencia, lo despojó del bien, por lo cual al amparo del primer párrafo de la Ley no tendría legitimidad para tomar el control del bien mediante la violencia. El segundo párrafo de la Ley prescinde de la condición de “poseedor” para poder ejercer la defensa extrajudicial, bastando simplemente con tener la condi- ción de “propietario”, pero siempre que ese derecho se ejerza sobre terrenos sin construcción o en proceso de edificación. Dado que en el ejemplo propuesto el comprador ha adquirido una casa ya construida, no le bastaría su sola condición de propietario para tomar por la fuerza el control del bien. Sin embargo, este propietario sabe que, de acuerdo con el último párrafo de la Ley, si acciona por la fuerza contra el poseedor este no podrá repeler el ata- que, pues la Ley expresamente se lo prohíbe. Entonces, el incentivo que crea la Ley es que los propietarios de cualquier predio, cuente o no con edificación, desalojen por la fuerza y sin mediar ningún tipo de proceso judicial a los posee- dores actuales(507), contando para ello –y así lo dispone expresamente la Ley– con el apoyo tanto la Policía Nacional del Perú como de las municipalidades “respectivas”(508), estando estas entidades obligadas a prestar la ayuda necesaria bajo responsabilidad. (507) Aun cuando ello pueda traer consigo una denuncia penal por usurpación. (508) Entendemos que por “municipalidades respectivas”, la Ley se refiere a las municipalidades que ejercen com- petencia en el lugar de ubicación del inmueble que pretende ser recuperado mediante la defensa extrajudicial. 367 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 4. LA LEY Nº 30230 CONFIRMA QUE LA PRESCRIPCIÓN OPERA AUTOMÁTICAMENTE POR EL SOLO PASO DEL TIEMPO ¿Establece la Ley algún límite a esta facultad de los propietarios para recu- perar sus bienes por la fuerza? Sí: que el poseedor contra quien se ejerce la vio- lencia haya completado 10 años; es decir, que se haya hecho propietario del bien por prescripción adquisitiva extraordinaria(509). Este tal vez sea uno de los pocos puntos positivos (sino el único) de la Ley, en tanto reafirma aquella posición según la cual la prescripción adquisitiva opera ipso iure, esto es, por el solo paso del tiempo y sin necesidad de una reso- lución judicial que se pronuncie sobre el particular. Lo que no se entiende es por qué razón la Ley únicamente legitima al pres- cribiente con 10 años a hacer uso de la defensa extrajudicial frente a aquel que creyéndose dueño pretende desalojarlo por la fuerza. Si el fundamento para repe- ler el ataque es que quien se defiende ya se hizo con el dominio del bien vía pres- cripción, ¿por qué no se le otorga la misma legitimidad al prescribiente de 5 años con justo título y buena fe? Incluso con una argumentación del tipo a maiori, ad minus (“al que le está permitido lo más le está permitido lo menos”) la consecuen- cia debería ser la misma: si al actual propietario que en un inicio no fue más que un usurpador (un invasor, por ejemplo), consciente en todo momento de su ilegiti- midad, se le permite invocar su condición de prescribiente para evitar ser desalo- jado extrajudicialmente, con mayor razón tendría que dársele esta prerrogativa al poseedor de buena fe con 5 años que sea capaz de mostrar un justo título. Esta diferenciación que hace la Ley trae importantes consecuencias: imagi- nemos que el propietario registral despoja del inmueble a un prescribiente con 5 años en el bien –que cuenta además con justo título y buena fe–, quien posterior- mente recupera la posesión del bien gracias a una demanda que lo reconoce como prescribiente. ¿Tendrá derecho a que se le paguen los frutos que dejó de percibir por todo el tiempo durante el cual se prolongó el despojo? En tanto la Ley legiti- maba al entonces propietario registral a valerse de la fuerza para tomar control del bien –e impedía a su vez al poseedor prescribiente a repeler el ataque–, la pose- sión de aquel podría considerarse como legítima (en tanto se sustentaría en un derecho otorgado por la Ley) o en el peor de los casos como ilegítima de buena fe, lo cual lo exoneraría de tener que restituir los frutos a favor del prescribiente. Otro punto que preocupa es la disociación que existe entre cómo la Ley concibe a la prescripción adquisitiva (efectos inmediatos) y cómo lo hace (509) La prescripción puede ser de dos tipos: larga o extraordinaria, para lo cual se requiere una posesión pública, pacífica, continua y como propietario por un plazo (ininterrumpido) de 10 años; y corta u ordinaria, para lo cual es necesario además de los requisitos recién señalados, contar con un justo título y buena fe. 368  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral nuestra Corte Suprema en algunas sentencias casatorias (efectos suspendidos hasta que una sentencia firme declare la prescripción). Solo por poner un ejemplo, en la Casación Nº 3332-2013-La Libertad(510) (en adelante, la “casación”), la Corte sostuvo que la prescripción adquisitiva produce efectos únicamente cuando existe una sentencia firme que la reconoce en benefi- cio del usucapiente. Los hechos que dieron lugar a la referida casación fueron los siguientes: i) A interpuso demanda de prescripción adquisitiva sobre un bien inmueble (en adelante, el “inmueble”) respecto del cual contaba con un contrato de compraventa (en adelante, la “compraventa”) otorgado a su favor en el año 1989 por B (quien desde el año 1970 tenía registrado el bien junto a su cónyuge, es decir, se trataba de un bien social). ii) Al momento de la firma de la compraventa la cónyuge de B había fallecido, por lo que el contrato fue firmado solo por este último. iii) En Registros Públicos se observó la compraventa, en tanto el inmueble le pertenecía registralmente a una sociedad conyugal, mientras que el acto de transferencia había sido otorgado solo por uno de los cónyuges (B). iv) Mientras B estuvo con vida A pudo ejercer la posesión del inmueble sin inconvenientes. Sin embargo, una vez que B murió, sus herederos plantearon una demanda de reivindicación contra A, la misma que fue amparada en las dos primeras instancias. En paralelo con el proceso de reivindicación que se seguía en su contra, A demandó la prescripción adquisitiva, la misma que concluyó con la casación. En primera instancia el juez declaró fundada la demanda de prescrip- ción, señalando que si bien la compraventa no acreditaba que A fuese propieta- rio del inmueble, sí estaba acreditado el tiempo durante el cual ejerció la pose- sión (desde el año 1989), con lo cual ya se había convertido en propietario por usucapión. Interpuesto el recurso de apelación, la Sala Superior revocó la sentencia del a quo y reformándola declaró infundada la demanda. La Sala sostuvo que, para- lelamente al proceso de prescripción, se siguió el proceso de reivindicación con- tra A, el cual ya contaba con dos sentencias que reconocían el derecho de pro- piedad a favor de los herederos de B. (510) Mis comentarios en extenso a esta sentencia pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 57-71. 369 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Atendiendo a ello la Corte Superior consideró que no bastaba con alegar el cumplimiento de los requisitos de la prescripción, sino que además era indis- pensable contar con una declaración judicial que reconociera ello. Al no contar A con dicha sentencia, y más bien al haber sido vencido en el proceso de reivin- dicación, la prescripción no se había consumado y, por ende, correspondía otor- garles la razón a los demandados. Al resolver el recurso de casación planteado por A la Corte Suprema sostuvo que: i) La concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y publi- cidad de la posesión deben configurarse dentro del periodo establecido para la prescripción. ii) Cumplidos estos requisitos se genera un derecho expectaticio sobre el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad competente mediante sentencia firme en beneficio del prescribiente. iii) No basta con que el poseedor acredite que ha ejercido la posesión por el periodo previsto en la norma sustantiva para convertirse en propieta- rio, pues es recién a partir de la sentencia firme que se pronuncia sobre la prescripción que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular. iv) Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de pro- piedad pueda ser plenamente ejercido y oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho en beneficio del propieta- rio original –en el caso de bienes registrables– este podrá ejercer los atributos que le otorga el artículo 923 del CC, dentro de los cuales se encuentra la reivindicación del bien. v) Esta interpretación busca dotar de seguridad jurídica al periodo que media entre el cumplimiento del plazo prescriptorio y la invocación judicial de la usucapión, periodo durante el cual el derecho de propie- dad sobre el inmueble se encontraría sometido a una suerte condición suspensiva, ya que de no ser invocada (y ganada) la prescripción esta no producirá ninguna consecuencia jurídica, manteniéndose el dominio en beneficio del titular original. vi) En tanto no exista una sentencia judicial que disponga la cancelación del asiento en donde corre inscrito el derecho del titular original, este mantiene su facultad de exigir la entrega del bien. La disociación entre lo que establece la Ley y lo resuelto en la casación es manifiesta. ¿Cómo debemos entender esto? ¿Es que acaso la prescripción solo produce efectos de forma automática (sin necesidad de sentencia que la 370  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral reconozca) cuando el prescribiente pretende ser desalojado a la fuerza y no así cuando aquello a lo que se enfrente sea una demanda de reivindicación? Consi- dero que si estamos ante una misma situación (prescripción adquisitiva) lo ade- cuado es que produzca los mismos efectos cada vez que se le pretenda quitar el bien al prescribiente, ya sea que para ello se emplee la vía institucionalizada (una demanda) o la ley de la selva (defensa extrajudicial). Pero sostener que frente a una pretensión de despojo extrajudicial la prescripción es útil, mas no así contra una demanda de reivindicación, es algo absolutamente incongruente, por lo que en futuros fallos la Corte deberá corregir el criterio fijado en la casación recién comentada. 5. ¿Y QUÉ PASA CUANDO LA DEFENSA POSESORIA LA EJERCE EL ESTADO? ¡EL DESALOJO EXPRESS RECARGADO! Además de haber modificado el artículo 920 del CC, la Ley contiene en sus artículos 65(511) y 66(512) una defensa extrajudicial pensada para el Estado. (511) Artículo 65. Recuperación extrajudicial de predios de propiedad estatal: Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus Procura- durías Públicas o quienes hagan sus veces, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad (el énfasis es mío). Si los organismos estatales omiten ejercer la recuperación extrajudicial, la Superintendencia Nacional de Bie- nes Estatales (SBN), en su condición de ente Rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales, requerirá al Titular del organismo para que inicie, bajo responsabilidad, la recuperación dentro del término de cinco (5) días hábiles de notificado el requerimiento. Vencido este plazo y verificada la inacción, la Procuraduría Pública de la SBN es la encargada de iniciar o continuar las acciones de recuperación extrajudicial. No procede la aplicación de los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artículos 920 y 921 del Código Civil en favor de los invasores u ocupantes ilegales de predios bajo competencia, administra- ción o propiedad del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales; toda controversia sobre los supuestos derechos de quienes se consideren afectados por la recuperación extrajudicial, se tramitarán en la vía judicial y con posterioridad a la misma. (el énfasis es mío) La recuperación extrajudicial no exonera de responsabilidad civil y/o penal a quienes ocuparon de manera ilegal los predios de propiedad estatal. (512) Artículo 66. Requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú: El requerimiento del auxilio de la Policía Nacional del Perú a que se refiere el artículo anterior, deberá formu- larse mediante una solicitud suscrita por el Procurador Público o quien haga sus veces del organismo requi- rente, acreditando la propiedad, competencia o administración del organismo estatal sobre el predio objeto de recuperación; adjuntando el plano perimétrico - ubicación, la partida registral del predio o el Certificado Negativo de Búsqueda Catastral cuando el predio estatal no se encuentre inscrito y señalando expresamente que los ocupantes carecen de título. En caso de que el predio a recuperar se encuentre inscrito en más de una partida registral del Registro de Predios, para que la solicitud sea atendida por la Policía Nacional del Perú, cuando menos deberá constar inscrito el derecho de propiedad del organismo requirente en una de dichas partidas. Si la duplicidad registral involucra a más de un organismo estatal, el requerimiento de auxilio lo formulará quien primero haya inscrito su derecho de propiedad sobre el predio. 371 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El artículo 65 de la Ley pone en cabeza del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus procuradurías públicas o quie- nes hagan sus veces, el deber de repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de Informa- ción Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad. Asimismo, se le niega a los invasores u ocupantes ilegales de estos predios la posibilidad de recurrir a los mecanismos de defensa posesoria establecidos en los artículos 920 (defensa extrajudicial) y 921 (interdictos y acciones pose- sorias). Por ende, si el poseedor desalojado desea cuestionar la forma en que el Estado lo expulsó del predio deberá llevar la controversia a la vía judicial, con lo cual la carga de judicializar el tema queda invertida: ya no es el Estado quien debe plantear una demanda para recuperar el predio que considera de su propie- dad, sino el despojado quien deberá demandar al Estado cuestionando el desa- lojo extrajudicial realizado en su contra. Para proceder con este “desalojo express” la correspondiente entidad del Estado debe formular requerimiento de auxilio a la Policía Nacional del Perú acreditando su propiedad, competencia o administración sobre el predio objeto de recuperación, ya sea que se trate de un bien registrado a nombre del Estado (lo cual se acreditará con la respectiva partida registral) o de uno no inmatriculado (lo cual se acreditará con el respectivo Certificado Negativo de Búsqueda Catastral), bastando en este último caso que la entidad “señale expresamente que los ocupan- tes carecen de título”(513). ¿Y qué pasa si el poseedor a quien el Estado pretende desalojar extrajudi- cialmente alega haber adquirido la propiedad del bien por prescripción? ¿Bas- tará que el Estado sostenga que se trata de poseedores sin título para que el de- salojo proceda? A diferencia de lo que establece el artículo 920 del CC, cuando la defensa extrajudicial se ejerce sobre bienes de dominio estatal la Ley no impone como límite al uso de la fuerza el respeto a la propiedad ganada por prescripción. Es decir, la defensa extrajudicial ejercida por un particular se para- liza frente a la prescripción consumada por el poseedor; en cambio, cuando el predio es de propiedad, competencia o administración de una entidad estatal, el uso de la fuerza no encuentra ningún tipo de límite, aun cuando el despojado La Policía Nacional del Perú verificará la solicitud y documentación presentada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo máximo de cinco (5) días calendario. (513) La Policía Nacional, en su condición de entidad encargada de llevar adelante el desalojo, verificará la solici- tud y documentación presentada y deberá prestar el auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro del plazo máximo de cinco (5) días calendario. 372  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral pueda acreditar una posesión de 10 años continua, pública, pacífica y como propietario. Esto último pudiese resultar lógico a primera vista, teniendo en cuenta que actualmente ningún bien del Estado (tanto los de domino público como aquellos que pertenecen al dominio privado) puede ser adquirido por prescripción. En efecto, el artículo 73 de la Constitución establece que “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles”. Por su parte, la Ley Nº 29618 (vigente desde noviembre de 2010) dispuso la imprescriptibilidad de los inmuebles de dominio privado estatal. El problema, no obstante, se genera respecto de esta última clase de bie- nes, pues originalmente no existía impedimento constitucional ni legal para que pudieran ser adquiridos por usucapión(514). El Estado goza de “inmunidad” frente a esta pretensión recién a partir del año 2010, por lo que resulta perfec- tamente posible (como en efecto se ha dado en la práctica) que antes de dicha fecha algún particular haya consumado a su favor la prescripción, sin que la entrada en vigencia de la Ley Nº 29618 pueda privarlo de manera retroactiva de la propiedad ya ganada(515). El momento “bisagra”, entonces, es la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 29618: los bienes que para noviembre de 2010 ya no eran del Estado porque un particular los había prescrito, quedan fuera de la regla de la impres- criptibilidad y el Estado ya no puede hacer nada para recuperar lo que ya perdió; por el contrario, los bienes que para noviembre de 2010 aún le pertenecían al Estado (ya sea porque nunca fueron poseídos por un particular, o porque habién- dose iniciado un plazo prescriptorio el mismo no cumplió con el término legal, (514) La Constitución de 1993 solo estableció la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público del Estado, por lo que siempre se entendió (a contrario sensu) que la propiedad de los bienes de dominio privado del Estado podía ser ganada por prescripción, lo cual llevó a que muchas veces el Estado perdiera sus tierras a manos de invasores, quienes planteaban con éxito demandas de usucapión luego de haber poseído por más de 10 años. (515) Sin embargo, este caso no ha estado exento de controversia, motivo por el cual se convocó en el año 2016 a un Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, en donde –entre otras cuestiones– se buscó dar res- puesta a la siguiente interrogante: “¿Es posible que las personas puedan obtener por prescripción de Inmue- bles del Estado o con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29618, todos los inmuebles, indistintamente del tiempo, se vuelven imprescriptibles?” Ante las dos propuestas de solución, el Pleno concluyó que “Puede declararse la prescripción adquisitiva de dominio sobre bienes de dominio privado del Estado si es que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29618 el poseedor ya ha cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la prescripción”. Mis comentarios a este Pleno Civil pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. “Prescripción contra el estado y la reivindicación vs. Construcción en terreno ajeno. A propósito del Pleno Nacional 2016”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 40, octubre, 2016, pp. 121-140. 373 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad o habiendo cumplido dicho término la posesión no se ejerció con los requisitos que establece el artículo 950 del CC(516)) se vuelven imprescriptibles. Pongamos un caso para graficar esto: el año 1985 A invadió un inmueble de dominio privado del Estado. En dicho momento no estaba proscrita la prescrip- ción de estos bienes. En el año 1995, luego de haber ejercido la posesión por 10 años de manera pública, pacífica, continua y como propietario, A demanda judi- cialmente la prescripción. Finalmente, en el año 2000 (no olvidar que la Ley Nº 29618 recién entró en vigencia en noviembre del 2010) A obtiene a su favor una sentencia que, con calidad de cosa juzgada, lo declara propietario por pres- cripción adquisitiva. ¿Se podría argumentar que producto de la entrada en vigencia de la Ley el predio se vuelve imprescriptible, por lo que el particular pierde la propiedad ganada por usucapión y esta vuelve a ser de titularidad del Estado? De acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi- cas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supues- tos, en materia penal cuando favorece al reo”. En el mismo sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley se aplica a las conse- cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución”. Nuestra normativa, entonces, es clarísima: si determinado hecho X (pres- cripción de un bien de dominio privado del Estado) se produjo y se agotó al amparo de una Ley Y (según la cual no existe impedimento prescribir los bienes privados del Estado), y luego esta ley Y es derogada por la Ley Z (según la cual “no se pueden prescribir los bienes privados del Estado”), no se puede aplicar esta última norma para el hecho X, en tanto este se agotó al amparo de la Ley Y. Sin embargo, si ese hecho X no se hubiese consumado aún, y en el intermedio entra en vigencia la Ley Z, entonces esta sí será aplicable al hecho X. La regla, por ello, es la aplicación inmediata de la norma: ni aplicación retroactiva de la Ley Z para un hecho X que se agotó antes de su entrada en vigencia, ni aplicación ultractiva de la Ley Y para un hecho X que se inició durante su vigencia pero que culminó cuando aquella ya había sido derogada por la Ley Z. (516) Artículo 950 del CC.- “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”. 374  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral Entonces, en el caso propuesto, si la prescripción se produjo (y agotó) en un momento determinado (año 1995(517)) en el que no existía impedimento legal para prescribir los bienes de dominio privado del Estado, una ley posterior (Ley Nº 29618) no puede afectar ni retrotraer el efecto jurídico (adquisición de pro- piedad) ya consumado en el año 1995. Permitir que la Ley (vigente desde el 2010) afecte un hecho consumado 15 años antes de su entrada en vigencia, implicaría admitir su aplicación retroactiva, lo cual –como ya se indicó– se encuentra proscrito tanto por nuestra Constitución como por el Código Civil(518). En conclusión, es perfectamente posible que un bien del Estado haya sido adquirido por prescripción por un particular. Atendiendo a ello, llama podero- samente la atención que la Ley Nº 30230 no haya establecido, para el caso de los bienes de dominio privado del Estado, que este no podrá ejercer la defensa extrajudicial cuando a aquel a quien pretenda desalojar logre acreditar que ha adquirido la propiedad por prescripción antes del año 2010. No se logra com- prender por qué razón el prescribiente puede defenderse contra el particular que busca despojarlo y no contra el Estado, si es que en ambos casos estamos ante una propiedad legítimamente ganada (si bien la prescripción puede iniciarse con un acto de despojo o una invasión, el uso continuo sumado a las características que la ley exige y por el plazo que esta impone, convierte en legítimo lo que en un inicio resultó ilegal). Atendiendo a ello, lo lógico, coherente y legal es que la prescripción consumada sea respetada tanto por los particulares como por el Estado, salvo que un juez (luego de un proceso tramitado con todas las garantías y luego de habérsele dado al prescribiente la posibilidad de argumentar y pro- bar) diga lo contrario. A modo de síntesis, podemos decir que el día de hoy coexisten en nuestro sistema jurídico dos tipos de defensa posesoria extrajudicial, una más arbitraria que la otra, dependiendo de si quien la invoca es un privado o el Estado. Si ya el artículo 920 del CC (luego de su modificación) legitima e institucionaliza el uso de la fuerza como regla general para la recuperación de inmuebles de propiedad de particulares, los artículos 65 y 66 de la Ley llevan la autocomposición del conflicto (en beneficio del Estado) a su máximo nivel. (517) Desde mi punto de vista, la prescripción se consuma con el solo paso del tiempo, lo cual encuentra respaldo tanto en el artículo 952 del CC (“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario”), según el cual la sentencia que se pronuncia sobre el particular se limita a “declarar” (léase, “reconocer”) la adquisición ya consumada, como en la doctrina jurisprudencial vinculante contenida en el numeral 5.6 de la sentencia del IV Pleno Casatorio Civil, de acuerdo con la cual la prescripción no reco- nocida judicialmente puede ser invocada como medio de defensa frente al demandante en un desalojo. (518) La misma solución aplicaría en caso el prescribiente no hubiese obtenido aún una sentencia que reconozca su prescripción consumada en el año 1995. El día de hoy (2018) podría plantear una demanda de usucapión, la cual tendría que ser resuelta en sentido favorable, pues la Ley Nº 29618 no le impide al juez reconocer los efectos de la prescripción consumada antes de su entrada en vigencia. 375 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 6. EL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 920 DEL CC QUE NO VIO LA LUZ: LA MISMA IDEA CON MÁS FALENCIAS Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley estuvo en agenda el Proyecto de Ley Nº  3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial” (en adelante, el “proyecto”). El proyecto planteaba que la nueva redacción del artículo 920 del CC fuese la siguiente: “El poseedor legítimo o inmediato o titular del derecho puede repeler la fuerza que se emplee contra él o contra aquellos actos practicados que impiden el ejercicio o pérdida de la posesión del bien, inmueble (rústico- urbano), o tierras eriazas y recobrar la posesión del bien, desde el momento que toma conocimiento del despojo, pero en ambos casos deberá utilizar los medios proporcionales justificados a las circunstancias, excluyéndose de este derecho a los poseedores precarios”. Los fundamentos de la propuesta normativa fueron los siguientes(519): “Es lícito que el poseedor se haga justifica por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o resolución judicial no autoricen la privación o perturbación. Es así que ante una presunta lesi- vidad al derecho de posesión (sic), el ordenamiento jurídico vigente regula disposiciones de carácter civil como la defensa posesoria extrajudicial y judicial (arts. 920 y 921 del CC) y penal como la usurpación (arts. 202 y 204 del CP, modificada mediante las Leyes Nº  30076 y 30077 publica- das el 25 de julio de 2013 y 26 de julio de 2013, respectivamente); normas legales que sirven como medios de protección y defensa para el propieta- rio y/o poseedor, pero sin embargo (sic), dichas instituciones legales, en la actualidad, vienen siendo vulneradas debido a su ineficacia jurídica, por parte de personas o grupo de personas que viven al margen de la ley como los llamados ‘traficantes de terrenos ajenos’(520) e inclusive con el apoyo de algunas malas autoridades, funcionarios y/o servidores de los (519) Transcribo literalmente los considerandos del Proyecto, a cuyo autor le son exclusivamente imputables los errores de coherencia en su redacción. (520) Repárese en el hecho de que este Proyecto sí hacía referencia a las mafias que trafican con terrenos, por lo que aparentemente su finalidad era combatirlas. Sin embargo, al restringir –del mismo modo como lo hace la Ley– la defensa posesoria extrajudicial para los poseedores precarios cuando estos se enfrentan a los propie- tarios, en realidad lo que estaba haciendo era contribuir con dichas mafias, tal como explicaré más adelante. 376  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral gobiernos regionales, locales y juzgados de paz, quienes vienen siendo favo- recidos mediante la invasión o usurpación de la propiedad pública o privada, los fines de semana o feriados largos decretados por el gobierno y con fines de lucro, mediante actos clandestinos, sigilosos, ocultos y que impide a la víctima ejercer su defensa posesoria en el lapso de 24 horas, que de adver- tirse un grado avanzado de ocupación del bien inmueble (urbano-rural) o tierras eriazas, no queda otra vía que la judicial, mediante acciones poseso- rias e interdictos, para el recupero del bien” (el énfasis es mío)(521). Por esta razón –continúa el proyecto– “no debe admitirse que la pobla- ción se encuentre en indefensión y sin herramientas que protejan su patrimo- nio, motivo por el cual mediante la presente iniciativa legislativa se busca pro- teger al agraviado, afectado o despojado, con un instrumento legal para que pueda recuperar la posesión del bien inmueble (rústico-urbano), o tierras eria- zas, si fuere desposeído, proponiendo ampliar el plazo de tiempo para que pueda recuperar su posesión y derogar el término “sin intervalo de tiempo” y modificarlo por el de: “desde que toma conocimiento del despojo”, para que quede facultado y hacer valer su derecho e inclusive con el apoyo de la fuerza pública y el Ministerio Público, y de esta manera, garantizar su defensa poseso- ria extrajudicial”(522) (el énfasis es del Proyecto). ¿Qué similitudes guarda el Proyecto con la Ley? Puntualmente dos: i) al excluirse de la defensa extrajudicial a los poseedores precarios, la finalidad era claramente impedir que aquellos puedan invocarla para contrarrestar el ataque de los propietarios, con lo cual la idea de fondo es la misma sobre la que actual- mente reposa el artículo 920 del CC: institucionalizar el uso de la violencia per- mitiéndole a los propietarios desalojar a los poseedores sin que estos puedan repeler el ataque e impedir la recuperación del bien; ii) el momento a partir del cual se ejerce la defensa extrajudicial ya no es el despojo en sí, sino la toma de conocimiento del mismo. No obstante, a diferencia de la Ley, el Proyecto no establecía el plazo den- tro del cual, una vez tomado conocimiento del despojo, el afectado debía accio- nar la defensa extrajudicial: la Ley establece un plazo de 15 días desde que se toma conocimiento del despojo; el Proyecto, en cambio, si bien señala que el plazo se cuenta desde dicha toma de conocimiento, omite señalar cuál es este plazo. (521) Proyecto de Ley Nº  3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial”. (522) Proyecto de Ley Nº  3379/2013-CR, “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial”. Reitero que los defectos en la redacción le son exclusivamente imputables al autor del Proyecto. 377 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El Proyecto generó este vacío porque no reparó en algo muy importante: una cosa es el plazo con que cuenta el poseedor afectado para ejercer la defensa extrajudicial (“inmediatamente y sin intervalo de tiempo”, como lo establecía el anterior artículo 920 del CC; o “dentro de los 15 días”, como lo establece el actual artículo 920 del CC), y otra muy distinta es a partir de qué momento comienza a correr dicho plazo (“desde que se produce el despojo”, como lo establecía al anterior artículo 920 del CC; o “desde que se toma conocimiento del despojo”, como lo establece el actual artículo 920 del CC). Producto de esta confusión, el Proyecto dejaba abierto el punto más importante de la defensa extrajudicial, como lo es el plazo para ejercerla: i) Con el antiguo 920 del CC, la defensa posesoria debía darse de forma inmediata y sin intervalo de tiempo desde el momento en que se con- sumaba el despojo; ii) De acuerdo con el actual artículo 920 del CC, el afectado debe repeler la fuerza que se emplea contra su persona o sus bienes dentro de los 15 días contados desde que se toma conocimiento del despojo. iii) El Proyecto, en cambio, se limitaba a señalar que la defensa extrajudi- cial debía ejercerse desde el momento en que el afectado tomaba cono- cimiento del despojo, y dejaba en al aire una gran interrogante: ¿con cuánto tiempo cuenta el afectado para ejercer la defensa extrajudicial? ¿15 días? ¿24 horas? ¿Debe hacerlo inmediatamente? El originario artículo 920 del CC era coherente: i) el mecanismo de la defensa extrajudicial estaba pensado para quienes realmente poseían, indepen- dientemente del tipo de posesión que ejercían; ii) como la defensa extrajudicial estaba pensada para el poseedor que estuviese en contacto efectivo con la cosa, el plazo para el ejercicio de la defensa extrajudicial se contaba desde el des- pojo (momento que coincidía indefectiblemente con la toma de conocimiento del mismo); iii) como la defensa extrajudicial era excepción y no regla, dicha defensa debía darse sin intervalo de tiempo. Hoy, la Ley ha cambiado radicalmente esto y no ha reparado en las com- plicaciones que trae consigo su aplicación: i) el plazo de quince días para ejer- cer a defensa posesoria extrajudicial lo que generará es que grupos de personas se organicen cual bandas delincuenciales y armen toda una estrategia de bata- lla para recuperar predios que consideran de su propiedad, con lo cual el con- flicto de titularidades, que debería debatirse y resolverse de forma civilizada en un proceso judicial, se terminará decidiendo en la vía de los hechos: ii) es un error establecer como regla general que el plazo de quince días para el ejercicio de la defensa extrajudicial comience a correr desde que se toma conocimiento del despojo; esto tiene sentido cuando la defensa le corresponde al propietario 378  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral que posee de forma ficta(523), mas no cuando se trata de una persona que real- mente posee el bien, supuesto en el cual lo más práctico es que el plazo corra desde el momento efectivo del despojo, porque la determinación de “cuándo se tomó efectivo conocimiento del mismo” resulta sumamente subjetivo y no hace más que complicar el análisis de si la defensa extrajudicial fue ejercida dentro o fuera del plazo. 7. ¿CÓMO LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL ALLANA EL CAMINO PARA EL FRAUDE INMOBILIARIO? Si bien en términos estrictamente legales la propiedad de un inmueble se transfiere con la sola celebración del acto de enajenación (un contrato de compra- venta, por ejemplo), la eficacia traslativa del mismo suele no ser suficiente para evitar que, con posterioridad, otros discutan su adquisición. En efecto, si bien el solo contrato genera a favor del propietario plena oponibilidad frente a los “terce- ros simples o no calificados” (es decir, aquellos que no ostentan ninguna titulari- dad sobre el bien, como sería el caso de un invasor), podría no ocurrir lo mismo frente a los “terceros calificados”, es decir, aquellas personas que, al igual que el propietario, también cuentan con algún tipo de titularidad sobre el mismo bien, la cual podría terminar prevaleciendo (piénsese en el tercero que adquiere el mismo bien en un segundo momento pero inscribe su derecho antes que el primer com- prador; o piénsese también en el caso del propietario que “transfiere” su derecho mediante un contrato fraudulento y que no logra inscribir su demanda antes de que el tercero adquirente acceda al Registro). Es por ello que siempre se le recomienda al adquirente que inscriba su dere- cho en el Registro, a efectos de hacer de conocimiento de todos tal situación, evitando así el conflicto con los terceros calificados y dotando de plena seguri- dad su adquisición. Se trata –tal como se ha dicho en alusión al sistema español y que resulta, dada su similitud, plenamente aplicable al nuestro– de una “ins- cripción voluntaria pero estimulada o recomendada por el cúmulo de sus prove- chosos efectos”(524), en la medida en que el Registro le otorga a las adquisiciones invulnerabilidad frente a aquellos que pretendan afectarlas con situaciones que jamás estuvieron debidamente publicitadas. (523) No olvidemos que la Ley, para hacerle extensible la defensa extrajudicial a los propietarios que realmente no poseen, crea a favor de ellos una posesión ficta, que aplica para los inmuebles sin construcción o en proceso de edificación. (524) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carác- ter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica”. Ob. cit., pp. 230 y 231. 379 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Lamentablemente, de un tiempo a esta parte la seguridad jurídica que otorga el Registro viene siendo mal empleada por agrupaciones delictivas (mafias) que, primero, presentan documentación falsificada o suplantan la iden- tidad de los titulares registrales para arrebatarles su derecho de propiedad, y luego invocan la protección de la fe pública registral una vez que dichos titula- res registrales pretenden impugnar los contratos fraudulentos. El modus operandi se repite en la mayoría de casos: i) El inmueble X es de propiedad A, quien lo tiene inscrito a su favor en el Registro. ii) La mafia opta por alguno de estos caminos: 1) falsifica una escritura pública en donde A transfiere (ya sea mediante una compraventa, per- muta, transacción, etc.) el inmueble a favor de B; ó 2) suplanta la iden- tidad de A ante un verdadero notario, de tal modo que quien se hace pasar por A suscribe una escritura pública de transferencia (esta vez sí es un documento notarial verdadero) a favor de B. iii) El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferencia a Registros Públicos, logrando así que en la partida del inmueble pase a figurar B como el nuevo propietario. iv) Si la mafia dejara en manos de B el inmueble, lo más probable es que A lo termine recuperando mediante una demanda de nulidad, pues siendo un contrato fraudulento el mismo no queda saneado o corregido por el hecho de que se haya inscrito (art. 2013 del CC). La mafia lo sabe perfectamente y precisamente por eso se preocupa en lograr que B le transfiera el bien a un tercero (C), que pueda invocar su invulnerabi- lidad frente a los efectos de la demanda de A. v) Es por eso que la mafia da inicio a lo que he venido denominando la “fabricación del tercero registral”, quien será el encargado de neutra- lizar la demanda planteada por A valiéndose (conveniente e indebida- mente) de la fe pública registral. Así, en la partida del inmueble X se inscribirán, en un periodo muy corto de tiempo, sucesivas transferen- cias de propiedad, en donde B le vende el bien a C, este se lo trans- fiere a D y este finalmente se lo vende a E (podrían haber incluso más transferencias). Todas estas transferencias se inscriben en el Registro a espaldas de A (verdadero propietario), quien al no haber participado ni haber podido aún tomado conocimiento del fraude del cual ha sido víc- tima, desconoce completamente que el inmueble registralmente ya le pertenece a E. vi) Finalmente, el último propietario registral (E) inicia contra A un pro- ceso de desalojo o reivindicación, que le permita tomar el control físico 380  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral del bien. Por su parte, A demandará la nulidad de todas las transferen- cias, señalando que en el origen de las mismas hubo un acto fraudulento (que podría haber consistido en una falsificación documentaria o en una suplantación de identidad). Frente a la demanda de nulidad planteada por A, el último adquirente (E) solicitará la protección del Registro, invocando su condición de tercero registral al amparo del artículo 2014 del CC. Así, dado que al momento de su adquisi- ción el Registro no publicitaba formalmente ningún vicio en alguno de los con- tratos que conformaban la cadena de transferencias, los jueces protegerán la adquisición de E y A no tendrá otra salida que accionar contra la mafia en la vía penal exigiendo además el resarcimiento del daño generado; sin embargo, en lo que se refiere a la propiedad del inmueble X, esta nunca volverá a sus manos, con lo que el fraude habrá quedado consumado con el apoyo de la fe pública registral. Es decir, un principio pensado para proteger termina siendo empleado para saquear. El primer error en el que ha incurrido nuestro legislador al momento de diseñar los mecanismos legales que buscan proteger al propietario frente los actos fraudulentos es creer que estos con consecuencia exclusiva de la existen- cia de grupos de personas que, actuando en contra de la ley, se las ingenian para engañar a notarios, registradores y jueces, consiguiendo de este modo una trans- ferencia registral formalmente amparada en el artículo 2014 del CC. Con esto se soslaya el hecho de que, en algunas ocasiones, tanto los notarios como funcio- narios de la propia Sunarp(525) no actúan con toda la rigurosidad que se requeri- ría en este tipo de casos. Esto queda corroborado con la forma en que se producen los innumerables casos de fraude inmobiliario, algunos de los cuales fueron detallados en el capí- tulo I. Muchas veces notarios y registradores, más que solución, son parte del problema. ¿Ganamos algo consultándole a estos notarios sobre la “autenticidad” de los documentos que expiden? ¿Tendrán estos malos registradores (que son pocos, pero existen) voluntad alguna para, al amparo de las diversas directivas, actuar de oficio y dar cuenta de las presuntas falsificaciones? (525) Un ejemplo en el que se aprecia la negligencia grave del Registro y la omisión de la municipalidad respec- tiva fue el de una inmobiliaria que obtuvo una certificación municipal que le permitió acoger su edificación (hecha con permisos falsos) a una ley de regularización que no le correspondía. El caso fue reportado en el diario El Comercio, 25 de mayo de 2014, p. A-12. Una nueva denuncia fue publicada al día siguiente en el mismo diario y con relación a la misma empresa, y ante el cuestionamiento de la prensa la curiosa respuesta de un funcionario de la Sunarp fue la siguiente: “Por dos casos no dirán que lo hacemos mal” (“Inmobiliaria también validó en Sunarp permisos falsos para construir en Surco”. En: El Comercio, 26 de mayo de 2014, p. A-8). Y como si esto no fuera suficiente, en el caso comentado la Sunarp no solicitó judicialmente la nuli- dad de la inscripción, pese a la manifiesta falsedad material del certificado municipal y de la falsedad ideoló- gica del acto de regularización de fábrica. 381 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad El segundo error en que incurren los mecanismos legales es igual de preo- cupante: en todos los intentos por proteger al propietario de las falsificaciones y suplantaciones de identidad, no se le da la posibilidad de intervenir en el sis- tema que pretende protegerlo. Es cierto que finalmente es el propietario quien (por ejemplo) se suscribe a alerta registral, quien presenta el escrito de denuncia de presunta falsificación, y quien solicita la inmovilización de su partida; pero en todos estos casos su participación se limita a dar el primer paso, quedando luego todo en manos de notarios y registradores. ¿Quién es el principal interesado en estar real y verdaderamente protegido frente a las mafias dedicadas al tráfico de terrenos? El propietario cuyo derecho se pretende vulnerar. ¿De qué forma logra- mos que este propietario asuma un rol mucha más activo dentro del sistema que busca protegerlo? Dándole algunas herramientas que le permitan, directamente y sin la necesidad de recurrir a notarios y registradores, proteger su derecho. Una de estas herramientas es, precisamente, el ejercicio de la posesión por parte del pro- pietario víctima del fraude. Es sintomático que las mafias no actúen de forma violenta, o al menos no hasta que no se haya creado al tercero registral. Estas mafias, actuando a tra- vés de suplantaciones y falsificaciones, primero toman “control jurídico del bien” mediante la inscripción registral a favor de algún miembro de la banda y recién luego, actuando al amparo de su condición de propietarios registrales, buscan hacerse del control fáctico (posesorio) del bien. Es este el denominador común: en un inicio no se lucha por el control físico del bien, dejando al pro- pietario birlado en ejercicio de la posesión. Solo una vez fabricado el “tercero registral” al amparo del artículo 2014 del CC, la mafia procede a tomar posesión del inmueble mediante sendas demandas de desalojo o reivindicación. Entonces, en un inicio la mafia consigue crear la apariencia de que a nivel registral todo se encuentra en orden: existe tracto sucesivo, legitimación, titu- lación auténtica, etc.; no obstante, todo ocurre a espaldas del propietario real, quien ejerce la posesión pero desconoce que en paralelo acaba de consumarse a nivel registral la pérdida de su derecho. ¿Qué es aquello que el propietario afectado mantiene a su favor, que las mafias no se preocupan por obtener – por la dificultad que ello muchas veces implica – y que el tercero registral podría constatar? La posesión. Este es el ele- mento en común que enlaza a las tres partes que entran en conflicto: propietario, mafia y tercero registral: a) La mafia no despoja del bien al propietario hasta antes de la consuma- ción de la transferencia registral por lo complicado que ello resulta y por el alboroto que surgiría en torno al mismo (entre sacar por la fuerza 382  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral a alguien de su casa y falsificar su firma para ponerla en un documento, no hay ninguna duda de que esto último es lo más sencillo(526)). b) El propietario no tiene culpa ni participación alguna en que una mafia suplante su identidad o falsifique su rúbrica; por el contrario, dejar que un tercero tome posesión del bien y con ello genere una apariencia de titularidad, sí es algo que de alguna forma está dentro de su esfera de acción (al menos no es algo que pueda fácilmente ocurrir a sus espaldas). c) El tercero registral, por medio de una visita al inmueble que piensa adquirir, tomaría conocimiento que la persona que actúa como ven- dedora no es quien ejerce la posesión, lo cual podría generarle dudas sobre su condición de propietaria. No hacer caso a los signos de la posesión podría quitarle la condición de tercero registral de buena fe, tal como ya he venido sustentando en los capítulos precedentes. Atendiendo a ello fue que planteé en su momento(527) que un mecanismo idóneo para hacerles frente a las mafias que trafican con terrenos a espaldas de sus reales propietarios y que cínicamente invocan la protección del artículo 2014, era exigirles, como elemento “de cierre” de la fe pública registral, no solo la inscripción en el Registro, sino la toma de posesión del inmueble en contro- versia. Y el ejercicio de esta posesión era, precisamente, uno de los principa- les aspectos que el propietario birlado debía cumplir como parte de su carga de conservación, que le permitiría desvirtuar la buena fe de quien pretenda la pro- tección del artículo 2014 del CC. Y es que la mafia puede falsificar documentos y crear a un propietario registral, pero la situación fáctica (posesión) no puede modificarla, porque sabe que en ese caso recibirá la respuesta inmediata del propietario, quien frente a un eventual ataque que busque despojarlo de la posesión reaccionará por medio de la defensa extrajudicial. ¿Qué hacía la mafia entonces? Para poder tomar efectiva posesión del inmueble, el último adquirente (E) debía dar inicio a un proceso judicial de de- salojo, debiendo obtener de parte del juez una resolución ordenando se proceda con el lanzamiento. Es muchas veces con ocasión de este proceso judicial que el real propietario tomaba conocimiento del fraude del cual había sido víctima, y comenzaba por todos los medios a cuestionar la transferencia de propiedad en la que nunca participó. Estos cuestionamientos, en el mejor de los casos para el propietario birlado, le permitían retrasar el desalojo y mantenerse en posesión (526) Más aún en una realidad como la peruana, en donde impera la “cultura Azángaro”. (527) Ver el capítulo V. 383 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad del bien. La mafia no podía consolidar el fraude porque la normativa, al darle al propietario real el mecanismo de la defensa posesoria extrajudicial, obligaba a la mafia a tener que recurrir a un proceso judicial para tomar efectiva pose- sión del bien, y el tiempo de duración del proceso de desalojo (así como todos los procesos judiciales en donde el propietario cuestionaba la eficacia o vali- dez de las transferencias posteriores) transcurrían con el propietario en posesión del bien. Era precisamente el artículo 920 del CC y nuestra originaria defensa posesoria extrajudicial la que impedía a la mafia cerrar el círculo, consolidar el fraude, consumar la injusticia. ¿Cómo cambia la situación con nuestra nueva defensa posesoria extraju- dicial? No olvidemos que la Ley Nº 30230 no solo legitima a los propietarios registrales (que en nuestro caso vendrían a ser los delincuentes que perpetran el fraude inmobiliario) a hacer uso de la fuerza para tomar posesión de los bienes que –formalmente– les pertenecen, sino que expresamente les dice a los posee- dores sin título (que en nuestro caso serían los propietarios birlados, quienes formalmente, ante el Registro, ya dejaron de ser dueños) que no podrán repeler la fuerza que se use contra ellos cuando pretendan ser desalojados. Como consecuencia de ello, la nueva defensa posesoria extrajudicial: i) Les hace la vida más fácil a los traficantes de terrenos, en tanto les dice a los nuevos propietarios registrales que no deberán recurrir a un tor- tuoso proceso judicial en el que busquen desalojar a los hoy “poseedo- res precarios”; ii) Borra de un plumazo aquello que era lo único que sostenía la defensa de los propietarios afectados por las mafias: la posesión; iii) Les dice a los traficantes (hoy “propietarios registrales”) que pueden ejercer, con apoyo de la Policía, la fuerza necesaria para tomar efectivo control, y sin pérdida de tiempo, de los bienes que acaban de “adqui- rir” ilegalmente. iv) El tiempo que tomen los procesos judiciales en donde el propietario birlado cuestione los contratos fraudulentos o pretenda recuperar la propiedad o posesión del inmueble, jugará a favor de la mafia, en tanto esta mantendrá en todo momento la posesión del bien, lo cual la legiti- mará para seguir transfiriendo (hasta que no se inscriba alguna medida cautelar en la partida del bien) el paquete completo (propiedad registral más posesión) a favor de un nuevo tercero. v) Si la mafia cuenta a su favor con la publicidad registral y la publici- dad posesoria, ¿qué pasará cuando se concrete esta transferencia a 384  La nueva defensa posesoria extrajudicial y la estocada final a la fe pública registral favor de un tercero(528)? Le será mucho más difícil al propietario afec- tado probar su mala fe, en tanto dicho tercero no habría tenido forma de tomar conocimiento del fraude mediante la inspección al predio(529). Es decir, formalmente el propietario birlado no podría cumplir con su carga de conservación (que como ya indiqué previamente(530), consiste en publicitar de alguna manera, ya sea mediante el registro o la pose- sión, su titularidad), lo cual juega en beneficio de la mafia y del tercero registral, quien podrá sostener que cumplió con su carga de determina- ción de la realidad (constató registro y posesión) por lo que merece que su adquisición sea protegida. En conclusión, nuestros legisladores –tal vez sin darse cuenta– les han dado la mano a los traficantes de terrenos, otorgándoles precisamente aquello que les faltaba: un mecanismo expeditivo para consumar sus delitos a través de des- alojos sin sentencia, dejando a los propietarios afectados sin la posibilidad de publicitar, a través de la posesión, los conflictos que se vienen suscitando en el inmueble. ¿Qué lección debemos sacar de todo esto? Legislar sin conocer es tan irresponsable como disparar sin mirar: siempre habrá daños colaterales. Esta vez les tocó a las víctimas del fraude inmobiliario. (528) Estoy asumiendo que la demanda de nulidad de las transferencias aún no ha sido anotada en la partida registral. (529) A la fecha, el principal argumento de los verdaderos propietarios para desvirtuar la adquisición de quienes se presentan como terceros registrales protegidos por el artículo 2014 del CC, es que aquellos no pueden alegar buena fe si es que se limitaron a ver la partida registral pero no se tomaron la molestia de tomar conocimiento de la situación posesoria. Entonces, si los verdaderos propietarios pierden la posesión, pierden su principal argumento para cuestionar la aplicación de la fe pública registral. (530) Ver sobre el particular el capítulo V. 385  VII CAPÍTULO LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2014 Y SU EXTENSIÓN A LOS TÍTULOS ARCHIVADOS. IMPORTANTE PERO INSUFICIENTE  VII CAPÍTULO LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2014 Y SU EXTENSIÓN A LOS TÍTULOS ARCHIVADOS. IMPORTANTE PERO INSUFICIENTE 1. LA LEY Nº 30313 Y LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2014 DEL CC La Ley Nº 30313 (en adelante, la “Ley”) modificó el artículo 2014 del CC, estableciendo que el tercero subadquirente (tercero registral) solo quedará pro- tegido por la fe pública en caso el vicio que afecta el título de su transferente no conste ni en los asientos registrales ni en los títulos archivados. Antes de su entrada en vigencia (que se produjo en el mes de marzo de 2015), el artículo 2014 del CC se limitaba a señalar que el vicio del título del transferente (o lo que es lo mismo, la causal de su anulación, resolución o recisión) no debía constar en los “registros públicos”. Esta redacción lacónica dio lugar a acalo- rados debates en el ámbito doctrinal y a sentencias contradictorias en el espacio jurisprudencial. Así, mientras que algunos estudiosos y jueces consideraban que el ámbito de la fe pública registral se limitaba a constatar la información conte- nida en los asientos registrales, otros ampliaban su radio de acción y exigían del tercero, para dispensarle tutela, la toma conocimiento de la información conte- nida en los títulos archivados. Hoy, con la entrada en vigencia de la Ley, el debate ha quedado zanjado –al menos a nivel de lege lata– y ya no hay lugar para interpretaciones alam- bicadas: el tercero registral solo quedará amparado por la fe pública registral siempre que el vicio en el título de su transferente no conste ni en el asiento registral ni en el título archivado. De este modo, la fe pública registral se construye a partir de la información contenida en ambos documentos: par- tida registral más título archivado, y en caso de disociación entre lo que uno y otro publiciten, el tercero adquirente deberá adecuarse a lo que establezca el título archivado (el asiento, al ser un reflejo o resumen de aquel, no podría modificarlo). 389 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Sin embargo, desde un punto de vista de lege ferenda (esto es, cuál debiera ser la “disposición”(531) más apropiada para nuestra realidad) se han alzado voces en contra del cambio introducido por la Ley en el artículo 2014 del CC(532), cuestionando no solo su coherencia y conveniencia, sino incluso su constitucionalidad, en tanto –se afirma– se vulneraría desmedidamente los inte- reses del tercero registral al “sacrificarse” su “libertad de contratar”, habién- dose llegado incluso a hablar de una “metamorfosis” del principio de fe pública registral, el cual habría quedado convertido –producto de la Ley– en un (cito palabras textuales) “bicho raro” dentro de nuestro sistema registral. En este último capítulo, y con el cual se cierra el presente trabajo, la Ley será analizada solo en la parte que modifica al artículo 2014 del CC(533), a efec- tos de determinar cuán relevante o eficaz resulta el cambio normativo de cara a combatir el fraude inmobiliario. Asimismo, analizaré cada una de las críti- cas que se han planteado en contra de la Ley, las cuales si bien buscan salir en defensa del tercero registral, flaco favor le hacen, pues al partir de una pre- misa errada (extremismo registral), lo que en realidad terminan logrando –en sentido antagónico a lo que originalmente se pretendería– es darle argumentos de ataque a quienes, ubicados en la vereda de enfrente, limitan desmedidamente los alcances del artículo 2014 del CC, planteando incluso en algunos casos la “muerte” del tercero registral(534). (531) Para ser estrictos en el uso de los términos, cabe hablar en este punto de “disposición” antes que de “norma”. Este último vocablo es empleado cotidianamente (y de forma indistinta) en dos acepciones: en ocasiones se denomina “norma” a un enunciado presente en las fuentes normativas (es decir, la “norma” como fuente de derecho); mientras que en otros casos se emplea el término “norma” para hacer referencia al significado de un enunciado normativo (es decir, “norma” como el sentido que le atribuimos a determinado texto legal). A pesar de que el uso común no los distinga, es conveniente –siguiendo en esto el marco semántico concep- tual de Riccardo Guastini– trazar una línea de demarcación clara entre los textos normativos y su contenido de significado, de tal forma que se denomine “disposición” a todo enunciado perteneciente a una fuente de derecho, mientras que por “norma” se entienda no a la propia disposición, sino a su contenido de sentido, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación. En ese sentido, “mientras que la dispo- sición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma constituye su resultado. La disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y pendiente de ser interpretado. En cambio, la norma es una disposición interpretada y, de esta forma, reformulada por el intérprete: esta es, por tanto, un enunciado del lenguaje de los intérpretes”: GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del Derecho. Raguel. Traduc- ción de César Moreno y Luis Cárdenas Rodríguez. Ediciones. Lima, 2016, pp. 86 y 87. (532) Entre ellos NINAMANCCO CORDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del prin- cipio de fe pública registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 23, mayo, 2015, pp. 69-76. (533) Los otros tópicos que aborda la Ley, tales como el procedimiento de oposición de títulos en trámite y cancela- ción de asientos registrales por presunta falsificación o suplantación de identidad, así como los cambios en el Decreto Legislativo del Notariado, ya han sido materia de análisis en el capítulo II, al cual remito al lector en caso desee profundizar en dichos temas. (534) Como es el caso de Gonzales Barrón y su Proyecto de Ley para modificar el artículo 2014 del CC, el cual he analizado en extenso en el capítulo III. 390  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. 2. ¿CUÁNDO COBRA IMPORTANCIA EL DEBATE “ASIENTO REGISTRAL VERSUS TÍTULO ARCHIVADO”? ¿En qué casos cobra importancia determinar si la fe pública registral se limita al asiento registral o si se extiende al título archivado? Puntualmente en dos: i) errores del registrador; y ii) condición demanial(535) del bien objeto de la adquisición (este último es un supuesto excepcional, en comparación con los casos en donde se presentan errores registrales). Errores del registrador: Piénsese en la compraventa entre A y B en la cual se establece que A mantendrá su condición de propietario hasta que B no haya cumplido con cancelar el íntegro del precio de venta (reserva de dominio). Por un error del registrador, al momento de hacer el resumen del contrato y gene- rar el asiento registral, se obvia hacer referencia a la reserva de dominio a favor de A y se publicita a B como nuevo propietario del inmueble. Luego de eso B, valiéndose de que el asiento lo publicita como propietario, transfiere el bien a C y este lo inscribe a su favor. ¿Podrá C alegar que el asiento no publicitaba la reserva de dominio a favor de A, pese a que de una rápida lectura del título archivado se habría podido tomar conocimiento de tal circunstancia? ¿Revisar un contrato e identificar una reserva de dominio puede reamente “entorpecer”, “encarecer” u “obstaculizar” el tráfico jurídico? Condición demanial del bien: En el caso resuelto por la Casación Nº 5745-2011-Lima(536) el Estado adquirió e inscribió a su favor un terreno de más de 4,000 m2 en condición de aporte reglamentario, por lo que se trataba de un bien del dominio público. Luego de ello se falsificó una escritura pública en la que el Estado “transfería” la propiedad a favor de una señora que al momento de la “celebración” del contrato ya estaba muerta. Posteriormente, a través de una nueva falsificación, la adquirente (finada) “vendió” el bien a favor de un ter- cero, quien ante la demanda de nulidad planteada por el Estado alegó ser un ter- cero de buena fe, porque de los asientos registrales no se apreciaba que el bien materia de venta fuese un área destinada a aporte reglamentario y que como tal perteneciera al dominio público del Estado. La Corte Suprema validó el argu- mento del tercero registral, en tanto –sostuvo– la fe pública registral se limitaba a la información contenida en los asientos registrales, aun cuando de la lectura de los títulos archivados el tercero hubiese podido tomar exacto conocimiento de la condición jurídica del bien que adquiría. Si comparamos la frecuencia con la que se presentan estos dos casos, diría que hacer extensible la fe pública registral a la revisión de los títulos archivados (535) Es decir, perteneciente al dominio público del Estado. (536) El cual ha sido ampliamente analizado en el capítulo V. 391 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad es una medida eficaz para evitar que el verdadero titular se vea perjudicado por errores registrales, pues tomando conocimiento del título archivado el tercero podrá conocer el eventual error que se hubiese podido publicitar en el asiento y así evitar contratar con quien no es el titular y perjudicar al verdadero propietario. Y esto es particularmente importante si es que tenemos en cuenta que la fe pública registral mal empleada nos hace daño a todos (debilita al sistema en su conjunto), en tanto pone en situación de incertidumbre tanto a quienes transfie- ren como a quienes adquieren. Así, el actual titular del derecho no estará tran- quilo si es que sabe que en cualquier momento podrá ver birlada su propiedad por un error registral en el que no tuvo participación alguna. Y lo mismo le ocu- rrirá al tercero registral, quien una vez consumada su adquisición pasa a tener la condición de titular del derecho y, por ende, queda expuesto a las mismas con- tingencias (errores registrales) que le preocupaban a su transferente. Considero que el error de quienes optan por la prevalencia del asiento registral está en concebir como algo negativo para el tercero registral la exi- gencia de revisar los títulos archivados. Partir de esta premisa es dejar el aná- lisis a mitad de camino: solo se ve la posición del tercero en su fase de adqui- rente, pero no se analiza que mañana este adquirente será el nuevo transferente. Cuando la Ley, buscando combatir los errores registrales, establece como medida de protección la necesidad de conocer los títulos archivados, no solo beneficia al propietario real y “perjudica” al tercero imponiéndole un “costo innecesario”, sino que indirectamente también protege a este último en caso mañana más tarde se decida a transferir el derecho que acaba de adquirir. Es por esto que no se debe ver en la carga de leer los títulos archivados un juego de suma cero, sino uno en donde todos terminamos ganando: todos en algún momento exigiremos el respeto de nuestro derecho de propiedad o, cuanto menos, pediremos que las cosas no se les hagan tan fáciles a quienes quieran arrebatarnos lo nuestro, y una manera de no hacerle fácil las cosas a la mafia es, precisamente, impidiendo que esta pueda cerrar los ojos y desentenderse de lo que los títulos archivados publicitan, pues la revisión de esta información podría permitirle a los terceros tomar conocimiento de la existencia de un fraude o un error en algún punto de la cadena de transferencias. 3. ¿LA LEY Nº 30313 HA PRODUCIDO UNA MUTACIÓN O SE HA LIMITADO A HACER UNA ACLARACIÓN? Una primera crítica a la Ley consiste en que esta habría provocado una “metamorfosis” de la fe pública registral: 392  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. “Se tiene que concluir entonces, salvo que se quiera patrocinar interpreta- ciones con muy endeble sustento, que el anterior texto del artículo 2014 del Código Civil exigía solamente que el tercero adquirente investigue los asientos de inscripción, a efectos de asegurarse de que no existan vicios que pudiesen comprometer su adquisición. La Ley Nº 30313 ha provocado una metamorfosis en la regulación del principio de fe pública registral. Ahora sí no cabe duda de que el legislador establece que el tercero adqui- rente debe investigar los títulos archivados, si pretende garantizar su adqui- sición frente a futuros cuestionamientos”(537). Es un error considerar que antes de la entrada en vigencia de la Ley, la fe pública registral se limitaba a los asientos registrales. Por el contrario, en los distintos formantes de nuestro sistema jurídico (ley, jurisprudencia y doctrina) había, cuanto menos, una incertidumbre generadora de dudas y posiciones encontradas: i) La Exposición de Motivos del artículo 2014 del CC se preguntó: “¿Este principio otorga su protección en relación a lo que aparece de los asientos de inscripción o de lo que se expresa en los títulos que provocan los asientos? En otros términos, existiendo discrepancia entre el contenido del asiento y el del título, ¿respecto de cuál ejerce su amparo el registro por medio del principio de la fe pública registral?” De acuerdo con nuestros legisladores, limitar la aplicación del princi- pio de fe pública registral al solo contenido del asiento tendría lógica solo si se cumpliesen dos condiciones: a) si el público y en particular el que pretende ser tercero, tuviera acceso solamente a los asientos; sin embargo, los ciudadanos tenemos acceso también a los títulos archiva- dos, de lo cual es válido concluir que la publicidad registral se extienda a todo lo que tiene acogida en el registro y no solo al término restrin- gido de asiento; y b) si, como en el caso del sistema francés, nues- tro sistema fuera de transcripción, pues en este caso, la integridad del título se transcribe en el asiento, de tal modo que cuando una persona estudia el asiento en verdad se encuentra examinando la integridad del título. Título y asiento, pues, se confunden. Pero en nuestro sistema que es de inscripción, lo que aparece en el asiento no es sino un resu- men del título(538). (537) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 73. (538) Por ejemplo, si en un contrato de constitución de hipoteca se pacta en una de sus cláusulas la prohibición de arrendar el bien por parte del propietario, es probable que esta cláusula no aparezca de los asientos, que no son sino un breve resumen del acto, en los que no se señala sino quién es el acreedor hipotecario, cuál es el monto de la garantía, el monto del crédito, plazo para pagar, etc. En este caso, si aplicamos el principio de fe pública registral solo al contenido del asiento, el tercero que inscriba un contrato de arrendamiento sobre el 393 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Por estas consideraciones nuestros legisladores señalaron que su inten- ción “es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción“(539). Es decir, si se pretende recurrir a la “voluntad del legislador”, queda claro que de acuerdo con esta, antes de la vigen- cia de la Ley la fe pública registral ya exigía la consulta de los títulos archivados. ii) A nivel legal el tema no estaba claro. Mientras el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolución Nº  126-2012-SUNARP/SN) establecía que el principio de fe pública registral protege al tercero que contrata sobre la base del registro siempre que la inexactitud no conste en los “asien- tos registrales”, el artículo 2014 del CC señalaba de forma más gené- rica que la inexactitud no debía constar en los “registros públicos”, lo cual engloba teóricamente tanto a los asientos como a los títulos archivados. Se podría pensar que siendo un conflicto entre una ley (el CC fue apro- bado por Decreto Legislativo) y un reglamento, el primero tendría que primar por jerarquía normativa, quedando así descartado que el artículo 2014 del CC se limite a los asientos. No obstante, si se lee con detalle la Exposición de Motivos, queda claro que el legislador (más allá de lo que fue su voluntad o de aquello que, según su criterio, resultaba lo más aconsejable) dejó que la deci- sión la estableciera la futura legislación: “Creemos en todo caso que el problema está planteado y que cualquier que sea la decisión legislativa que se adopte deberá tener en cuenta el nivel de eficacia de los Registros Públicos y la necesidad y posibilidad de otorgar las garantías más amplias a quienes busquen su amparo. Esta decisión legislativa queda en manos de quienes mantengan o modifiquen los términos del artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. El texto del artículo 2014 permite ambas interpretaciones: en consecuencia, será una norma bien (lo que perjudicaría al acreedor hipotecario) podría alegar que desconocía la cláusula de prohibición de arrendamiento y defender así su posición. Por el contrario, si el principio se extiende a los documentos que sirvieron para la inscripción, el arrendatario no podrá constituirse en tercero registral, porque no podrá invo- car que ignoraba la existencia de tal prohibición. (539) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el día 19 de noviembre de 1990. pp. 80 y 81. 394  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. interpretativa la que deslinde el problema, el mismo que hoy está resuelto en los términos del artículo VIII antes citado”(540). iii) A nivel doctrinario, también hubo un intenso debate en nuestro medio. Para un sector de nuestra doctrina(541) el asiento tenía autonomía res- pecto del título archivado y como tal, ante una discrepancia aquel debería primar. Otros(542), por su parte, negaron esa autonomía desde un punto de vista ontológico(543), filosófico(544) y constitucional(545), dándole prevalencia al título archivado. (540) Ibídem, p. 81. Es decir, si bien a criterio de nuestros legisladores la mejor opción era hacer extensiva la fe pública registral a la información contenida en los títulos archivados, admitieron que el texto que nos dejaron en el artículo 2014 del CC admitía ambas interpretaciones, dejando que el tema fuese resuelto por la legisla- ción posterior. (541) Véanse los trabajos de MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Reabriendo un debate? Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado?” Ob. cit.; La fe pública registral y la falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición, en: <http:// www.derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION. pdf)>; ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modifica- ciones al libro de Registros Públicos”. En: Actualidad Jurídica, Lima, 2010, pp. 138-152. (542) GONZALES BARRÓN, Gunter. “Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento registral. Contribución que pone punto final a un debate innecesario”. Ob. cit.; “El derecho registral se debate hoy entre dos visiones antagónicas: análisis del “realismo” frente al “extremismo”, en: <http://www.derechoycambio- social.com/revista027/Derecho_registral_realismo_extremismo.pdf>; y últimamente (aunque ya luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30313) puede consultarse el texto de GONZALES BARRÓN. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313. Legales Ediciones, Lima, 2016. (543) “Una inscripción no acorde con el título resulta ‘hueca’ o ‘fantasmal’, por lo que siendo ‘la nada’, no puede sobreponerse a los actos o contratos (entes). ‘Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el diario oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces, con el mismo criterio, en caso de discordancia entre la ley y la publicación, debería primar la publicación, aunque la ley diga otra cosa. Es decir, el error material de un corrector podría generar un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no esta- ríamos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener que la voluntad omnímoda de un registrador se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes materia de disposición. Entonces, ya no importaría lo que digan las partes en el contrato ins- crito, sino lo que manifieste el registrador en la inscripción’”: GONZALES BARRÓN. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313. Ob. cit., p. 259. (544) “(...) desde la perspectiva filosófica, la mera publicidad no puede sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noti- ciado?; en otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso. La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se encuentran en distintos planos, pues el título o hecho jurídico es aquel evento que produce consecuencias legales, encontrándose en el ámbito del ‘ente’ (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dota de conocimiento gene- ral a ese mismo hecho y se encuentra en el ámbito del ‘conocer’ (se conoce o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un hecho determinado”: GONZALES BARRÓN. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313. Ob. cit. p. 260. (545) “La primacía de la ‘inscripción hueca o fantasmal’ es contraria a la Constitución, pues atenta contra los dere- chos fundamentales de libertad de contratación, propiedad privada y cosa juzgada. En efecto, la Carta Funda- mental no puede ser compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes, sino por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular, que inscribió su título, pero la inscripción dice otra cosa; y hasta permite alterar el contenido de una sentencia, pues ‘el asiento es preferente’. Por tanto, 395 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad iv) En lo que a jurisprudencia se refiere, los vaivenes también fueron moneda corriente. En algunos casos la Corte Suprema se inclinó a favor de limitar la revisión a los asientos registrales(546); en otros, en cambio, se optó por exigir la constatación de los títulos archivados(547); y en alguna oportunidad incluso la Corte llegó a asumir una posición ecléctica, exigiéndose la revisión de los títulos archivados cuando las particulares condiciones del tercero registral así lo ameritaran (por ejemplo, ser una institución bancaria(548)) v) A nivel del ejercicio profesional, quienes se desempeñan en la consul- toría de temas inmobiliarios puedan dar fe de que incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley jamás un estudio de títulos se realizaba mirando tan solo los asientos registrales. Con un ejemplo esto último quedará bastante claro: Imaginemos que usted desea comprar un inmueble cuya partida registral publicita en su último asiento la venta realizada por A a favor de B. Imaginemos no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional”: GONZALES BARRÓN. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313. Ob. Cit. p. 257. (546) Casaciones Nºs  2548-2005-Lima, 2884-2005-Puno, 5745-2011-Lima, 1005-2009-Lima y 5745-2011-Lima. En esta última se dijo que: “Somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles inexactitudes registrales’ debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema a cargo de un pro- fesional del derecho y al siento registral que es más que un simple ‘resumen’ del título, al determina la nueva situación jurídica derivada”). (547) Casaciones Nºs  2356-98-Lima, 415-99-Lima, 158-2000-San Martín, 1322-2001-Lima, 3088-2006-Lima y 4615-2008-Moquegua. En esta última se sostuvo que: “En cuanto al quinto requisito, relativo a que ni de los asientos, ni de los títulos inscritos en los registros, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el dere- cho del otorgante, se trata de un problema de publicidad registral, respecto a los asientos registrales, de donde no debe emanar inexactitud registral por nulidad, rescisión o resolución”. (548) Casación Nº 1005-2009-Lima: “Décimo Primero.- Que, es precisamente, este asiento registral el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del registro en el asiento correspondiente, otorga información. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otorgan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio. Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las circunstancias especialísi- mas que identifican al acto. Estas son, en el caso concreto, la referencia de la suspensión de la adjudicación antes mencionada y también, la especialización que debe tener el Banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudicación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal, que el Banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es inherente a su propio interés. Es decir, debe admi- tirse como cierto que el Banco no arriesga sus créditos, y por tanto, las garantías inmobiliarias que recibe deben pasar satisfactoriamente el examen de títulos. Por lo tanto, no basta una simple apreciación de la ficha registral, sino la búsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor de especialización referido, lo que sumado a la huella antes tratada, determina que en este caso en concreto, debió recurrirse al título archivado. Por todo lo dicho, la buena fe registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuada”. 396  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. que dicho asiento indica que el precio por el cual se celebró la transferencia no ha sido aún cancelado en su totalidad. ¿Qué puede generar esto? ¿Es seguro comprar el bien? ¿Qué contingencias se asumen? Con la sola lectura del asiento registral no es posible dar respuesta de forma categórica a estas interrogantes, porque se abre un abanico de posibilidades y dudas; por ejemplo: i) Podríamos considerar que producto del saldo de precio se ha generado una hipoteca legal a favor de A(549), la cual no ha sido inscrita (por omi- sión del registrador) en un asiento autónomo, por lo que si usted com- pra el bien se expone a la posibilidad de que A ejecute esa hipoteca en caso B no le termine de pagar el saldo de precio; ii) Podría suceder que en alguna de las cláusulas del contrato de compra- venta A renunció expresamente a la hipoteca legal, por lo que no existe contingencia alguna si es que usted decide comprar el bien; iii) Podría ocurrir también que dado que el precio de venta no fue cance- lado en su totalidad, las partes pactaron una reserva de dominio a favor de A, solo que el registrador involuntariamente no lo consignó en el asiento registral, por lo que este publicita erróneamente a B como pro- pietario cuando en realidad el dominio le sigue perteneciendo a A. ¿Es seguro comprar el bien limitando nuestro análisis al asiento registral? ¿Aun si la Ley no existiera, una persona mínimamente diligente e informada se animaría a comprar el inmueble sin antes haber revisado el título archivado? Aun cuando el artículo 2014 del CC no señalaba expresamente (como sí lo hace ahora) que la fe pública registral se extiende a los títulos archivados, estos eran revisados por una razón de costo/beneficio: el análisis de los títulos archi- vados resultaba muy simple y barato en comparación con aquello que se conse- guía: evitar un litigio judicial que podría tomar muchos años y que podría termi- nar no siéndole favorable al adquirente. En efecto, imaginemos que por fiarse del asiento registral usted le compra el bien a B, quien realmente no tenía aún la condición de propietario porque el contrato contenía una reserva de dominio a favor de A que el registrador omitió publicitar. Usted se verá envuelto en un proceso judicial en el que A cuestionará la transferencia a su favor. Cuando se dice –sin haber contrastado ello en la práctica– que antes de la Ley uno podía hacer los estudios de títulos limitando el análisis a los asientos (549) Artículo 1118 del CC.- “Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero”. 397 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad registrales, pues ello bastaba para quedar protegido con la fe pública registral, se obvia algo fundamental: nadie quiere usar la fe pública registral, porque hacerlo supone verse envuelto en un proceso judicial, pues es aquí en donde se invoca dicho principio para hacer frente a la demanda de nulidad o mejor derecho de propiedad que alguien como A interpone para recuperar el derecho que consi- dera le corresponde. El riesgo de verse envuelto en un litigio de este tipo (cuya sola existencia, independientemente de que uno pueda salir airoso, ya constituye un costo muy alto) era mitigado con una revisión muy simple y básica de los títulos archiva- dos, que permitía contratar sobre bases mucho más seguras. Por eso considero que el principio de fe pública registral funciona como un seguro de salud: saber que cuentas con él te otorga seguridad, tranquilidad, por- que en el peor escenario sabes que aquel te ayudará a salir bien librado del pro- blema; sin embargo, lo mejor que te podría pasar es no usarlo (ni el seguro ni la fe pública registral), porque hacerlo presupone que estás en un estado indesea- ble (un litigio o padeciendo una enfermedad). Y antes de que la Ley entrase en vigencia, algo que reducía la posibilidad de tener que usar la fe pública registral era precisamente la revisión de los títulos archivados. Entonces, si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley no existía un “mandato” claro en revisar los títulos archivados, el no hacerlo le generaba al adquirente (tercero registral) dos contingencias: 1) podía terminar envuelto en un litigio producto de la demanda de mejor derecho de propiedad planteada por A; y 2) existía la posibilidad de terminar perdiendo dicho litigio, en caso A lograra convencer al juez de que para verse protegido por la fe pública registral dicho adquirente no debió limitar su análisis a los asientos registrales. Todo esto incentivaba al eventual adquirente –antes de la entrada en vigen- cia de la Ley– a revisar los títulos archivados, porque así lograba reducir la posibilidad de verse envuelto en un litigio respecto del cual podía resultar per- dedor (aunque esto último no era seguro). Ahora imaginemos ese mismo caso el día de hoy, bajo la vigencia de la Ley. ¿Ese adquirente mantiene incentivos para revisar los títulos archivados? Nuevamente la respuesta es afirmativa. ¿Entonces qué ha cambiado en com- paración con lo ocurría antes de la Ley? Lo realmente novedoso es que hoy tenemos la certeza que, de existir una disociación entre el título archivado y el asiento, ese riesgo lo asumirá indefectiblemente el tercero registral. Es decir, en caso el asiento no coincida con el título archivado, la no revisión de este genera para el adquirente no solo la contingencia de verse envuelto en un litigio, sino la seguridad de que resultará perdedor en dicho proceso. 398  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. En síntesis, antes de la Ley el adquirente revisaba los títulos archivados porque el solo hecho de que pudiese verse envuelto en un litigio (aun cuando existía la posibilidad de salir airoso del mismo) era incentivo suficiente; hoy, dicho adquirente revisa los títulos archivados porque un asiento registral erró- neo lo envolverá en un litigio del cual, con toda certeza, saldrá perdiendo. Entonces, si antes de la Ley la práctica cotidiana (por un tema de incentivos y análisis costo beneficio) consistía en revisar los títulos archivados y esa prác- tica hoy se mantiene, ¿de qué mutación se habla? Para estar realmente ante una “mutación” tendría que haber existido, antes de la Ley, una tendencia clara e inequívoca a favor de limitar la fe pública registral a los asientos registrales, tendencia que se habría visto modificada de manera antagónica como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley. Sin embargo, como ha podido quedar claro, antes de la entrada en vigencia de la Ley ninguno de nuestros formantes (doctrinario, jurisprudencial y legal) asumió de manera categórica una posición consolidada a favor de que el tercero única- mente revise lo publicitado en los asientos, lo cual tampoco tenía correlato en la práctica cotidiana. Atendiendo a todos estos argumentos, considero que más que una “muta- ción”, lo que ha hecho la Ley es zanjar los debates doctrinarios y los vaive- nes jurisprudenciales, dando sustento expreso a lo que ya se venía haciendo en la práctica al momento de elaborar los estudios de títulos: revisar los títulos archivados a efectos de descartar vicios que pudiesen afectar la adquisición del tercero. 4. ¿LA LEY Nº 30313 RESULTA INCOHERENTE? Una segunda crítica contra la Ley enfatiza en su supuesta falta de coherencia: “Es fácil percatarse de que el legislador trata de que los asientos registra- les no reflejen datos inexactos. Intenta evitar que actos ilegales puedan materializarse en asientos registrales, ya que establece mecanismos de con- trol previos a la inscripción (...) No parece mala idea tratar de garantizar la confiabilidad de los asientos de inscripción. Pero es incoherente que todo este esfuerzo estatal devenga en inútil, al exigírsele al tercero adquiriente la revisión del título archivado. Así las cosas, es posible afirmar que esta incoherencia ha provocado una suerte de metamorfosis en el principio de fe pública registral(550) (550) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 71. 399 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad La metamorfosis es incoherente (...) es contradictorio que el legislador se esmere por aumentar el grado de confiabilidad de los asientos de ins- cripción, para que luego –vía la metamorfosis del principio de fe pública registral– nos imponga la necesidad de desconfiar de los mismos, al tener que revisar necesariamente los títulos archivados”(551). Es cierto que la Ley, además de modificar el artículo 2014 del CC, ha creado los procedimientos de oposición y cancelación de asientos registrales derivados de títulos en los que presuntamente se ha producido una falsificación o suplantación de identidad(552). Sin embargo, no es exacto sostener que dichos procedimientos busquen “garantizar la confiabilidad” de la información conte- nida en los asientos registrales. En ningún momento la intención de la Ley ha sido crear asientos registrales “perfectos” para que la carga de información del tercero registral se limite a lo consignado en ellos. En primer lugar, sostener –como lo hace Ninamancco– que la finalidad de los procedimientos de oposición y cancelación es tener asientos registrales per- fectos, nos llevaría necesariamente a concluir que si un asiento ya pasó el fil- tro de la inscripción (nadie se opuso) y además no ha sido cancelado, es porque contiene una información exacta y acorde con la realidad, por lo que uno podría contratar con absoluta tranquilidad y confianza guiándose de lo que aquel publi- cita. Esto claramente es un error, pues –tal y como tuve oportunidad de detallar en el capítulo II – muchas veces las falencias de estos procedimientos conllevan que los asientos sigan publicitando actos fraudulentos en los que no es recomen- dable confiar a ciegas. En segundo lugar, desde mi punto de vista, lo que se persigue con la cance- lación de asientos fraudulentos es generar en el tercero una duda respecto de si el titular registral es realmente el titular del derecho publicitado. Por ejemplo, si en el asiento C00001 de la partida de un inmueble figura la venta de A a favor de B y luego de ello aparece un asiento C00002 que da cuenta de la cancelación de la venta inscrita en el asiento precedente, ¿se animará C a contratar con B? No se olvide que la cancelación de un asiento no implica la invalidez del título que le dio origen, por lo cual el hecho de que el Asiento C00001 se haya cance- lado no significa necesariamente que B no sea el propietario del bien. La can- celación, entonces, tiene como única finalidad ser una medida preventiva ante el presunto acto fraudulento que podría estar contenido en la escritura pública de transferencia entre A y B. Por ello, formalmente C no está prohibido de con- tratar con B, porque podría darse el caso que la cancelación de su asiento se haya hecho de manera indebida, en tanto el título que lo originó no contenía un (551) Ibídem, p. 75. (552) Estos procedimientos han sido analizados detalladamente en el capítulo II. 400  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. acto fraudulento. Sin embargo, por un tema de prevención, C evitará contratar con B en tanto no tenga claridad sobre si el título de este es válido o si deriva de un fraude. Es así como el sistema de cancelación habrá servido para generar la duda en el tercero (C), desincentivándolo a adquirir de B, evitándose así un eventual perjuicio irreparable para A (titular original). A esta misma finalidad –generación de una duda razonable en el tercero que lo desaliente de contratar sobre bases contingentes– se dirige la Ley cuando impone la carga de revisar los títulos archivados: con dicha revisión el potencial adquirente tomará conocimiento de alguna circunstancia que, no estando publi- citada en el asiento, podría afectar el título de su transferente. Nadie puede ase- gurar que dicha circunstancia se concrete, pero al menos al tercero se le generó una duda que podría desincentivarlo a contratar. Si ambos mecanismos están encaminados a lo mismo, difícilmente pueda plantearse una contradicción entre ellos. En tercer lugar, estas medidas (cancelación de asientos fraudulentos y revi- sión de títulos archivados) tienen protagonistas y destinatarios distintos, lo cual es una prueba más de que la relación entre ellos, antes que de oposición (como sugiere la crítica de Ninamancco) es de complementariedad: i) Los protagonistas: La cancelación de asientos es un tipo de “carga de conservación” que se le impone al titular del derecho que vio falsificada su firma o suplan- tada su identidad, para evitar que el Registro publicite una adquisición viciada. La revisión de los títulos archivados, en cambio, es una “carga de determinación de la realidad” que tiene como protagonista al tercero registral, quien sabe que debe realizarla para evitar que una disociación con lo publicitado en el asiento lo termine afectando. ii) Beneficiarios mediatos e inmediatos: En tanto la cancelación de asientos es una carga impuesta al titular del derecho, el beneficiario inmediato de su cumplimiento es él mismo (evi- tando que se publicite un acto fraudulento se impide que el bien sea transferido a un tercero y que este pueda invocar buena fe en desmedro de dicho titular), mientras que de manera mediata o indirecta se protege al tercero que adquiere (sacando del Registro a los asientos fraudulen- tos se impide crear una apariencia que lleve a dicho tercero a contratar con quien no es el verdadero titular, evitándosele así incurrir en un costo innecesario). 401 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Por el contrario, toda vez que la carga de revisar los títulos archivados la asume el tercero adquirente, es él el principal beneficiado con dicha medida (se evita que por culpa de una información erróneamente con- signada en el asiento, dicho tercero adquiera sobre datos inexactos, los cuales podrían finalmente terminar perjudicándolo); mientras que indi- rectamente se beneficia al verdadero titular del derecho (aun cuando este titular vencerá en un eventual litigio al tercero que haya contratado fiándose únicamente de la información contenida en el asiento, la revi- sión de los títulos archivados por parte de aquel evitará que el titular del derecho se vea envuelto en el referido litigio). En cuarto lugar –y para terminar– la Ley es plenamente coherente al haber optado por medidas (revisión de títulos archivados y cancelación de asientos registrales) que, lejos de plantear soluciones radicales, resultan las menos lesi- vas e invasivas de los intereses de los particulares, encontrándose en el punto medio entre la protección del tercero registral y la defensa del titular del dere- cho. Me explico: ¿Por qué la Ley ha optado por la cancelación de asientos en la vía admi- nistrativa y no la de los propios títulos archivados? Téngase en cuenta que la cancelación de los títulos archivados sería una solución mucho más efectiva en beneficio tanto del titular del derecho como del tercero adquirente, pues con ello se elimina de raíz al acto fraudulento, con lo cual: i) el titular del derecho se queda mucho más tranquilo; y ii) al tercero ya no se le generaría una duda sobre el título de su transferente (B), sino la convicción de que este no tiene ningún derecho a su favor, con lo cual dicho tercero podría contratar con abso- luta tranquilidad con el primigenio titular (A). ¿Por qué entonces la Ley opta “tímidamente” por cancelar asientos? Por la sencilla razón de que anular los títulos archivados (contratos, laudos arbitrales, sentencias) en la vía adminis- trativa sería inconstitucional, en tanto esa es una función que le corresponde al Poder Judicial. Los asientos registrales, al ser producto de un acto administra- tivo, sí pueden ser cancelados en la vía administrativa; los títulos archivados, por el contrario, al ser –en la mayoría de los casos– actos de autonomía privada, solo pueden ser cancelados ante el Poder Judicial. Ante esta situación, la Ley ha optado por la solución menos drástica e invasiva de los intereses de los particu- lares: permitir la cancelación del asiento registral manteniendo válido el acto de transferencia. Por otro lado, si nos planteamos como único fin proteger al titular del dere- cho, entonces deberíamos postular la derogación del artículo 2014 del CC; de este modo dicho titular nunca perdería su derecho por un acto fraudulento del que jamás fue parte. Sin embargo, esta terminaría siendo una solución inade- cuada en tanto desprotege otros valores e intereses que también merecen tutela (los del tercero registral). La Ley ha optado, entonces, por una solución menos 402  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. drástica frente al tercero adquirente, pero que no descuida la seguridad jurídica preventiva a favor del verdadero titular: se le exige a dicho tercero conocer los títulos archivados porque estos podrían contener información que, no estando publicitada en el asiento, dé cuenta de un eventual dato inexacto o vicio en el título del transferente. En conclusión, por todas las consideraciones expuestas, considero que entre la cancelación de asientos y la lectura de los títulos archivados no existe nin- gún tipo de contradicción; más bien, la Ley ha sido plenamente coherente(553) al regular ambos mecanismos de manera complementaria. 5. ¿LA LEY Nº 30313 ES INCONSTITUCIONAL? La tercera crítica contra la Ley se centra en su (supuesta) inconstitucionali- dad, por contravenir la libertad de contratación: “¿Por qué el derecho de propiedad de una minoría debe ser protegido a costa del sacrificio del derecho a la libertad de contratar de las grandes mayorías? No existe ninguna razón valedera. Esta nueva norma, me atrevo a decirlo, resulta claramente inconstitucional. Nótese que la única manera de justificar este sacrificio de un derecho constitucional de las grandes mayorías, para proteger otro derecho constitucional de una minoría, sería sostener que este derecho es claramente más importante que aquel. Pero esto es sencillamente inviable, puesto que hoy en día no puede dudarse de que el derecho a la libertad de contratar supera en importancia y valía al derecho de propiedad (...). Al ser el derecho de crédito el derecho subje- tivo patrimonial más importante que existe hoy en día, se entiende fácil- mente que es la libertad de contratar, y no el derecho de propiedad, el dere- cho constitucional económico más importante (...). Por consiguiente, no se puede aceptar que un derecho constitucional más importante (libertad de contratar) sea sacrificado para proteger un derecho constitucional de menor trascendencia (derecho de propiedad sobre bienes inmuebles) (...) hoy en día no puede dudarse de que el derecho a la libertad de contratar supera en importancia y valía al derecho de propiedad” (554). En primer lugar, la Ley no sacrifica la libertad de contratar del tercero registral, en tanto no le impone cortapisas ni límites para vincularse contractual- mente con quien él decida. Por el contrario, la Ley le advierte que si luego de haber adquirido un inmueble (lo cual presupone que ha ejercido de su libertad de (553) Pero con ello no pretendo sostener que la Ley resulte la panacea frente al fraude inmobiliario. (554) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., pp. 74 y 75. 403 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad contratar), existiera alguna disociación entre lo que publicita el asiento y el conte- nido del título archivado, se dará preferencia a este último. En este sentido, la Ley deja en libertad al tercero para que este, de manera autónoma y voluntaria, asuma el riesgo de limitar su estudio de títulos a la información contenida en los asientos; dicho tercero tiene en sus manos la posibilidad de contratar sobre bases cien por ciento sólidas mediante la revisión de los títulos archivados, pero mantiene plena libertad para limitar su análisis a los asientos y esperar (con un poco de fe) que los títulos archivados no contradigan lo publicitado en ellos. Por el contrario, se lesionaría la libertad de contratar del tercero si la Ley dijese que independientemente de su buena fe, su adquisición se verá perjudi- cada siempre que el titular afectado pruebe la existencia de un acto fraudulento en la cadena de transferencia. En efecto, la libertad de contratar se ve menos- cabada cuando el tercero pierde su adquisición por circunstancias que no pudo conocer a través de ningún medio de publicidad (ni asientos ni títulos archi- vados ni posesión ni demás datos extra registrales), pues dicha libertad no se limita a la posibilidad libre y autónoma de vincularse jurídicamente con alguien, sino que comprende también la posibilidad de que dicho vínculo no decaiga por razones externas e inimputables a los sujetos contratantes. En segundo lugar, partiendo de la idea –como lo hace Ninamancco– de que imponer a los terceros la carga de constatar los títulos archivados constituye una vulneración a su libertad de contratar, se podría también sustentar la inconstitu- cionalidad del artículo 2012 del CC, el cual, al establecer la presunción –que no admite prueba en contrario– de que todos conocemos la información registral (por lo que nos veremos perjudicados por lo que esta contenga), nos estaría “obli- gando” a revisar las partidas registrales antes de adquirir un inmueble, limitando de este modo nuestra libertad de contratar. Esta es una idea que claramente no admite ningún sustento. El símil entre artículo 2012 del CC y el artículo 2014 del CC es interesante porque nos permite comprender cómo la extensión de la fe pública registral a los títulos archivados no implica la imposición de una obligación en perjui- cio del tercero adquirente. El artículo 2012 del CC –indirectamente– les dice a los eventuales adquirentes que si el Registro publicita ciertas situaciones que podrían afectarlos (por ejemplo, la existencia de una hipoteca sobre el bien que se pretende adquirir), la afectación se producirá independientemente de que se haya o no tenido de tales situaciones. Dicha norma no obliga al adquirente a revisar el Registro, pero sí le da la oportunidad de realizar la revisión si lo que quiere es contratar sobre seguro. Dependerá del tercero si revisa la partida registral o si se fía de lo que su transferente le indique. Algo similar ocurre con el artículo 2014 del CC cuando extiende la influencia del Registro a los títu- los archivados: el adquirente es libre de revisarlos o no, pero de optar por esta última opción se expone (libre y voluntariamente) a un eventual perjuicio. 404  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. En tercer lugar, cuando Ninamancco sostiene que se vulnera la libertad de contratar del tercero registral al exigírsele la revisión de los títulos archiva- dos, está afirmando (aunque de manera implícita) que dicha libertad es tutelada cuando ese mismo tercero recibe protección del artículo 2014 del CC con solo mirar los asientos registrales. El error aquí radica en considerar que la adquisición a través de la fe pública registral se sustenta en la autonomía privada (libertad de contratar). El artículo 2014 del CC es un supuesto de adquisición a non domino(555) (más aún en los casos de fraude inmobiliario), en donde no tiene ninguna relevancia la autonomía privada. La fe pública registral solo funciona como mecanismo de adquisición cuando el titular registral no es realmente titular del derecho que transfiere(556); es así como la adquisición por el artículo 2014 del CC se con- vierte en una excepción a la regla general, según la cual solo es posible trans- ferir los derechos de los cuales uno es titular(557). Entonces, en la medida que en la fe pública registral la transferencia de propiedad se produce por imperio de la ley (precisamente porque se trata de una adquisición a non domino), ningún papel asume la autonomía privada y ningún rol juega la libertad de contratar. El artículo 2014 del CC no protege al tercero registral por respeto a su libertad de contratar (lo protege porque considera adecuado tutelar la confianza legítima en las apariencias) y precisamente por eso ningún menoscabo produce a dicha (555) En este sentido: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Registral o Inmobiliario, Tomo II, Madrid, 1993, p. 226, para quien la fe pública registral “es aquel principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en su adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la Ley”; de forma más específica ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario, Tomo I, 7ª edición, Madrid, 1979, p. 747: “Adquirirá a non domino el tercero cuando lo verifique de un titular registral que carezca totalmente de derecho sobre la finca o derecho real limitado adquirido, sea porque la anterior inscripción del transferente se practicó por error equivocando el Registro los nombres del mismo; o por haber el transmitente dejado de ser titular registral por efecto de una enajenación, sin que el adquirente inscribiera su título; o por cuanto ya se había extinguido por nulidad, resolución, rescisión, revocación, caducidad, renuncia, liberación, expro- piación, confiscación, etc.”; GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral. Ob. cit., pp. 329-331, para quien se produce una “adquisición radicalmente a non domino cuando la inexactitud del Registro consiste en señalar como dueño a quien no lo es (...) nunca fue dueño quien en el Registro aparece como tal en razón de la inscripción de un título falso, o radicalmente nulo; también nunca fue dueño quien como tal aparece en el Registro a consecuencia de una inscripción errónea en la indicación del titular”. (556) Precisamente por ello, un presupuesto para la aplicación de la fe pública registral es la existencia de una “inexactitud registral”. Al respecto: ROCA SASTRE, Ramón y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Dere- cho Hipotecario, Tomo II, 8ª edición, Bosch, Barcelona, 2012, p. 492. (557) Sin perjuicio de ello, para un sector de la doctrina solo en algunos casos la fe pública registral es capaz de generar una adquisición a non domino, dependiendo de la magnitud de la inexactitud registral: “De la índole o medida que alcance la inexactitud registral, resultará que el tercer adquirente, mantenido en su adquisición por efecto de la fe pública plasmada en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, habrá efectuado una adquisición a non domino, o una adquisición parte a non domino, y parte a domino, o una adquisición a domino: ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario, Tomo I, 7ª edición, Madrid, 1979, p. 747. 405 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad libertad el hecho de que la ley se vuelva más exigente (imponiendo la carga de revisar los títulos archivados) para que dicha adquisición se produzca. En cuarto lugar, aun asumiendo como cierto que la Ley afecta la libertad de contratar del tercero registral, el error de Ninamancco persistiría, por considerar que una ley es per se inconstitucional por el hecho de vulnerar un derecho cons- titucional. La prohibición de fumar en lugares abiertos al público o la obligación de ponerse el cinturón de seguridad, sin duda alguna limitan o afectan derechos constitucionales, pero no por eso son normas inconstitucionales. En principio, para que haya inconstitucionalidad (al menos desde un punto de vista formal) la restricción o limitación al derecho fundamental debe darse en contravención al principio de legalidad. El Tribunal Constitucional, ampa- rándose en el ordinal “a” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, ha afir- mado que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley: “La exigencia de que tales restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Huma- nos, según el cual las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inte- rés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”(558). Sin embargo, como bien lo ha dicho el propio Tribunal, la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la sola observancia del principio de legalidad; al lado de esta garantía normativa el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha esta- blecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad: “Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin cons- titucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente rele- vantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un dere- cho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”(559). (558) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2235-2004-AA/TC-Lima. (559) Fundamento 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2235-2004-AA/TC-Lima. 406  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados.   Entonces, claramente no basta con que una disposición legal afecte un derecho fundamental para que automáticamente la califiquemos de inconstitu- cional. Primero debe hacerse un adecuado análisis de razonabilidad de la dis- posición normativa. Precisamente por eso es también un error sostener la exis- tencia de un derecho constitucional “mejor” o “más importante” que otro. Los derechos no se aplican bajo el criterio del todo/nada ni en base a una jerarquía preconstituida. Los derechos fundamentales se aplican en base a la ponderación, y ello exige meditar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la disposi- ción normativa analizada. Un claro ejemplo de ello lo encontramos en la Ley Nº  28705, Ley Gene- ral para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, que pese a vulnerar los derechos al libre desarrollo de la personalidad y libre ini- ciativa privada como consecuencia de prohibir el consumo de tabaco en los espacios públicos cerrados y prohibir la existencia de establecimientos exclu- sivos para fumadores, no fue calificada de inconstitucional por el Tribunal Constitucional(560): “Hasta ahora, resumidamente, ha quedado establecido que  las prohibicio- nes de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores: a) limitan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la liber- tad de empresa; b) tienen como finalidad inmediata reducir el consumo del tabaco y como finalidades mediatas, proteger la salud de los propios fuma- dores y reducir los costos institucionales que genera la atención sanitaria por las enfermedades graves que el consumo de tabaco ocasiona; c) tales finalidades no solo son constitucionalmente válidas, sino que la finalidad de reducir continua y sustancialmente el consumo de tabaco es una obliga- ción del Estado, tal como lo establece el artículo 3 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”(561). Siendo así, es erróneo equiparar el que una disposición normativa afecte o limite un derecho constitucional con el hecho de que ella resulte inconstitucio- nal. Por eso, incluso aceptando que la Ley vulnera el derecho a la libertad de contratar (una apreciación de la cual –como ya indiqué y sustenté– discrepo) ello no es suficiente para calificarla de inconstitucional: habrá que mirar en qué medida la Ley “afecta” el derecho a la libertad de contratar y en qué medida se protege con ella el derecho que se encuentra al frente de tal libertad (que en este (560) Nos referimos al Proceso de Inconstitucionalidad promovido por 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705 –Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco– y resuelto por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional mediante sentencia del 19 de julio de 2011 (Exp. Nº 00032-2010-PI/TC-Lima). (561) Fundamento 83 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 00032-2010-PI/TC-Lima. 407 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad caso vendría a ser la propiedad –y en general cualquier derecho real– del titular afectado). Por eso, “una medida restrictiva de los derechos fundamentales solo resul- tará ponderada si el grado de incidencia que genera sobre el contenido de los derechos restringidos, es menor que el grado de satisfacción que genera en relación con los derechos y/o bienes constitucionales que busca proteger u optimizar”(562). En buena cuenta, se debe responder a la pregunta: ¿Qué es mayor: el “sacrificio” que la Ley le impone a los terceros por revisar los títulos archivados o la satisfacción que generará en los titulares el no perder su derecho (la propiedad, en la mayoría de los casos) producto de un error del registrador al momento de elaborar el resumen del título archivado? Salvo un mejor parecer, la respuesta es más que obvia(563). Por eso me resulta paradójico que el propio Ninamancco sostenga que “Hay que atreverse a dar una lectura constitucional al nuevo texto del artículo 2014 del Código Civil”(564). La única interpretación constitucional posible es aquella que exige al tercero adquirente recurrir a los títulos archivados para obtener protección. 6. NO EXISTEN LOS “PRINCIPIOS REGISTRALES” EN ABSTRACTO De acuerdo con la cuarta crítica a la Ley, esta habría hecho que, a la luz de los principios registrales que nos gobiernan, el concepto de “inscripción” pierda sentido “Los llamados principios registrales se construyen sobre la base del con- cepto de ‘inscripción registral’. Y una inscripción registral no es, obvia- mente, un título que se archiva en una oficina. Lo que constituye una ins- cripción es el asiento registral. Por tanto, cómo es posible que ‘la médula central’ de la estructura de nuestro sistema registral prescinda del concepto de inscripción registral. No es posible. Cuando se dice que la fe pública (562) Fundamento 120 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 00032-2010-PI/TC-Lima. (563) Sin perjuicio de ello, quisiera dejar en claro mi oposición a que el debate en torno a la fe pública registral y el fraude inmobiliario se siga “constitucionalizando”. Así, mientras que por un lado se invoca (como es el caso de Ninamancco) la libertad de contratar como sustento de la defensa del tercero registral, en la vereda de enfrente, quienes se muestran partidarios de la “muerte” de dicho tercero registral (entre ellos Gonzales Barrón, cuya posición sobre el particular ya ha sido analizada a detalle en el capítulo III), exponen como principal argumento de defensa la inviolabilidad del derecho constitucional de propiedad. Si “constituciona- lizamos” los argumentos (tanto a favor del tercero como del titular afectado) entonces relativizamos la con- troversia, porque ciertamente ambas partes son titulares de derechos constitucionales que resultan vulnerados cuando no se les da la razón. Es por ello que considero que tal “constitucionalización” poco ayuda en el entendimiento del problema y más bien imposibilita un diálogo encaminado a encontrarle una solución. (564) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 76. 408  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. registral implica también a los títulos archivados, el concepto de inscrip- ción pierde importancia. No es admisible postular que este principio se construya de forma sustancialmente diferente a los otros principios regis- trales. Carece de sentido afirmar que todos los principios registrales toman como eje central a la inscripción, en tanto que el supuesto ‘principio medu- lar’ hace todo lo contrario, tomando como base al título archivado, restando importancia al concepto de inscripción” (565). No hay ninguna duda de que los principios registrales se construyen sobre la idea de lo que “publicita el Registro”, pero de ahí a sostener, de forma cate- górica, que debemos identificar aquello que “el Registro publicita” con lo que “publicita el asiento registral”, hay un salto lógico muy grande que no ha sido adecuadamente justificado por los críticos de la Ley. Sostener que los principios registrales se construyen sobre la base del “asiento registral” es universalizar una situación que solo es aplicable en algu- nos sistemas registrales. Los principios registrales se enmarcan dentro de un determinado “sistema registral”. No hay un único sistema registral, y precisa- mente por eso los principios registrales, su fundamento y su forma de aplicación no son únicos. Los principios registrales se aplican dependiendo del tipo de sis- tema registral del cual forman parte, así como del tipo de sistema transmisivo de propiedad acogido por cada Estado en particular. Siendo así, la conjugación de los diversos tipos de sistemas transmisivos de propiedad con los diversos sistemas registrales traerá como resultado las muy variadas formas en las que los principios registrales pueden ser interpretados y aplicados. En principio, “las formas básicas en que se puede estructurar los sistemas transmisivos de la propiedad dependen de la combinación de dos alternativas básicas: la opción entre un ordenamiento causal y abstracto, y la opción entre un ordenamiento consensual o traditorio”(566): i) Sistema causal es aquel en donde el desplazamiento patrimonial depende de la existencia y validez del contrato u obligación que fun- damenta la transmisión: una compraventa, permuta, legado obligacio- nal o cualquier otra forma negocial que haga surgir una obligación de transmitir la propiedad. ii) Sistema abstracto es aquel en donde la transmisión se produce con independencia de la existencia y validez de la obligación previa que (565) Ibídem, p. 73. (566) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2646. 409 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad la explica o fundamenta. En este sistema lo determinante es la existen- cia de una concorde voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio, que se le conoce como “voluntad transmisiva”, y que es dis- tinta del contrato u obligación que fundamenta la transmisión. Enton- ces, la inexistencia o nulidad de dicha obligación no determina la nuli- dad de la transmisión, que depende solo de la voluntad transmisiva(567). iii) Sistema consensual es aquel en donde la titularidad se transfiere por mero efecto del contrato, sin necesidad de forma externa que haga per- ceptible a los terceros el hecho de la transmisión. iv) Sistema traditorio es aquel que exige de un signo externo, tópica- mente la traditio o entrega de la cosa (o la inscripción registral, para el caso de los inmuebles), para dar por perfeccionada la transmisión del dominio. De la elección entre las alternativas señaladas se podrían derivar básica- mente cuatro binomios, combinando causalidad o abstracción y consensualismo o tradición(568). “Los ordenamientos vigentes en Europa se inclinan, o bien por seguir un sistema causal y consensual –Francia, Italia, Bélgica, Portugal–, o bien por seguir uno causal pero traditorio –España, Austria, Holanda, Suiza–, o bien, en fin, por seguir uno abstracto y traditorio - Alemania(569). Sin embargo, dentro de los que siguen el modelo de exigencia de tradición, la mayoría de ellos han optado en materia de inmuebles por sustituir la tradición por la ins- cripción, de forma que en Alemania, Austria, Holanda o Suiza, en el ámbito inmobiliario, no se puede ya decir que el sistema sea traditorio, sino enten- diendo esto en un sentido lato, como contrapuesto a consensual: el sistema en esos países es, propiamente, de inscripción constitutiva(570). (567) La abstracción se desarrolló a raíz de las explicaciones de Savigny de las fuentes romanas, las cuales partían de un sistema traditorio. Precisamente, la tesis de Savigny consistió en configurar la traditio romana como un negocio jurídico dotado de un elemento volitivo independiente del negocio obligacional, con lo cual dicha tradición (que contenía la “voluntad transmisiva”) fue ganando poco a poco autonomía, para terminar final- mente independizándose. (568) Sin embargo, la realidad es que ningún ordenamiento ha adoptado un sistema abstracto y consensual; un sis- tema de este tipo, aun cuando posible en sí, entrañaría una estructura un tanto peculiar, sumamente concep- tual y a la vez desprendida de todo rasgo externo. (569) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., p. 2648. Sobre la clásica tríada de sistemas transmisivos, con refe- rencias puntuales a sus legislaciones: DE PABLO CONTRERAS, “La propiedad y la transmisión de los dere- chos reales”. En: CAMARA LAPUENTE (cord.), Derecho Privado Europeo, Madrid, 2003, p. 951 y ss. (570) Un tema distinto a los sistemas de transferencia de propiedad es el referente a los variados modos de adquisi- ción de derechos subjetivos, que pueden responder a los siguientes criterios: a) En función de la eficacia reconocida a la voluntad humana: i) Adquisición ex lege (el efecto adquisitivo no depende de la voluntad); y ii) adquisición voluntaria o negocial (el efecto adquisitivo tiene su origen en la voluntad). 410  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. El sistema de transferencia de propiedad por el que haya optado cada país abre a su vez un abanico de posibilidades en lo que se refiere al sistema registral que se pretenda regular: sistemas de folio real y personal, de transcripción o de inscripción, de inscripción facultativa u obligatoria, entre otras posibilidades: “Son conocidas las variantes entre los sistemas de folio real y personal, de trans- cripción o de inscripción, de inscripción facultativa u obligatoria, entre otras posibilidades (...) a efectos de variación en el esquema adquisitivo, la alterna- tiva de más trascendencia es la planteada entre los sistemas de publicidad mera- mente negativa, también llamados de inoponibilidad, y los sistemas registrales que conocen una publicidad de efectos positivos, también llamados sistemas de fe pública”(571). Vistas todas las posibilidades con que cuentan los Estados para configurar sus principios registrales, se incurre en una arbitraria generalización cuando, identificando “inscripción” con “asiento registral”, se sostiene que los “princi- pios registrales” se construyen sobre el concepto de “inscripción” (empleado como sinónimo de “asiento registral”). Es más, decir que la inscripción es el eje central de los principios registrales no es incompatible con extender la fe pública registral hasta los títulos archiva- dos. De otra forma no se explica cómo en los países que se adscriben a un sis- tema registral constitutivo (en donde la “inscripción” juega un rol fundamental al ser un presupuesto necesario para la adquisición, transmisión, limitación y extinción de derechos reales) la aplicación de la fe pública registral no se limita a la información contenida en el asiento registral. Un claro ejemplo de ello (solo por poner uno y no extendernos en dema- sía) es el sistema jurídico austriaco, en donde para que opere la transferencia de b) En función de la dependencia o independencia de la situación jurídica: i) Originaria o ex novo (en donde no existe relación de causalidad con una situación jurídica anterior); y ii) derivativa (en donde sí existe relación de causalidad con la situación jurídica previa). c) En función de la formación del supuesto de hecho: i) Adquisición instantánea (entre la producción del hecho y la adquisición del derecho no existe solución de continuidad, es decir, se producen de manera simultánea); y ii) Adquisición sucesiva (que se puede dar mediante un único hecho jurídico complejo o mediante la conjunción de varios hechos jurídicos). Dependiendo del hecho adquisitivo de que se trate, podremos configurarlo en función de cada uno de los criterios recién descritos. Así por ejemplo, la apropiación (art. 929 del CC) es una adquisición de tipo ex lege originaria e instantánea; la especificación y mezcla (art. 937 del CC) son un tipo de adquisición ex lege, originaria e instantánea; la accesión (art. 938 del CC) es una adquisición ex lege, originaria e instantánea; la transferencia de la propiedad ya sea mediante tradición para bienes muebles (art. 947 del CC) o por el solo consenso para bienes inmuebles (art. 949 del CC), es de tipo voluntaria, derivativa e instantánea; y la prescripción adquisitiva (art. 950 del CC) es de tipo ex lege, originaria y sucesiva. Esta clasificación ha sido tomada de: GETE-ALONSO, María del Carmen, “El Derecho Subjetivo (Dinámica)”. En: Manual de Dere- cho Civil. Tomo I. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, pp. 431-434. (571) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos sistemas transmisivos: un intento de valoración”. Ob. cit., p. 2648. 411 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad propiedad es condición necesaria la inscripción en el registro (se trata por esto de un sistema registral constitutivo). Allí se debate intensamente si la fe pública registral se limita al “Libro Principal” (Hauptbuch) que contiene los asientos, o si se extiende a la “Colección de Documentos” (Urkundensammlung) que es el equivalente a nuestros títulos archivados. El tema, contra lo que se pueda pen- sar, es arduamente debatido tanto a nivel legal, jurisprudencial y doctrinal: “El punto de partida para abordar esta cuestión se sitúa en la necesidad de determinar si existe una obligación de consultar la colección de documen- tos, al igual que se defiende de manera indubitada la obligación de exa- minar el folio del libro principal para quedar protegido por la confianza en el Registro. La trascendencia de esta cuestión es innegable, porque de la respuesta que se dé a la interrogante sobre la obligación de examinar los documentos dependerá el mayor o menor valor de la inscripción, practicada a instancia de parte y previa calificación de los documentos presentados, toda vez que la función de las inscripciones podría quedar eclipsada por la remisión, en última instancia, al contenido de los documentos”(572). A nivel legislativo “el §5, frase 2 GBG, permite que en el libro principal (el equivalente a nuestro asiento registral) se realice una remisión a una cuestión concreta contenida en los documentos, indicando la cláusula exacta, que tendrá así la misma eficacia que si se hubiera inscrito en el libro principal. A través de esta norma se abre la vía para dotar de cierta importancia al contenido de los documentos, con unos límites difusos frente al valor de la inscripción”(573). Véase cómo en un país con registro constitutivo no es una excentricidad que sea la ley la que establezca la carga de revisar, en determinados casos, los títulos archivados. Y este debate en Austria se traslada también al campo doctrinario. Desde un sector se defiende la carga de consultar siempre los documentos con base en los cuales se practicó la inscripción –junto a cada inscripción consta el número asignado a aquellos en el Registro, lo que permite su fácil localización en la colección de documentos–, y de no procederse a este examen se niega la posibi- lidad de proteger al tercero, aunque haya confiado en las inscripciones del libro principal. La postura contraria, mayoritaria en la actualidad y respaldada ade- más por la jurisprudencia, mantiene que la carga de consultar los documentos es excepcional, y solo se entiende existente en tres supuestos: i) cuando se realiza la remisión del §5 GBG; ii) cuando de la consulta al libro principal se deriva la sospecha de que no coincide con el contenido del documento; y iii) cuando (572) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”. Ob. cit., p. 255. (573) Ibídem, p. 256. 412  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. sea usual el examen de la colección de documentos. Fuera de estos supuestos excepcionales, el tercero estará protegido con el solo conocimiento de las ins- cripciones del libro principal. En esta línea de interpretación, la sentencia del OGH de 23 de marzo de 1976 (5 Ob 4/76) sostiene que la colección de documentos carece en principio de fe pública registral debido a su posición subordinada frente al libro principal; sin embargo, admite que la información contenida en los documentos afectará al tercero cuando de su revisión (por estar en alguno de los tres supuestos ya men- cionados, que imponen la carga de tomar conocimiento de ellos) se pueda cono- cer que una determinada inscripción es incorrecta. Con esto queda claro que, incluso en un sistema de inscripción constitutiva como el austriaco, no se desecha de plano la necesidad de consultar los títulos archivados; simplemente se toma como una excepción a la regla. No obstante, se reconoce que la parquedad del libro (asiento) hace que muchas veces, en la práctica, la excepción se convierta en regla: “Las inscripciones se limitan a la enunciación del derecho, y en el caso de la propiedad, a la identificación del propietario en la hoja B. Para cono- cer el contenido y alcance de los derechos es necesario, en la generali- dad de las ocasiones, examinar los documentos con base en los cuales se practicó la inscripción, con lo que la consulta a la colección de documen- tos, que parecía ser excepcional, se convierte así en la práctica en la tónica general para determinados derechos, frente a una pretendida regla general de exclusividad de la inscripción que queda así desmentida en todos estos casos”(574). Esto es ratificado por la propia jurisprudencia: “Basta con realizar un somero repaso por la jurisprudencia relativa a estas cuestiones para comprobar cómo se viene imponiendo en la práctica la con- sulta a la colección de documentos. Indicaremos así, a título de ejemplo, la reiterada afirmación jurisprudencial de la obligación de examinar los docu- mentos en el caso de las servidumbres para poder conocer su contenido y alcance, en consonancia además con el §12 GBG, así como el derecho de adquisición preferente, o incluso el contrato de compraventa o cualquier otro pacto en virtud del cual el transmitente se convirtió en propietario del inmueble, para conocer las condiciones y eventuales límites de tal adqui- sición. Pero más allá incluso de esta casuística, se viene afirmando, en tér- minos generales, la obligación de tomar en consideración el contenido de la colección de documentos fuera de los casos de remisión expresa del (574) Ibídem, p. 257. 413 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad aludido 5 §2 GBG, siempre que del tipo de asiento se derive la presunción de que en el documento se contienen cláusulas importantes que no están en el libro principal ni siquiera mediante una remisión expresa al documento”. Por el contrario, “no se viene imponiendo la obligación de examinar la colección de documentos en sede judicial, particularmente en los supuestos de venta judicial de un inmueble. En estos casos solo tienen efectos para el comprador las inscripciones del libro principal y para lo que no conste en ellas se atenderá al régimen legal del derecho y no a las particulares cláusu- las que se hubieran pactado en el contrato depositado en el Registro. Solo entonces se excluye sin excepción la obligación de consultar la colección de documentos”(575). Como se puede ver, ni siquiera en sistemas con registro constitutivo es categórico que la fe pública registral se limite a los asientos. ¿Significa esto que en los países con un sistema registral declarativo (como el peruano) la fe pública registral sí se limita al asiento registral? En realidad, el tema no es tan sencillo como para establecer una regla general. Conocer los sistemas forá- neos nos permite concluir que la determinación de los alcances de la fe pública registral (asiento versus título archivado) es una cuestión que responde a la rea- lidad de cada país(576) y que no depende de premisas preconstituidas. En España, por ejemplo, “decir que la fe pública actúa desde la totalidad del folio real [partida registral] significa para nuestro Derecho [español] tanto como afirmar que actúa solo desde el folio, y que lo hace desde el íntegro folio. Solo desde el folio porque, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas alemán y suizo, en el nuestro [se refiere al sistema español] no es necesario el recurso al complemento de los “documentos justificativos” (577) [títulos archivados]. ¿Significa eso que en España, cuyo sistema registral es declarativo en con- traposición al alemán o suizo, la fe pública registral solo se extiende al asiento registral? La respuesta es afirmativa, pero ello no es consecuencia de su sistema registral declarativo (si así fuera, entonces el Perú, teniendo también un sistema declarativo, debería limitar los alcances de la fe pública registral a la informa- ción contenida en los asientos registrales). (575) Ibídem, p. 258. (576) En Alemania y Suiza, por ejemplo, países que al igual que Austria tiene consagrado un sistema registral cons- titutivo, se sostiene la necesidad de acudir a los títulos archivados en desmedro de lo que publiciten los asien- tos, pero ello no responde a su registro constitutivo, sino a otras circunstancias, como por ejemplo el sistema de numerus clausus de derechos reales que tienen consagrado (577) GORDILLO CAÑAS. El Principio de fe pública registral. Ob. cit., p. 398. En el mismo sentido SERRANO SERRANO. “El registro de la Propiedad en el Código Civil Suizo”. En: Anales de la Universidad de Valla- dolid. 1933-34. Nº 17, p. 70: “Nuestro sistema no admite las referencias a documentos con la amplitud de los Códigos alemán y suizo. En ambos el encasillado de los libros exige la extensión de brevísimos asientos o esquemáticas indicaciones, cuyo desenvolvimiento ha de buscarse en los documentos archivados”. 414  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. En realidad, el que en España la fe pública registral solo alcance a lo publi- citado en sus asientos (sin que se deba llegar a los denominados “títulos justi- ficativos”, que son el equivalente a lo que nosotros conocemos como “títulos archivados”) responde, más que a la naturaleza declarativa de su registro, a su sistema de numerus apertus de derechos reales (en contraposición al nuestro que, como es sabido, es un sistema de numerus clausus(578)): “La mayor amplitud de nuestra inscripción, en cambio, exigida por la admisión del numerus apertus de los derechos reales, permitirá reflejar en el asiento registral el derecho publicado en el propio perfil de sus concretas circunstancias. Basta, pues, el folio para ofrecer la base suficiente sobre la que poder apoyar el juego del íntegro folio, no solo del último asiento prac- ticado en el mismo, o, lo que sería igual, no solo el asiento en el cual va a engarzar su derecho el tercero adquirente”(579) Por el contrario, “el crite- rio del numerus clausus y el rígido encasillamiento de la información registral de él derivado, imponen en estos Registros unos asientos tan quintaesenciados y escuetos que de ellos no puede obtener el tercero infor- mación suficiente sobre el derecho que se propone adquirir’”(580) (el énfasis es mío). ¿Con cuál de los modelos se asocia más el peruano? En este punto en con- creto, con el sistema alemán, en tanto ambos tienen en común un sistema de numerus clausus de los derechos reales y como consecuencia de ello un asiento registral “breve” producto de una redacción limitada, que no permite conocer en detalle las vicisitudes que podrían afectar el título del transferente, lo cual sería la justificación para que la fe pública registral no se limite a dichos asien- tos, exigiéndole más bien al tercero el conocimiento de los títulos de los cuales aquellos derivan. Todo este abanico de posibilidades recién descrito es consecuencia de los variados esquemas de transferencia de propiedad y de los distintos sistemas registrales, cada uno de los cuales fue adoptado por cada Estado dependiendo de sus necesidades y particularidades. Así, cada país adopta determinado sis- tema registral (y con ello determinada forma de entender y aplicar los princi- pios registrales) dependiendo de su particular realidad. Existe una explicación particular del por qué la controversia sobre la primacía del asiento o el título archivado se resuelve de una determinada forma en Alemania y Suiza, de otra manera en Austria y de un modo variado en España. Las soluciones dependen no solo de la coherencia con la integridad de su ordenamiento jurídico, sino (578) Artículo 881.- “Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes”. (579) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de fe pública registral. Ob. cit., p. 399. (580) Ibídem. Ob. cit., p. 398. 415 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad también de su realidad concreta; solo así se justifican los vaivenes de la doctrina y la jurisprudencia en la materia, tratando de adecuarse a los problemas surgidos en el día a día. Por ello, la semejanza (en lo que se refiere a la lista cerrada de derechos reales) de nuestro sistema con el alemán no debe llevarnos (desde un punto de vista de lege lata) a priori, a decantarnos por la prevalencia de los títulos archi- vados. Nuestro sistema registral inmobiliario guarda pocas similitudes con el modelo alemán (la ausencia en el nuestro del negocio abstracto real(581) es una clara muestra de ello), por ende, la sola “imitación por prestigio” no es razón suficiente para hacer extensiva la fe pública registral a los títulos archivados. En el Perú actual, más allá de pretender atender a una forma universal de entender los principios registrales (cosa que no existe) o copiar principios regis- trales adoptados por otros países atendiendo a su particular sistema transmi- sivo y registral, nuestra realidad exige la extensión de la fe pública registral a los títulos archivados. Hemos llegado a un punto en el que este principio debe comenzar a endurecerse, porque lo contrario solo generará que desaparezca. Cuando se desprestigia tanto una institución jurídica (que es precisamente lo que viene sucediendo con nuestra fe pública registral), esta termina por reci- bir el rechazo generalizado, y de allí hacia su extinción (derogación) hay un solo paso. Ya se han dado las primeras muestras de ello(582), y considero que, de alguna manera, la exigencia hacia el tercero registral de consultar los títulos archivados contribuye a detener esta corriente. La fe pública registral no puede tolerar que como consecuencia de un error del registrador en la elaboración del “resumen” alguien pierda su derecho. Allí no hay nada que imputarle al titular afectado y sí mucho al tercero: el peso de la carga de determinación de la reali- dad a cargo del este último es mucho menor al que implicaría exigirle al titular conservar su derecho pese al error del registrador. Por todo esto, no considero adecuado que se invoquen principios registra- les en abstracto para mostrar como categórica e insoslayable una decisión (pre- valencia de los asientos o los títulos archivados) que, en los distintos sistemas jurídicos, no es más que una opción. Propongo crear y aplicar una fe pública registral que responda a nuestras necesidades y que contribuya a solucionar nuestra problemática. Debemos plantear soluciones coherentes, construyendo de abajo hacia arriba, donde cada pieza tenga un lugar y responda a una función, que no desentone con el todo, que guarde una armonía con los principios y, en (581) Sobre este punto remito al lector al capítulo IV, en donde analicé a detalla el modelo de transferencia alemán y su vinculación con su sistema registral constitutivo. (582) Tanto el Proyecto de Ley de Gonzales Barrón como el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012 (ambos analizados en el capítulo III) constituyen avances en esta línea de pensamiento. 416  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. definitiva, que le sea útil no a los doctrinarios, a efectos de que vean satisfechas sus inquietudes intelectuales, sino a la gente que se vale del registro para conso- lidar y proteger sus adquisiciones. 7. LA EXIGENCIA DE REVISAR LOS TÍTULOS ARCHIVA- DOS NO ESTÁ PENSADA PARA COMBATIR EL FRAUDE INMOBILIARIO Otra crítica (la quinta) que se le hace a la Ley es que esta, al imponer una carga sobre todos los adquirentes, sacrifica el interés de una mayoría en benefi- cio de unos pocos: “Esta metamorfosis (...) se traduce en el sacrificio del interés patrimonial de las grandes mayorías para proteger el interés patrimonial de unos pocos. Decir que un 15 % de las operaciones sobre bienes inmuebles, que se rea- lizan a diario en nuestro país, implican falsificaciones y suplantaciones de identidad, es incurrir en un exceso evidente. Ni qué decir un 20 %. No hay ningún estudio estadístico al respecto, pero sin duda alguna estas operacio- nes fraudulentas constituyen un pequeño porcentaje del total. La aplastante mayoría de operaciones sobre bienes inmuebles no implica falsificaciones ni suplantaciones de identidad” (583). Aquí el error consiste en creer que la extensión del artículo 2014 del CC a los títulos archivados permite combatir las transferencias otorgadas mediante falsificación o suplantación de identidad. La revisión de los títulos archivados no es una medida pensada para estos fines, porque incluso accediendo y revi- sando la escritura pública, la sentencia, el acta notarial o el documento munici- pal que dio lugar al asiento, el tercero adquirente no tendría forma de saber que se trata de un título fraudulento. Es por ello que incluso en aquellos países que no padecen el problema de la falsificación documentaria y las suplantaciones de identidad, el debate sobre si debe primar el asiento registral o el título archivado ha sido prolijo(584). No tiene sentido, por ello, criticar la Ley alegando que con esta sacrifica el interés de una mayoría (terceros adquirentes) para proteger a una minoría víc- tima de una falsificación o suplantación. En realidad, con la extensión de la fe pública registral a los títulos archivados la Ley no ha pretendido proteger ni al 20 %, ni al 15 % ni al 1 % de la población víctima de un título fraudulento, por la sencilla razón de que incluso con dicha revisión el adquirente no llegará a (583) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 74. (584) El debate en Alemania, Suiza, Austria, España, así lo demuestra. 417 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad tomar conocimiento del fraude (si una escritura pública falsificada llegó a pasar por el filtro de un registrador, difícilmente podría exigírsele al tercero adqui- rente que mediante la revisión del documento detecte la falsificación; de igual forma, sería impensable pretender que el adquirente descubra que la escri- tura pública original de compraventa que está revisando fue otorgado suplan- tándosele la identidad al vendedor, si ni de ello mismo el registrador se dio cuenta)(585). Entonces, si la carga de revisar los títulos archivados no es una medida pen- sada para combatir los casos de falsificación y suplantación, ¿con qué finali- dad se impone? Para evitar que el titular del derecho se vea perjudicado por una labor registral incorrectamente ejecutada (recuérdese el ejemplo del inicio, en donde por un error del registrador no se publicitó una reserva de dominio). ¿Y quiénes estamos expuestos a esta contingencia? Sencillamente todos, y es por ello precisamente que la Ley, antes que beneficiar a una minoría (10 % o 15 %) –como sugiere Ninamancco–, nos libra a todos de un eventual daño futuro. 8. ¿LA LECTURA DE LOS TÍTULOS ARCHIVADOS POR PARTE DEL CIUDADANO DETERMINA QUE ESTE ASUMA LAS FUN- CIONES DE LOS NOTARIOS Y REGISTRADORES? Una sexta crítica contra la Ley señala que producto de esta, ha perdido sen- tido el trabajo de los notarios y registradores, pues siendo ahora “labor” de los privados la revisión de los títulos archivados, termina sobrando el rol del regis- trador al momento de la calificación y extracción de la información contenida en los títulos que se presentan: “Ahora es tarea de todo adquirente velar por la validez de todas las adqui- siciones previas a la suya, asegurándose de que los asientos registrales (585) Y a esto que sostengo no lo contradice el hecho de que, en algunos casos excepcionales, la revisión de los títulos archivados sí permitiría conocer la existencia de un vicio en el título de quien nos transfiere. Pién- sese en el caso comentado al inicio de este capítulo (condición demanial del bien que se adquiere), en el que la revisión de los títulos archivados le habría permitido al comprador tomar conocimiento que el bien que se le transfería tenía la condición de aporte reglamentario y como tal, por pertenecer al dominio público del Estado, resultaba indisponible. Nótese, sin embargo, que este vicio –que en efecto afecta al título del transferente– no está referido a la falta de manifestación de voluntad del verdadero propietario (por habérsele suplantado la identidad o falsificado el documento de transferencia), sino más bien al objeto del contrato. Si bien es cierto en el referido caso las dos primeras transferencias se hicieron mediante títulos falsificados, la exigencia al tercero de revisar los títulos archivados no habría permitido cuestionar su adquisición bajo el argumento de que conoció tales falsificaciones, pero sí habría permitido un cuestionamiento en el sentido que los títulos archivados indicaban que se trataba de un bien indisponible, y como tal no podía desconocerlo. Es por ello que al inicio del capítulo indiqué que la eventual discrepancia entre lo publicitado por el asiento y el contenido de los títulos archivados asumía relevancia no en los casos de fraude inmobiliario (falsificaciones y suplantaciones de identidad), sino en los supuestos de error registral y condición “demanial” del bien que se adquiere. 418  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. reflejen actos válidos y eficaces. Puede decirse que anteriormente era una tarea del Estado, de tal manera que bastaba con que el adquirente revise solo los asientos registrales contenidos en las fichas y/o partidas electró- nicas correspondientes al bien que deseaba adquirir (...). Si este tercero pretende confiar en el contenido del asiento registral, tendrá que hacer el mismo trabajo que deben hacer las autoridades administrativas registrales y los notarios, o sea tendrá que cerciorarse de que tales títulos no se encuen- tren viciados de alguna forma” (586). El error en que incurre esta crítica está en creer que la revisión de los títu- los archivados por parte de los particulares tiene como finalidad que estos ana- licen y constaten su validez (algo que sí le compete por disposición normativa tanto a notarios como registradores), lo cual es inviable, pues mediante dicha revisión el ciudadano no podrá saber si la firma del vendedor fue falsificada, o si alguien suplantó su identidad, o si habiendo emitido libremente su voluntad, aquella fue o no consciente. ¿Cómo mediante la revisión de una compraventa el ciudadano podría saber si esta contiene un motivo ilícito común de las partes? ¿Cómo reconocer que ese laudo que declara un mejor derecho de propiedad fue el resultado de un proceso arbitral en el que no se respetó el derecho de defensa de una de las partes? ¿Cómo descubrir que la sentencia que declara una pres- cripción adquisitiva fue producto de un proceso en el cual la contraparte nunca fue notificada? La revisión de los títulos archivados por parte del ciudadano busca algo mucho más básico: constatar si el asiento registral refleja adecuadamente el con- tenido del título o, en todo caso, completar la información que el asiento solo publicita de manera parcial. Piénsese en un asiento que publicita la venta hecha por A a favor de tres adquirentes (B, C y D), pero que no indica cuál es el por- centaje de acciones y derechos que sobre el bien le corresponde a cada uno de dichos copropietarios. Imaginemos ahora que B se presenta ante usted y le ofrece en venta su porcentaje de acciones y derechos, que según él es el 33.33 %. ¿Usted celebra el contrato o primero confirma si efectivamente su transfe- rente es titular del porcentaje que dice ostentar? La única forma de saber cuál es realmente ese porcentaje es revisando el contrato de transferencia que dio lugar (586) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 71. En el mismo sentido se ha dicho que “lamentablemente, la incorporación del título archivado ya generó la desnaturalización del procedimiento registral soportado y centrado en la cali- ficación registral. La pregunta es muy sencilla: ¿Para qué existe la calificación registral (decisión del Estado encargada a un funcionario público llamado registrador o en segunda instancia en el Tribunal Registral)? La respuesta es simple: de poco o de nada, ya que la ley no ha tenido en cuenta que el asiento registral es una declaración del Estado previa evaluación de la legalidad y de la compatibilidad desde una norma legal como el artículo 2011 del Código Civil”: ORTIZ PASCO, Jorge. “La Ley Nº 30313: un solo de contradicciones”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico. Volumen 10, abril, 2015, p. 116. 419 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad al asiento, y solo en caso el contrato no establezca la distribución de porcentajes se podrá asumir que B es titular del 33.33 % de acciones y derechos(587). Es por ello que la revisión de los títulos archivados no genera una “duplici- dad” de funciones entre el notario y el ciudadano de a pie; la revisión que hace este último no tiene como finalidad “cerciorarse que el título no tenga vicios” –como señala Ninamanco–, sino únicamente constatar que no exista una diso- ciación con lo publicitado por el asiento o, en todo caso, completar lo que de este no resulte claro. Pero esto que acabo de señalar podría llevar a plantear una nueva crítica (como en efecto se ha hecho): si el ciudadano de a pie debe revisar el título archivado para constatar que el resumen ha sido correctamente hecho, ¿no esta- mos trasladándole a dicho ciudadano una labor que teóricamente le corresponde al registrador? ¿No estamos asumiendo que este registrador está haciendo mal su trabajo? Si el administrado va a tener que mirar los títulos archivados, ¿tiene sentido que les sigamos pagando a los registradores para que realicen esa misma labor? Vayamos por partes: quien antes de comprar un inmueble revisa los títu- los archivados, lo hace con la exclusiva finalidad de verse protegido por la fe pública registral, para quedar inmune frente a las causas (no publicitadas ni en el asiento ni en el título archivado) que puedan invalidar, resolver o rescindir el título de su transferente. Es decir, el tercero registral no lee el título archivado con los ojos de un registrador, sino simplemente con los ojos de quien busca detectar alguna razón que pudiera anular, rescindir o resolver el derecho de su transferente. Por el contrario, la labor del registrador al momento de revisar y calificar el título que se presenta para su inscripción es muchísimo más amplia, pues incluye una serie de deberes que no se limitan a constatar la legitimidad de quien otorga el derecho. Así, de acuerdo con el artículo 32 del Texto Único Ordenado del Regla- mento General de los Registros Públicos (Res. Nº  126-2012-SUNARP-SN) el registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán: 1) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos. (587) De acuerdo con el artículo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. 420  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. 2) Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes rela- tivos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamente la inscripción. 3) Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados. 4) Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas. 5) Verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título; 6) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y comple- mentariamente de sus respectivos antecedentes; así como de las parti- das del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Suce- siones Intestadas debiendo limitarse a la verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos; 7) Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo en relación a los actos que son objeto de inscripción en dichos registros; El tercero adquirente no está obligado a realizar las mismas labores que el registrador, con lo cual no existe ninguna duplicidad o superposición de fun- ciones. Dicho tercero no está obligado a constatar la capacidad de los sujetos intervinientes (¿cómo podría hacerlo?), la competencia del notario (¿acaso esto repercute sobre la validez o eficacia del acto jurídico(588)), la naturaleza inscribi- ble del acto contenido en el título, etc.(589) (588) Salvo cuando la escritura pública sea formalidad solemne del acto jurídico, como sería el caso de la donación de un inmueble. (589) Es por ello que no comparto la opinión de MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La Ley Nº 30313, ¡ahí está el detalle!”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico. Volumen 10, abril, 2015, p. 46, para quien el cambio normativo del artículo 2014 del CC habría generado la “extinción” de la responsabilidad civil del Registra- dor: “Cuáles son las implicancias actualmente de estudiar los títulos archivados en nuestro sistema registral? En principio debemos decir que la responsabilidad de la calificación del registrador para casos de responsa- bilidad ya no se le extiende. En los nuevos procesos en los cuales se alegue la fe pública registral (porque van a seguir dándose), cuando se le demande al registrador por una inadecuada inscripción, este simplemente va a alegar que es hecho de la propia víctima o hecho determinante de tercero, dado que se debió ir al título 421 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad Volvamos al ejemplo que puse al inicio: imaginemos que usted desea com- prar un inmueble cuya partida registral publicita en su último asiento la venta realizada por A a favor de B. Imaginemos que dicho asiento indica el precio por el cual se celebró la transferencia y da cuenta que el mismo no ha sido can- celado en su totalidad. ¿La sola lectura del asiento es suficiente para adquirir ese bien con seguridad? ¿Cómo saber si el vendedor ha renunciado a la hipo- teca legal por el saldo de precio? ¿Cómo saber si ese contrato no contiene una reserva de dominio a favor del vendedor y que el registrador olvidó incorporar al asiento? El análisis que se le pide del tercero al momento de revisar el título archi- vado es muy simple y como tal en nada se asemeja al rol que le corresponde de- sempeñar al registrador cuando califica ese mismo título. Con la revisión del título archivado el tercero únicamente deberá determinar si el propietario es realmente B (como lo publicita el asiento) y si no existe ninguna carga o grava- men que, pese a no estar publicitada en el asiento, se desprenda de aquel. En conclusión, la labor de notarios y registradores no “sale sobrando”; los ojos con que estos evalúan y revisan el documento que ingresará al Registro no son los mismos con los que el tercero adquirente analiza el título archivado. 9. LEER LOS TÍTULOS ARCHIVADOS NO ENCARECE LOS COS- TOS DE LA CONTRATACIÓN La séptima crítica a la Ley se enfoca en la supuesta elevación de los costos de transacción que ella generaría: “Ciertamente este nuevo texto normativo de ninguna manera permite aho- rrar tiempo y costos en el ‘estudio de títulos’. Al contrario, se acrecienta la complejidad y onerosidad de esta labor (...) Es perjudicial porque pone serias trabas a las operaciones económicas sobre activos inmobiliarios”(590). Para quienes nos desempeñamos profesionalmente en el ámbito inmo- biliario, sabemos que la Ley no ha creado una nueva forma de hacer los estu- dios de títulos. Los vaivenes de la jurisprudencia nos llevaban, como abogados, archivado a verificar la patología”. Considero que existen muchas otras funciones atribuibles al Registrador –y que no son asumidas por el tercero por el solo hecho de leer lo títulos archivados– por las cuales se podría sustentar válidamente su responsabilidad al momento de la calificación registral. (590) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 74. En el mismo sentido se ha dicho que este cambio normativo “no solo recor- tará la fluidez del tráfico inmobiliario, sino también elevará los costos de transacción, pues se deberá solicitar las copias de los títulos archivados a los Registros Públicos y, en los casos en los que el inmueble se encuen- tre en otra ciudad, se tendrá que solicitar en la oficina registral respectiva”: HUANCO PISCOCHE, Henry. “Cuando justos pagan por pecadores. Análisis de la Ley Nº 30313: el fraude inmobiliario”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico. Volumen 10, abril, 2015, p. 53. 422  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. a estudiar los títulos archivados para dar una opinión favorable o desfavorable frente a quien nos comunicaba su intención de adquirir un derecho sobre deter- minado inmueble. No existe, entonces, ningún encarecimiento de los costos pro- ducto de la revisión de los títulos archivados, pues en la medida que esta prác- tica ya se venía realizando desde antes de la Ley, dichos costos eran (y seguirán siendo) internalizados por los particulares. Por otro lado, cabe aclarar que incluso limitando el estudio de títulos a los asientos registrales, aquel no podría limitarse al último de estos (por ejemplo, donde corre inscrito el derecho de quien nos pretende transferir el bien), sino que debería –en la gran mayoría de casos– abarcar los asientos de los últimos 10 años y, en situaciones excepcionales –como por ejemplo cuando el bien sobre el cual se pretende contratar derive de un predio matriz– retrotraerse varios años más. ¿Y por qué la investigación debe abarcar los últimos 10 años? Porque cual- quier vicio con una antigüedad mayor a dicho plazo ya no podría ser invocado en perjuicio del adquirente, pues 10 años es el plazo máximo para que prescriba la posibilidad de alegar algún vicio en la cadena de transferencias(591). Imagine- mos que en los últimos 10 años se han inscrito cuatro asientos de transferencia de propiedad sobre el bien: la venta A-B, B-C, C-D y D-E. Incluso asumiendo que el análisis se limite a la revisión de dichos asientos, ningún adquirente dili- gente se conformaría con revisar el último asiento en donde corre inscrito el derecho de E (que es quien ahora pretende transferir el bien), pues si bien dicho asiento podría no dar cuenta de un vicio en el título de E, no podemos descar- tar que en alguno de los asientos previos se publicite algún problema en alguna de las transferencias previas, lo cual de llegar a concretarse terminaría afectando en cadena el derecho de E. Es por esto que el análisis del potencial adquirente no debería limitarse al asiento que dé cuenta de la última transferencia, sino que debería incluir (cuanto menos) los asientos inscritos en los últimos 10 años(592). (591) Salvo para un sector de la doctrina, que considera que la pretensión de inoponibilidad por ausencia de legiti- midad para contratar es imprescriptible: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del con- trato vs principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 39. (592) En sentido contrario a lo que sostengo, un sector de nuestra doctrina –que se opone a que la fe pública registral abarque el estudio de los títulos archivados– ha formulado un original planteamiento para evitar que dicha revisión se remonte a los 10 últimos años: “Dado que el asiento registral simplemente será informativo no importando lo señalado por el funcionario técnico en su calificación, para que un usuario tenga confianza que adquiere bien, tendrá que analizar todos los títulos archivados anteriores al mismo hasta el plazo de los 10 años anteriores para, en caso de patología, alegar el término prescriptorio (...). Felizmente, nuestro legis- lador no es un buen técnico al momento de redactar sus disposiciones normativas, lo cual nos permite cierto grado de interpretación acorde al sistema. Veamos: el tercero registral lo es respecto a la adquisición patoló- gica en la que no es parte. Cuando se señala que se anule, rescinda, cancele o resuelva se refiere al negocio patológico, y es respecto a estos “y solo de estos” que deberá analizarse los “asientos registrales” y los títu- los archivados que lo sustentan”. Al ser una norma que restringe, “priva” de derechos, no podemos ampliar su interpretación a otros supuestos, sino que debe ser lo más restrictiva posible. ¡Feliz detalle! Percátese, 423 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad En España, por ejemplo, en donde mayoritariamente se niega que la fe pública registral se extienda a la información contenida en los títulos archivados (ello por las razones expuestas previamente, y que guardan vinculación con su sistema abierto de derechos reales), se reconoce que el estudio de títulos, antes que limitarse al último asiento, debe abarcar la totalidad de la partida registral: “Basta, pues, el folio [partida registral] para ofrecer la base suficiente sobre la que poder apoyar el juego del principio de fe pública registral. Pero debe tratarse del íntegro folio, no solo del último asiento practicado en el mismo, o, lo que sería igual, no solo el asiento en el cual va a engarzar su derecho el tercero adquirente (...). La nitidez y seguridad del criterio que acaba de exponerse podría quizá enturbiarse en los supuestos, nada infrecuentes, de desdoblamiento o desglose del folio real, o en el de unificación en un folio de lo que antes publicaba el Registro en folios distintos. Lo segundo ocu- rre en el caso de la agregación de fincas [acumulación]; lo primero en los de división y segregación [subdivisión e independización] o en la apertura de folio propio a los diferentes pisos y locales de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal (...). En casos como estos, ¿vale seguir diciendo que el tercero basta con atenerse exclusivamente al folio abierto a la finca o derecho que se propone adquirir, o habrá de tomarse en cuenta la esen- cial conexión y dependencia de dicho folio respecto al de su procedencia? La mecánica del Registro impone en estos casos que el folio desglosado dé noticia de su procedencia, y que en él se consignen las cargas que, por gra- var a la finca matriz, gravan igualmente a las que de ella proceden. El des- glose del folio en tal caso no impide la continuidad de la historia registral. Siendo ello así, nos parece fundado entender que el contenido tabular que puede perjudicar al tercero no es en tal caso solo el que recoge el folio abierto al objeto preciso y único de su adquisición, sino también el que, dedicado a la finca íntegra donde se ubica y consignado en el folio corres- pondiente a la misma, puede publicar cargas y limitaciones que se extien- dan a aquel”(593). En conclusión, desde mi punto de vista, marcar un antes y un después en función a la entrada en vigencia de Ley –como lo hace Ninamancco– de modo tal que habríamos pasado de un estudio de títulos sencillo, célere y barato a uno de tipo complejo y oneroso, no responde a la realidad de las cosas. entonces, que la obligación que nos ha establecido ahora nuestro legislador es ir a analizar el título archivado que dio mérito a la inscripción del otorgante”: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La Ley Nº 30313, ¡ahí está el detalle!”. Ob. cit., p. 47. (593) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de fe pública registral. Ob. cit., p. 403. 424  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. 10. EL REGISTRO NO PUEDE SER LA EXCUSA PARA QUE EL TERCERO ADQUIRENTE CIERRE LOS OJOS A LA REALIDAD Ninamancco finaliza su crítica a la Ley señalando que esta impide que el artículo 2014 del CC cumpla su finalidad de exonerar al tercero de su tarea de indagar la realidad: “Explica un egregio autor italiano que los casos de ‘fe pública’ y ‘hechos de publicidad’ implican una exoneración del tercero adquirente de la tarea de determinar la efectiva realidad jurídica expresada en los actos de ‘fe pública’ y ‘hechos de publicidad’. De este modo, quien observa los Regis- tros Públicos y efectúa actos con base en la información contenida en estos, debe actuar de buena fe para verse exonerado de la tarea de indagar si la realidad jurídica expresada por dichos registros es genuina o no. Pero con la redacción actual del artículo 2014 del Código Civil, no se aprecia nin- guna ‘exoneración’ genuina. Si se tienen que revisar todos los títulos archi- vados, prácticamente se impone al tercero adquirente la tarea de verificar si el asiento de inscripción expresa o no la realidad jurídica efectiva” (594). Considero un error sostener que la fe pública registral exime al tercero adquirente de determinar la efectiva realidad; y no lo exime por una sencilla razón: el tercero confía (de eso se trata precisamente la fe pública registral) que la información publicitada es correcta y acorde con la realidad extra registral. Sostener que la fe pública exime de conocer la efectiva realidad equivale a decir que dicho principio es el permiso que la ley le otorga al tercero para cerrar los ojos ante la realidad y dar por cierto y exacto lo que el Registro publicita aun cuando sepa que ello no es así. El Registro, entonces, no “exime” de conocer la realidad; por el contrario, el tercero cree (o debe creer) legítimamente que el Registro es la realidad (es decir, que coincide con ella). Y a tal punto es así que si el titular afectado logra probar que dicho tercero tuvo conocimiento (o debió tenerlo, por las particulares circunstancias que rodeaban al caso) de la inexacti- tud del Registro, pese a que esta no se desprendía directamente de la informa- ción inscrita, aquel no podrá ampararse en la fe pública registral (en esto con- siste precisamente lo que a lo largo del capítulo V he denominado “buena fe diligencia”). Entonces, al momento de su adquisición, el tercero no mira la información registral para quedar dispensado/eximido de conocer la efectiva realidad; el ter- cero la mira porque esa es la forma de “conocer” dicha realidad, y en ella con- fía, hasta que no se pruebe lo contrario. (594) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 76. 425 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 11. NUESTRA FE PÚBLICA REGISTRAL ES UN “BICHO RARO” Todas las –injustas desde mi punto de vista– críticas de Ninamancco a la Ley lo llevan a concluir que “gracias” a esta nuestra fe pública registral habría pasado a ser un “bicho raro”: “Con estos cambios, la fe pública registral termina siendo un ‘bicho raro’ dentro de nuestro sistema registral. Antes de la ley, el principio de fe pública registral, bien entendido y aplicado, ha reportado mucha utilidad al sistema registral. Pero ante el surgimiento de algunos problemas, que la prensa ha malentendido, el legislador abandona a este principio a su suerte, transformándolo para mal” (595). Hacer extensible la fe pública a los títulos archivados no nos convierte en un “bicho raro”, en tanto ello es algo que ocurre en los distintos sistemas jurí- dicos, ya sea por influencia de la doctrina o por el peso de su jurisprudencia. Si algo hace que nos merezcamos ese calificativo es el hecho de que nuestra fe pública se haya convertido en un mecanismo de adquisición a favor de las mafias, sin que nuestra jurisprudencia se haya dignado a plantear una solución creativa al problema. La calificación de “bicho raro” debería sernos impuesta porque el propio Estado peruano reconoce que se ha visto desbordado por las mafias que trafican con terrenos(596). Somos un “bicho raro” porque algunos de nuestros jueces(597), notarios(598), árbitros(599) y registradores(600) han sido –y en algunos casos siguen siendo– investigados por sus presuntos vínculos con la mafia(601). Nuestra condición de bichos raros deriva de que sea la propia mafia (595) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 76. (596) Así lo reconoce la Sunarp en los “antecedentes” de la Resolución del Superintendente Nacional de los Regis- tros Públicos Nº 314-2013-SUNARP/SN, que aprobó la Directiva Nº 008-2013-SUNARP/SN, “Directiva que regula el procedimiento para la inmovilización temporal de las partidas de predios”, publicada en el diario oficial El Peruano el 26/11/2013 y rectificada por fe de errata el 05/12/2013. (597) “Cinco jueces serán procesados por nexos con la red de Rodolfo Orellana”: <http://elcomercio.pe/ politica/justicia/caso-orellana-5-jueces-seran-investigados-nexos-red-noticia-1809286?ref=nota_ politica&ft=mod_leatambien&e=titulo>. En el mismo sentido, “Ex Vocal Supremo admite que trabajó para Rodolfo Orellana”: <http://elcomercio.pe/politica/congreso/robinson-gonzales-admitio-que-trabajo-rodolfo- orellana-noticia-1809265?ref=nota_politica&ft=mod_leatambien&e=titulo>. (598) “Más de una decena de notarios son investigados por presuntos nexos con la red de Orellana”: <http://archivo. larepublica.pe/02-10-2014/mas-de-una-decena-de-notarios-son-investigados-por-presuntos-nexos-con-la-red- orellana>. (599) “Detienen a árbitros de derecho por integrar la red de Orellana”: <http://laley.pe/not/2127/detienen-a-arbi- tros-de-derecho-por-integrar-la-red-orellana/>. También ver: <http://archivo.larepublica.pe/25-10-2014/ diaz-arce-y-orellana-se-beneficiaron-con-decisiones-del-mismo-arbitro>. (600) “La Fiscalía investiga al ex jefe de la Sunarp”: <http://elcomercio.pe/politica/justicia/red-rodolfo-orellana- ex-jefe-registros-publicos-se-entrego-noticia-1809515>. (601) “Diez funcionarios integrarían red de Rodolfo Orellana, entre ellos siete jueces, entre civiles y penales, dos miembros del Tribunal Registral y un registrador público, lo mismo que dos ex jueces supremos y una magis- 426  La modificación del artículo 2014 y su extensión a los títulos archivados. la que instruya a nuestros jueces sobre cómo interpretar y aplicar el artículo 2014 del CC(602). Nos convertimos en bichos raros cuando, sabiendo cómo viene siendo usada e instrumentalizada nuestra fe pública registral, pretendemos seguir “abaratando” costos limitando dicho principio a la información contenida en los asientos. 12. EVALUACIÓN FINAL DE LA LEY Nº 30313 Mi posición es favorable a la protección del tercero registral, pero no puedo concebir que tal protección se dé de una manera ligera cuando de por medio está la expoliación del verdadero propietario, sin que medie culpa de su parte y habiendo tenido el tercero al alcance de la mano las herramientas que le hubie- sen permitido conocer el vicio en el título de su transferente o en general en algún punto de la cadena de transferencias(603). El Perú de hoy se parece a Macondo en tanto lo impensable se hace reali- dad: laudos arbitrales a la medida del mejor postor; magistrados que son capa- citados, precisamente, por la mafia que trafica con terrenos; la máxima autori- dad de la entidad encargada de otorgar seguridad jurídica siendo investigada y vinculada con la mafia; notarios que dan fe de transferencias de inmuebles ubicados a cientos de kilómetros de sus respectivas notarías; falsificaciones de las que nadie se percata y suplantaciones de identidad que pasan desapercibi- das; es decir, la fe pública registral (que debería otorgar seguridad) empleada como arma para sembrar el miedo y la inseguridad y como ganzúa de la mafia para apropiarse de aquello que no le pertenece. No hacer nada y validar que la fe pública registral se construya sobre tanta fantasía, nos convierte a los perua- nos en representantes de una fe pública registral macondiana, inexistente, fanta- siosa, surrealista, inubicable –por su estrechez y extravagancia– en el mapa de los grandes sistemas registrales. ¿Es positiva la Ley Nº 30313? Positiva sí, mas no suficiente, pues si lo que pretendemos es luchar contra el fraude inmobiliario, la revisión de los títulos archivados (importante para solucionar los problemas que sí están a su alcance, como ocurre con los errores registrales al momento de la elaboración del trada”: <http://elcomercio.pe/politica/congreso/denuncian-que-10-funcionarios-publicos-integran-red- orellana-noticia-1743067>.   (602) “Red de Rodolfo Orellana daba cursos de capacitación a jueces”: <http://elcomercio.pe/politica/congreso/ red-rodolfo-orellana-daba-cursos-capacitacion-jueces-ancash-noticia-1763403>. Jueces firmaron con- venio con red de Orellana para ser capacitados: <http://elcomercio.pe/politica/justicia/jueces-firmaron- convenio-red-orellana-capacitados-noticia-1763591>. (603) No basta por eso con alegar la ausencia de culpa del titular afectado para que la adquisición del tercero quede protegida en los casos de fraude inmobiliario. Lo determinante será –tal y como tuve oportunidad de detallar en el capítulo V– la ponderación de las cargas de cada una de las partes en conflicto. 427 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad asiento) no es el camino. ¿Es incoherente la Ley Nº 30313 por exigir del tercero registral la constatación de los asientos registrales? Incoherente es pretender seguir anclados en una fe pública registral alemana o austriaca para una realidad como la peruana. ¿Es inconstitucional la Ley Nº 30313 por “afectar” la libertad de contratar y “entorpecer” la “seguridad jurídica dinámica”? Lo inconstitucio- nal es que se pretenda sacrificar una necesidad (la del propietario birlado) por la defensa de un concepto o principio. Quienes estamos a favor de la defensa del tercero registral (siempre que la merezca) debemos ser cautos y rechazar los extremismos que lo único que hacen (involuntariamente) es llevar agua para el molino de enfrente. Mientras sigamos anclados en extremismos registrales (construir la fe pública registral sobre un asiento registral es ciertamente un exceso) solo conseguiremos darles mayores argumentos de ataque a quienes quieren acabar con la protección del tercero registral. Para evitar ello, he planteado a lo largo de este libro una nueva forma de entender la fe pública registral, en donde el análisis no solo se limite a la constatación de los títulos archivados, sino incluso a la posesión y demás datos extra registrales. Solo reconociendo las limitaciones de nuestra fe pública registral y exigiendo –conforme detallé en extenso en el capítulo V– un rol crea- tivo y comprometido de nuestra jurisprudencia, lograremos que dicho principio siga viviendo en beneficio de la mayoría y no de unas pequeñas mafias. Ello exige, de parte de los críticos, reconocer que las “metamorfosis”, en algunos casos, son positivas, coherentes y absolutamente constitucionales. 428  BIBLIOGRAFÍA I. LIBROS 1. ALABALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo III, Derecho de Bienes. 3ª edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1977. 2. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligacio- nes. Tomo II. Civitas, Madrid, 2002. 3. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Jurista Editores, Lima, 2010. 4. ARIAS SCHREIBER, Max. Donación. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo VI, Lima, 1985. 5. BERNARDO SAN JOSE, Alicia. Arbitraje y Jurisdicción. Incompatibili- dad y vías de exclusión. 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La publicidad registral................................................................................... 24 3. El sistema registral peruano y sus principios: entre el modelo latino y el germánico....................................................................................................... 31 4. La tutela de la confianza como esencia de la fe pública registral.................. 37 5. Aproximaciones al principio de fe pública registral...................................... 41 6. Requisitos para la aplicación de la fe pública registral.................................. 44 6.1. Tener la condición de tercero............................................................... 44 6.2. Haber contratado sobre la base del Registro........................................ 47 6.3. Haber adquirido mediante un contrato válido...................................... 52 6.4. Haber adquirido mediante un contrato oneroso................................... 61 6.5. Haber actuado de buena fe................................................................... 65 6.6. Haber inscrito su adquisición .............................................................. 67 7. El uso de la fe pública registral como arma de convalidación del fraude inmobiliario.................................................................................................... 69 7.1. Inmueble ubicado en Surco y vendido en Tarma: ¿un notario inge- nuo o una ingenuidad notoria? ............................................................ 71 7.2. Casos similares, igual modus operandi ............................................... 73 7.3. El Estado como víctima del fraude inmobiliario ................................ 73 7.4. La red Orellana y el tráfico de terrenos ............................................... 74 7.5. Venta irregular de puestos en Gamarra................................................ 76 8. Los actores implicados en el fraude inmobiliario: notarios, registradores, abogados y árbitros........................................................................................ 77 441 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad II CAPÍTULO SOLUCIONES LEGALES FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO 1. Las distintas formas de atacar al fraude inmobiliario.................................... 81 2. Alerta registral................................................................................................ 81 3. Modificación al sistema de alerta registral..................................................... 84 4. Bloqueo por Presunta Falsificación de Documentos...................................... 86 5. Anotación preventiva notarial por presunta falsificación o suplantación de identidad......................................................................................................... 91 6. Aplicación en sede registral del procedimiento notarial de anotación preventiva....................................................................................................... 99 7. Inmovilización de partidas registrales............................................................ 102 8. La competencia territorial de los notarios: idas y venidas ............................ 109 9. El último intento del legislador: oposición a la inscripción y cancelación de asientos registrales por presunta falsificación del título o suplantación de la identidad del otorgante.......................................................................... 115 9.1. Aspectos generales en los procedimientos de oposición y cancelación 117 9.2. Reglas comunes al procedimiento de oposición y cancelación........... 119 9.3. El procedimiento de oposición a la inscripción de títulos fraudulentos 120 9.4. El procedimiento de cancelación del asiento que contiene un título fraudulento........................................................................................... 121 9.5. La cancelación de asientos y la supuesta vulneración del principio de intangibilidad registral .................................................................... 123 9.6. La insuficiencia de los procedimientos de oposición y cancelación ... 128 10. El error común en las soluciones legales contra el fraude inmobiliario: poner al gato de despensero........................................................................... 131 III CAPÍTULO SOLUCIONES DOCTRINARIAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO 1. Premisa común de las soluciones doctrinarias frente al fraude inmobiliario. 137 2. La tesis restrictiva: importación del modelo italiano - portugués para inter- pretar el artículo 2014 del CC ....................................................................... 138 442  Índice general 2.1. La tesis restrictiva es una posición de lege ferenda: no interpreta el artículo 2014, busca su modificación................................................... 146 2.2. Análisis teleológico de la tesis restrictiva: ¿qué busca realmente la fe pública registral? ............................................................................. 146 2.3. Análisis pragmático: los problemas que genera la tesis restrictiva en su aplicación práctica........................................................................... 151 3. La tesis analógica: aplicación de la excepción contenida en el segundo párrafo del artículo 948 del CC (para bienes muebles) al artículo 2014 del CC............. 156 4. La tesis negacionista: la fe pública registral no protege al tercero frente a falsificaciones o suplantaciones de identidad previas a su adquisición......... 169 4.1. El fundamento constitucional de la tesis negacionista y la relativiza- ción del sistema de protección de adquisiciones a non domino .......... 173 4.2. El fundamento moral racional de la tesis negacionista: ¿es relevante la culpa de quien no inscribe?.............................................................. 177 4.3. El fundamento negocial de la tesis negacionisa: ¿inexistencia o nu- lidad del contrato fraudulento? ........................................................... 183 4.4. La conclusión de la tesis negacionista: desvestir a un santo (tercero registral) para vestir a otro (propietario original)................................. 186 5. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012: la adopción de la tesis negacionista a nivel jurisprudencial............................................................... 188 6. Aplicación de la tesis negacionista y del Pleno Jurisdiccional 2012 a un caso resuelto por la Corte Suprema................................................................ 191 7. Conclusiones sobre las propuestas de solución doctrinarias.......................... 197 IV CAPÍTULO SOLUCIONES EXTRANJERAS FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO: LA PROTECCIÓN REGISTRAL EN EL DERECHO COMPARADO 1. La importancia de conocer los modelos foráneos ......................................... 201 2. La insuficiencia del sistema francés: la ausencia de la fe pública registral .. 201 3. El sistema italiano y su afinidad con el modelo francés................................. 211 4. El sistema portugués y su fe pública registral matizada: una fallida singu- laridad ............................................................................................................ 213 5. El sistema alemán y sus excesos: duplicidad de sistemas protectores a favor de los terceros adquirentes.................................................................... 219 6. El sistema suizo de inscripción constitutiva ................................................. 229 7. El sistema austriaco........................................................................................ 232 443 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 8. El sistema estadounidense y el title insurance (“seguro de títulos”)............. 237 9. El sistema español y la conjunción de modelos ............................................ 248 10. ¿Cuál es el modelo más afín al sistema peruano?.......................................... 262 V CAPÍTULO PROPUESTA DE SOLUCIÓN: PONDERACIÓN DE LA CARGA DE CONSERVACIÓN DEL DERECHO (A CARGO DEL PROPIETARIO) Y DE LA CARGA DE DETERMINACIÓN DE LA REALIDAD A TRAVÉS DE LOS DATOS EXTRA REGISTRALES (A CARGO DEL TERCERO ADQUIRENTE) 1. Propuesta de solución: advertencia................................................................ 267 2. La necesidad de redefinir la buena fe del tercero registral............................. 273 3. La ponderación de las cargas como una forma de equilibrar los intereses en conflicto..................................................................................................... 285 4. La carga de determinación de la realidad: la relevancia de las situaciones extra registrales.............................................................................................. 288 4.1. La posesión como situación extra registral relevante en sistemas fo- ráneos................................................................................................... 288 4.2. La posesión como situación extra registral relevante en el sistema peruano: ¿En qué casos exigir su constatación? ................................. 293 4.3. La revaloración de la importancia de la posesión dentro del esquema de las adquisiciones registrales en nuestra doctrina y jurisprudencia... 296 4.4. Casación Nº 2866-2013: ¿La posesión “inscrita” destruye la buena de del tercero registral?........................................................................ 301 4.5. Casación Nº 3187-2013: ¿Existe un deber “universal” de revisar la posesión de un inmueble antes de adquirirlo?..................................... 310 4.6. Los otros datos extra registrales a los que debe prestar atención el tercero adquirente................................................................................. 328 4.7. El otro lado de la moneda: la carga de conservación por parte del propietario birlado................................................................................ 334 4.8. El rol de la jurisprudencia para el adecuado equilibrio y pondera- ción de las cargas................................................................................. 341 4.9. Los proyectos de ley para modificar el artículo 2014 del CC y en- corsetar la buena fe.............................................................................. 354 4.10. Conclusión: más desarrollo jurisprudencial; menos leyes................... 356 444  Índice general VI CAPÍTULO LA NUEVA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL Y LA ESTOCADA FINAL A LA FE PÚBLICA REGISTRAL 1. La Ley Nº 30230 y el nuevo artículo 920 del CC.......................................... 359 2. La Ley Nº 30230 crea una posesión ficta e institucionaliza como regla el uso de la violencia.......................................................................................... 361 3. La Ley Nº 30230 ha creado el verdadero “desalojo express”........................ 366 4. La Ley Nº 30230 confirma que la prescripción opera automáticamente por el solo paso del tiempo................................................................................... 368 5. ¿Y qué pasa cuando la defensa posesoria la ejerce el estado? ¡El desalojo express recargado!.......................................................................................... 371 6. El Proyecto de modificación del artículo 920 del CC que no vio la luz: la misma idea con más falencias........................................................................ 376 7. ¿Cómo la nueva defensa posesoria extrajudicial allana el camino para el fraude inmobiliario? ...................................................................................... 379 VII CAPÍTULO LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2014 Y SU EXTENSIÓN A LOS TÍTULOS ARCHIVADOS. IMPORTANTE PERO INSUFICIENTE 1. La Ley Nº 30313 y la modificación del artículo 2014 del CC....................... 389 2. ¿Cuándo cobra importancia el debate “asiento registral versus título archi- vado”?............................................................................................................ 391 3. ¿La Ley Nº 30313 ha producido una mutación o se ha limitado a hacer una aclaración? .............................................................................................. 392 4. ¿La Ley Nº 30313 resulta incoherente? ........................................................ 399 5. ¿La Ley Nº 30313 es inconstitucional? ......................................................... 403 6. No existen los “principios registrales” en abstracto....................................... 408 7. La exigencia de revisar los títulos archivados no está pensada para comba- tir el fraude inmobiliario ............................................................................... 417 8. ¿La lectura de los títulos archivados por parte del ciudadano determina que este asuma las funciones de los notarios y registradores?....................... 418 9. Leer los títulos archivados no encarece los costos de la contratación........... 422 445 Alan Pasco Arauco / Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad 10. El Registro no puede ser la excusa para que el tercero adquirente cierre los ojos a la realidad....................................................................................... 425 11. Nuestra fe pública registral es un “bicho raro”.............................................. 426 12. Evaluación final de la Ley Nº 30313.............................................................. 427 Bibliografía............................................................................................................. 431 Índice general.......................................................................................................... 443 446